NUEVE CUESTIONES PRÁCTICAS NOTARIALES SOBRE LA LEY 8/2021 DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Fernando Gomá, Notario de Madrid

De todos es conocida la complejidad y la multitud de matices que tiene la reciente ley 8/2021, algunos por falta de una mejor definición en la propia norma de determinadas instituciones que regula.

Tras trabajar sobre la ley para diversas conferencias, seminarios y otros actos públicos, así como para el libro sobre Derecho Notarial[i], del cual soy coautor, y varios artículos, y tras un tiempo suficiente de aplicación práctica, he querido exponer de manera clara varios conceptos notariales que considero imprescindibles para una adecuada comprensión de las líneas maestras de la norma.

No se trata de agotar la materia en cada tema, sino de dar una serie de ideas útiles.

ÍNDICE:

1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella.

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo.

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

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1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

Esta cuestión es básica y esencial para comprender adecuadamente la ley.

El Código Civil define en su disposición adicional 4ª qué se entiende por persona con discapacidad: “La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica”.

Vemos por tanto que, para seis artículos del Código Civil, y solamente para ellos, la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas en los términos definidos en dos leyes. Y hay que tener en cuenta que estos seis artículos mencionados en la disposición no se refieren a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Para el resto de los casos, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Eso significa que, en la práctica totalidad de los casos, la única discapacidad relevante desde el punto de vista de un otorgamiento notarial es la de tipo psíquico, no físico, aunque la ley se refiera en muchas ocasiones, con cierto déficit de claridad, a ambos tipos. Resulta evidente que una persona ciega, o sorda, puede formar su voluntad jurídica. Y es que a nadie se le ocurriría pensar que Borges, ciego, o Goya, sordo, o alguien en silla de ruedas necesitaran medidas de apoyo para formar su voluntad, lo pueden hacer perfectamente por sí mismos.

En resumen, cuando la ley habla de medidas de apoyo para la persona con discapacidad a los efectos de ejercer su capacidad jurídica, se refiere siempre a la psíquica, nunca a la física. Otra cosa es que una persona con discapacidad física, requiera “apoyos” o “ayuda” para tener una vida adecuadamente digna dadas sus limitaciones.

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

Este es otro concepto imprescindible para entender bien la ley, porque estas medidas constituyen una de las columnas esenciales de la norma. Vamos a delimitar qué son y también qué no son estas medidas.

Las medidas de apoyo se podrían definir en mi opinión como personas ayudando a otra persona a conformar y expresar su voluntad jurídica, en primer lugar y a cumplir su voluntad y deseos expresados de una determinada manera, en segundo lugar.

Finalmente, de manera excepcional, podrían representar a esa persona si no puede ejercer su capacidad jurídica.

Es decir, se trata siempre salvo algún supuesto verdaderamente excepcional, de una persona con discapacidad psíquica siendo ayudada por otra.

Siempre son personas actuando en este sentido, y así lo expone con claridad el programático artículo 249 CC:

“Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”.

Todo lo que no encaje en esta delimitación que acabamos de hacer no es medida de apoyo, sino otra cosa, como instrumento, ajuste o apoyo, sin más. Por tanto, no son medidas de apoyo instrumentos como la lectura fácil, el braille o los pictogramas, porque no son propiamente personas ayudando o representando, sino mecanismos útiles.

Y tampoco lo son personas que, aunque puedan intervenir en un determinado momento, su función no es ni ayudar a la PD a formar su voluntad jurídica, ni cumplir sus mandatos, ni representarle, sino otra: es el caso de los intérpretes o el experto en lenguaje de signos. Y también el del llamado facilitador profesional, regulado en los artículos 7bis.2.c) tanto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se entiende aplicable por analogía al caso de otorgamientos notariales: “c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida”.

Esto no es una mera distinción académica, por el contrario, tiene mucha importancia como veremos saber qué es y qué no es una medida de apoyo, por ejemplo, en el espinoso tema de la nulidad contractual por falta de medidas de apoyo (art. 1301), así como en la interpretación del art. 25.4 de la Ley del Notariado.

Las medidas de apoyo que existen son las que cita el artículo 250 CC, y son además numerus clausus:

Las legales:

Guarda de hecho
Curatela, bien asistencial bien representativa.
Defensor judicial.
Las voluntarias:
Escritura de autodeterminación de medidas de apoyo, en la que el otorgante prevé medidas de apoyo (personas que le ayuden) en relación a su persona y bienes.
El poder preventivo.
La autocuratela.

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

Una vez comprendidos los conceptos de persona con discapacidad, y de qué son y qué no son las medidas de apoyo, se puede enmarcar adecuadamente el mandato del art. 25.4 de la LN:

“Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

El precepto no contiene medidas de apoyo, que como hemos visto se refiere a personas ayudando y son las que son, sino otra cosa: “apoyos, instrumentos y ajustes razonables”.

No se requiere que la PD que comparece lo haga con alguna medida de apoyo (puede ser simplemente un sordo que acuda al lenguaje de signos, pero perfectamente capaz de razonar y querer jurídicamente), se puede acudir a este artículo siempre que sea necesario de acuerdo con la necesidad concreta.

La persona con discapacidad a la que se refiere el 25.4 es tanto la de tipo físico como la de tipo psíquico, puesto que cita, sin demasiado orden, instrumentos que son útiles para los físicos y otros que lo son para los psíquicos. Así, el braille, el sistema de comunicación táctil o el lenguaje de signos pertenecen al primer grupo, y la lectura fácil o los pictogramas, al segundo.

En definitiva, el legislador lo que quiere es que se hagan todos los esfuerzos posibles para que la PD pueda formar y expresar su voluntad, y simplemente lo que le dice al notario es que tiene carta blanca para utilizar cualquier instrumento, esté o no expresamente citado en el listado del 25.4, que ayude a cumplir ese objetivo. Que lo puede “dar todo” sin ningún problema, acudiendo a cualquier herramienta a su alcance, porque la ley ahora no solamente se lo permite, sino que se lo pide expresamente.

En sede testamentaria, hay que tener en cuenta lo que indica en el mismo sentido indicado el artículo 695.1 CC: «El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario.”

Así como el 695.3: “Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento.

La Circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre, de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, menciona una serie de posibles actuaciones notariales para tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad[ii], y propone que se levante un acta previa al otorgamiento pretendido, en la que se reflejen los posibles informes sociales o documentos complementarios y la ayuda de las personas que presten su apoyo para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. Así como que el notario refleje, en su caso, en la correspondiente acta su colaboración o apoyo para que la persona con discapacidad desarrolle su propio proceso de toma de decisiones.

El acta será un complemento conveniente en muchas ocasiones, y en alguna lo será imprescindible, para hacer constar de manera correcta, completa y fehaciente todo lo acontecido en torno al otorgamiento, en especial las declaraciones de la persona con discapacidad y las de las personas que ejercen las medidas de apoyo. Es en el acta donde deberá constar en su caso, los motivos por los que la persona con discapacidad realiza un determinado negocio, y los consejos o la información y opinión de las personas que apoyen. Que todo ello quede fijado notarialmente tiene gran importancia, porque tras la ley 8/2021, no hay blancos y negros, sino una infinidad de matices, de modo que no es suficiente en absoluto que todo este contenido quede en una mera expresión verbal efectuada con ocasión del otorgamiento. El notario actúa siempre “de frente” y con todas las cartas sobre la mesa, y ésta la mejor manera de mostrar cuáles han sido las bases para formar su juicio de capacidad. E igualmente lo es si en el futuro hay algún tipo de controversia sobre el negocio otorgado por la persona con discapacidad. Es beneficiosa tanto para la PD como para los que contraten con ella.

Ejemplos de contenido de esta acta:

La persona con discapacidad puede hacer constar que conoce que el precio en el que vende es inferior al de mercado, pero que lo hace por una conveniencia determinada; o los motivos por los que acepta un determinado lote hereditario en vez de otro; los de una renuncia de herencia; los de conceder un poder general a un hijo y no a otros; por qué en el testamento quiere determinadas cláusulas, etc.

Si se estima conveniente y hay posibilidad, se puede incorporar un documento manuscrito escrito por la PD en el que brevemente fije esa voluntad: quiero dar un poder general a mi hija María porque es la que me cuida; estoy conforme con vender por este precio porque no creo que haya mejores ofertas.

Si hay personas que acompañen a la PD, sea el guardador de hecho, un acompañante puntual, su abogado o gestor, etc., también pueden y deben manifestar en el acta lo que se estime conveniente por considerarlo el notario relevante.

Así, por ejemplo, el guardador de hecho puede declarar cosas como: soy el guardador de hecho de mi padre porque vivo con él y me ocupo de su cuidado personal y las cuestiones legales y financieras, y le he aconsejado que venda la esta casa porque tiene muchos gastos, y aunque el precio teórico podría ser superior, ya tenemos esta oferta y le permite dejar de gastar en su mantenimiento.

Un acompañante incidental: soy amiga de la otorgante desde hace más de 30 años, y confiamos plenamente la una en la otra, me ha pedido que la acompañe a para firmar este préstamo personal, que necesita para arreglar su casa, he revisado con ella las condiciones, y las entiende bien, y creo además que son buenas para ella.

Su abogado: le he asesorado en la herencia que se va a otorgar, y en determinados aspectos de la partición he discrepado de ella, y así se lo he comunicado, pero ella, ha manifestado que está conforme, por el valor sentimental que tiene el inmueble del pueblo de sus padres.

O: creo que sería mejor que el poder se otorgara mancomunadamente a los hijos, pero, ella prefiere que sea solidario.

Y es que las aportaciones de los acompañantes no necesariamente tienen que ser coincidentes con la opinión y deseos de la PD, están para asesorarla y aconsejarla en la medida que la PD necesite y quiera, y la PD no tiene por qué seguir sus consejos, puesto que el deseo de legislador es que la PD decida con la misma liberta que la que no tiene esa discapacidad.

Por eso es tan conveniente que esos acompañantes, de existir, declaren en el acta. Además, una vez que consta en el acta notarial, se eliminan los “recuerdos” sobre lo que dijo uno u otro, o los “estoy seguro de que yo no dije tal cosa”.

Esta acta, en la medida que contiene las bases del juicio de capacidad del notario, aporta claridad y precisión frente a las meras manifestaciones verbales y es un elemento claro de seguridad jurídica y de cumplimiento tanto de la ley 8/2021 como de la delicada labor notarial en este tema, de modo que si el notario la considera conveniente debe otorgarse y por supuesto arancelarse, y la negativa a ello puede -y en mi opinión debe- ser causa de denegación del otorgamiento principal.

Lo más conveniente es que sea la propia persona con discapacidad la requirente, aunque sería posible autorizarla en un “por mí y ante mí” por el propio notario.

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD.

Dependiendo del tipo de medida de apoyo que exista -guardador, curador, poder, escritura de medidas de apoyo…-, la constancia de la labor notarial en relación con el juicio de capacidad en caso de PD se hará en el documento notarial principal o en el acta previa antes estudiada, y se proponen estos criterios:

1.- En el documento principal, sea una escritura o un acta, se reflejará todo lo relativo al curador representativo y al defensor judicial, en ambos casos con o sin autorización judicial, al apoderado preventivo y al guardador de hecho cuando ejerza funciones representativas con autorización judicial. También la existencia de un intérprete y la utilización de algunos de los ajustes o mecanismos del artículo 25.4 de la Ley del Notariado.

2.- En el caso del curador asistencial, su existencia y nombramiento se reflejará en el documento principal, pero la asistencia que realice, sus manifestaciones y opiniones se reflejarán en el acta. Y lo mismo cuando se trate de las medidas de apoyo previstas por la propia persona en el artículo 255 CC, de la que luego hablamos.

3.- Si se trata de medidas informales, como guardador de hecho meramente asistencial o acompañante amistoso, toda su actuación se hace constar en el acta, y nada en el documento principal o una breve mención a la existencia de esta acta, sin referencia al contenido puesto que lo que importa al negocio o acto principal es solamente que el notario haya formado su juicio de capacidad.

Y lo mismo cuando la persona con discapacidad comparece sin medida alguna de apoyo, frecuente el caso de personas mayores que solamente necesitan la labor notarial, pero en las que será conveniente muchas veces que se otorgue el acta previa en la que se expresen sus deseos, así como la labor efectuada por el notario.

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

Es posible otorgar un acta de notoriedad para la determinación de la existencia de un guardador de hecho, pero, en mi opinión, no siempre o de cualquier manera. Para enmarcar adecuadamente la situación es preciso tener en cuenta una serie de ideas sobre el guardador de hecho, figura no suficientemente bien regulada en la ley:

a.- En la figura del guardador existe una tensión entre dos conceptos opuestos. El primero es el antiformalismo, no existe un nombramiento oficial de guardador, como su denominación indica, es una situación de hecho, y por esencia, provisional, porque está sujeta a que en cualquier momento la PD pueda cambiarlo por otro o simplemente prescindir de él (art. 267.1 CC).

Pero por otro lado existe una necesidad de acreditar adecuadamente, en un momento concreto, quién es el guardador de hecho de una PD. Así, el CC dice que si el guardador desiste de su actuación debe comunicarlo en la forma indicada por el 267.2; que tiene derecho al reembolso de gastos justificados (art. 266); o, muy importante, que puede tener incluso facultades representativas de la PD (art. 264).

b.- el legislador, ni define qué se supone que es un guardador de hecho, ni establece ningún criterio para su determinación. Eso es un error importante, en mi opinión, por la variedad de situaciones que pueden darse en la práctica. Pongamos un simple ejemplo: un padre con tres hijos y que tiene discapacidad psíquica. Uno de los hijos vive en la misma casa con él, otro viene todos los días a visitarle y se ocupa de sus aspectos médicos y de salud porque es médico, y el tercero no vive con su padre, pero es el que controla su dinero, trata con los bancos, negocia el arrendamiento y le hace la declaración de la renta ¿quién es el guardador de hecho a efectos de ser declarado así por acta de notoriedad?

c.- El guardador de hecho no puede existir, según la ley, si ya hay medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 249 y 263 CC)

Con todo ello, y respecto del acta de notoriedad, resultarían los siguientes conceptos:

1.- Si la PD puede declarar quién es su guardador de hecho, no hay ninguna necesidad de acta de notoriedad, simplemente que lo haga constar en acta notarial de manifestaciones, porque solamente a esa persona incumbe decidir quién quiere que sea su guardador. Si es necesario, para hacer esta declaración, podrá utilizar apoyos, y en su caso, se otorgará el acta previa de la que hemos hablado anteriormente.

2.- Si la PD no puede razonablemente hacer esta declaración, puede acudirse al acta de notoriedad, con estas características:

2.1.- Hay que pedir un certificado del registro civil, dado que como hemos indicado no cabe el guardador si hay medidas judiciales (curatela) o voluntarias (poder preventivo, automedidas de apoyo que designen a alguna persona). Si existen estas medidas, y salvo que no se estén aplicando eficazmente, no cabe el guardador de hecho, pero esta apreciación estará habitualmente fuera de la órbita notarial, salvo que, por ejemplo, en un poder preventivo, el apoderado renuncie o declare que no puede actuar adecuadamente.

2.2.- Por analogía con el curador (art. 277), puede existir uno (o varios) guardadores de la persona y otro/s de los bienes. Por ello, al instarse el acta, se debe especificar con precisión para qué motivo se precisa la declaración, porque así se define también quién es la persona concreta que se ocupe de ese tema. No es lo mismo si es para que conste en el banco en el que tiene depositado su dinero la PD a los efectos de manejar la cuenta; o que sea para solicitar una prestación personal; o para disponer de objetos de poco valor económico (art. 264), porque puede ocurrir que sean personas diferentes las que, como en el ejemplo que he proporcionado antes, se ocupen de cada uno de estos diversos temas.

2.3.- En caso de duda por existir discrepancias familiares respecto de los roles de cada uno (hijos con malas relaciones entre sí, o con la segunda relación del progenitor, por ejemplo), faltará habitualmente la notoriedad pretendida, y el acta debería cerrarse de manera negativa.

2.4.- Nunca será necesaria el acta de notoriedad si se trata de una actuación notarial, puesto que en este caso es indiferente que la persona que apoye a la PD en un otorgamiento notarial concreto sea un guardador de hecho o un simple acompañante incidental. El notario en su caso levantará acta previa conforme a lo indicado anteriormente, y hará constar lo que proceda.

Y si se trata de una medida de apoyo representativa, deberá acreditarse esa representación con los documentos que procedan.

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella

El poder preventivo es la medida de apoyo voluntaria por excelencia, y de carácter netamente notarial. La Ley 8/2021 establece una regulación expresa de los llamados poderes preventivos en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil. “El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad” (art. 256 CC). Esta es la definición de lo que es el poder preventivo más frecuente, el que se otorga para que surta efectos de inmediato, y que no decaiga en el caso de que el poderdante precise apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Una modalidad menos frecuente es la prevista en el art 257: que se otorgue el poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, y no antes. Es decir, el poder se otorga pero no está activado para los apoderados, y quizá nunca lo estará. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. El requerimiento para esta acta lo hará el apoderado, y en ella deberá comparecer el poderdante para ser examinado por el notario, y antes o después, por el perito correspondiente, cuyo informe se incorporará. No está prevista la repetición de la misma. Para hacer uso del poder se deberá acompañar de la copia autorizada de este acta.

Otra posibilidad para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, tarea que se le encomienda definir al poderdante, sería que se asuma la definición de discapacidad contenida en el primer párrafo de la disposición adicional 4ª del Código Civil, y que para acreditar su existencia de discapacidad suficiente (por ejemplo el 33%), el poderdante establezca que el apoderado, para ejercer el poder, exhiba un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima definida (seis meses, un año). De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado. Todo ello es posible por la amplia libertad de que goza el poderdante para configurar esta medida de apoyo (art. 258. 3 y 4):

“258.3.- El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.

Creemos posible, dado el tenor de este párrafo, en especial su último inciso, que el poderdante nombre a una persona facultada para revocar el poder en caso de que considere que el apoderado esté haciendo un uso incorrecto del mismo.

“258.4.- Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa. “

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del artículo 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante.

Artículo 259: “Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.” Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que están injustificados en la mayor parte de las ocasiones porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que dan poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado será excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Los poderes preventivos son siempre notariales, y una vez otorgados se comunican de inmediato por el fedatario al registro civil para su constancia en el registro individual del poderdante (art. 260).

Por su parte, la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos: “Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley -es decir, desde el día 3 de septiembre de 2021, inclusive- habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente en el propio poder, como vimos antes, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas de la curatela.

Respecto de los poderes preventivos anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/2021, que se produjo el día 3 de septiembre de 2021, la disposición transitoria quinta establece que los apoderados preventivos podrán solicitar judicialmente la revisión del poder –se entiende que para verificar que esté conforme con la voluntad y situación de la persona con discapacidad-. Si no se solicita, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

No resuelve la norma cuál sería la situación a partir del día 3 de septiembre de 2024 respecto de los poderes preventivos anteriores al día 3 de septiembre de 2021 que no hayan sido revisados.

El Código Civil distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocio bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC). El mandato preventivo es posible dentro de la escritura de autoestablecimiento de medidas de apoyo, que vemos a continuación.

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo

Dice el artículo 255.1 CC: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”

El 255 le da además una amplísima libertad al otorgante para decidir: Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

En definitiva, una persona que es PD o que aún no lo es, pero previendo que en el futuro lo sea, puede otorgar una escritura que sea prácticamente un traje a medida para sus necesidades o deseos.

Cuál sea el contenido más habitual de estas escrituras dependerá de la práctica, pero sí podemos ofrecer algunas ideas al respecto:

1.- Contenidos que expresen meros deseos, del tipo: quiero que mi hijo me aconseje cuando haga inversiones financieras, cuando pida un préstamo, o para elegir una residencia de mayores para vivir, etc,. Si son simples expresiones sin ninguna consecuencia concreta, realmente sirven de muy poco. Decía González Palomino que, en derecho, todo lo que no son efectos es literatura. Por tanto, para que existan efectos, hay que adoptar medidas complementarias:

Los que sean designados como personas que van a ejercer el apoyo -habitualmente hijo, cónyuge u otros familiares- deben comparecer y firmar la escritura, para conocer y aceptar el encargo. Esto facilita el cumplimiento de los otorgado. Si por ejemplo es su deseo no ser internado en una residencia salvo determinadas condiciones, los interesados ya lo saben y lo han aceptado.

En medidas del tipo que quiere ser asesorado cuando acuda a la entidad financiera para formalizar inversiones o préstamos, de modo que no quiere firmar nada sin el apoyo de la persona que establezca, es conveniente prever en la escritura un mecanismo de comunicación de esta decisión a la entidad financiera. Hay que tener en cuenta que la ley es de obligado cumplimiento para todos, y si la PD ejerce el derecho que le concede del art. 255, el banco debe acomodarse a él y respetarlo.

2.- Se puede incluir un poder preventivo en esta escritura como medida de apoyo, o hacerlo aparte en otra, estableciendo instrucciones específicas para su utilización. Es muy conveniente que los apoderados estén presentes y firmen la escritura, y se comprometan a usar el poder en el sentido que indica la PD, de manera que más que un apoderamiento, realmente se pase a la figura del mandato.

3.- Puede incluirse cláusulas de tipo personal, que pueden ser muy variadas, como designar al familiar que quiere que tome decisiones en caso de urgencia médica y requerido por los médicos, siempre respetando la norma especial aplicable; la negativa abandonar su casa para ser trasladado a una residencia, o al revés, la negativa a vivir con sus hijos si no puede valerse, prefiriendo ir a una residencia; o incluso, aunque no sea propiamente una medida de apoyo, si desea ser incinerado o enterrado, y dónde.

Esta escritura deberá inscribirse necesariamente en el Registro Civil (art. 300 CC). Una cuestión notarial importante es cómo actuar en el caso de que la persona con discapacidad declare que, para un determinado otorgamiento, quiere prescindir en todo o en parte de lo por ella decidido y plasmado en esa escritura. Opino que, en aras de la seguridad jurídica y la protección de los terceros contratantes, el mismo formalismo que exige el legislador para constituir estas medidas ha de exigirse para modificarlas o eliminarlas. Por tanto, la persona con discapacidad debería otorgar una nueva escritura con las modificaciones correspondientes, para inscribirla en el Registro Civil. Y solamente entonces, actuar conforme a las nuevas disposiciones.

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

Un tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC. Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo…, pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que al principio resaltamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá, ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está expresado, pero en mi opinión solamente la falta de medidas judiciales es la que debe provocar un efecto tan grave.

En todo caso, en la escritura de medidas de apoyo será una buena práctica indicar expresamente que la falta de cumplimiento de las medidas establecidas por la PD en ningún caso podrá provocar la nulidad del art. 1301.

Esta regulación podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, por ejemplo una curatela asistencial, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de “arrepentirse” por medio de la anulación posterior del negocio. Por eso la conveniencia de solicitar certificado del registro civil, si bien debe quedar claro que la responsabilidad de declarar que tiene vigente esa medida de apoyo es de la propia persona con discapacidad.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal y se exija finalmente como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.

NOTAS:

[i] La referencia del libro está en https://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/derecho-notarial-goma-3a-edicion/. Ver especialmente los capítulos IX y XIII.

[ii] En mi opinión, las actuaciones pretendidas por la Circular -entrevistas, informes, indagaciones- pueden ser algo problemáticas, por varias razones: alejan el foco del objetivo principal de la ley, que es hacer que la persona con discapacidad decida ella misma y exprese su decisión, al preguntar a otras personas que no son ella; suponen una actuación no muy concorde con la discreción que deber presidir la actuación notarial, informando a otros de las intenciones de la persona con discapacidad, que quizá no conocieran; y además el notario se encuentra dudosamente legitimado para ello en la ley.

ENLACES:

DERECHO NOTARIAL GOMÁ (3ª edición)

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021 – POR MATERIAS – LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

Parque del Oeste de Madrid (2013). Por Manuel Martín Vicente.

Notarios y Registradores

Nueve cuestiones prácticas notariales sobre la Ley 8/2021 de personas con discapacidad

Admin, 06/09/2023