OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8/2021 PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL

RICARDO CABANAS TREJO, Notario de Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE:

• Nota aclaratoria
• 1. Consideraciones previas.
• II. Apreciación de la capacidad por el notario.
• III. Medidas de asistencia informales/atípicas.
• IV. Medidas de asistencia formales/típicas.
• V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.
• VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.
• VII. Algunas cuestiones procesales.
• VIII. Otros temas de interés notarial.
• IX. Régimen transitorio.
• Enlaces

 

NOTA ACLARATORIA:

Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden doméstico, que al final crecieron algo más de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro propósito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes “temas” de la reforma, sino en la tarea cotidiana de cómo hacer y qué poner en las futuras escrituras, y así hacérselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que podían publicarse, opté por esperar a la aparición de algunas indicaciones corporativas, como así ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y críticas que mi compañera AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad mía. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabarán participando voces mucho más autorizadas.

 

1.- Consideraciones previas.

1) El abandono de un sistema basado en la representación.

 Indudablemente, la Ley 8/2021 percute sobre la actuación del notario, y mucho, pero conviene acotar el ámbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque sí muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representación, que dejan de estar basados en una incapacitación judicial previa con la consiguiente aplicación de un régimen jurídico único, compacto y rígido. La nueva representación del discapacitado es más flexible, versátil y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendrá la representación, o no la tendrá con carácter general, y a la inversa, también se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuación concreta. Pero eso no significa que la representación como tal deje de ser formal, pues habrá de seguir constando en algún tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garantía para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.

2) La valoración de la capacidad.

En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8/2021 suponga una mutación tan radical, al menos en relación con lo que era la práctica habitual en las notarías, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de algún familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminución. Cuestión distinta es que ahora se deba documentar esa actuación de algún modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hacía de modo informal y solo quedaba en la memoria.

El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estará reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padecía algún tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia/apoyo que se aplicaron, el notario llegó a la conclusión de que el sujeto comprendió lo que hacía, y así lo expresó. La opción de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusión final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podrán ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuestión ese juicio notarial, por esa omisión “narrativa” resultará algo menos defendible ante un juez.

Por decirlo de modo gráfico, tendremos que ser más explícitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco/negro, admite una amplia gama de grises, y habrá que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2/2021 del CGN -CICGN-, es dónde debemos dejar constancia de esa actuación. Ya adelanto que, en mi opinión, no siempre habrá de ser en un acta notarial independiente, y podrá -deberá- reflejarse en la misma escritura.

3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.

Por eso conviene cambiar el chip y no dejarse engañar por los nombres. El tutor seguirá siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoración ad hoc de la capacidad, es decir, a la minoría de edad, bien porque el menor se encuentre en situación de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora también pueda representar. La actuación de aquél era “vigilante”, asistía al incapaz, en el fondo mediante una intervención conjunta, mientras que la del nuevo curador es “colaborativa”, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisión.

4) La más fácil accesibilidad de la solución alternativa.

Con esto no pretendo rebajar un ápice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la práctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguirán haciéndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmación expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusión de que el interesado “no es capaz”, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, sí que será un alivio no tener que explicar a los familiares que la única vía disponible es una penosa incapacitación y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustitución del interesado. El sistema ofrece más opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo él quien tome la decisión y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel mínimo de comprensión, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situación tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el cónyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastará con una autorización judicial específica para la actuación representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.

5) La prudencia del notario y el campo de minas.

Las líneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, amén de prosaica, resulta políticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya está el ditirámbico, y un poco cursi, Preámbulo de la Ley, como escrutar qué debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha “recargado”, y en todo caso cómo detectar las minas para salir de él. La solución, como casi siempre, pasará por aplicar la prudencia y el sentido común. En ese sentido mi planteamiento se sitúa en las antípodas del “mundo feliz” que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enteró de lo que firmó ante notario, y por esa vía pretenda su invalidez, de poco le servirá al notario demandado blandir la Convención de Nueva York de 2006. Su actuación estará en entredicho y habrá de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.

6) Precisiones terminológicas.

Pero, como cuestión de principio, de acuerdo con la citada CICGN habrá que desterrar la distinción entre capacidad jurídica/obrar, o el mismo término “capacidad legal”, y hablar simplemente de “capacidad” o de “discernimiento”, en términos más neutros.

 

II.- Apreciación de la capacidad por el notario.

1) El paradigma fundamental.

La cuestión clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir así la capacidad “natural”, para evitar el prejuicio discriminante que supondría hablar de una capacidad “civil” o “legal” distinta de aquélla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es ínsito a la condición humana. Por ahí va el trasfondo ideológico de la Ley. Pero, si hay “discapacidad”, y debe de haberla porque el mismo título de la Ley así lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar “capacidad”, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aquélla, precisamente porque en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del instrumento público (arts. 145, 156.8º y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a propósito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.

A pesar de la insistencia del Preámbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondría una desprotección absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamación del derecho a la autodeterminación de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese rehúso servirá para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en interés de aquél. Qué tipo de medidas, ya dependerá de la autoridad judicial, y no necesariamente pasarán por la sustitución representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse más o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Preámbulo todo el tiempo “pasado” esté sujeto a una visión paternalista, hoy venturosamente periclitada.

Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace –“dificultad de comprensión” en la terminología de la CICGN-, habrá de negarse a autorizar. De ningún derecho le priva, al contrario, le protege. Así resulta, también, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (art. 42.bis.a)3.II LJV).

2) El control del notario.        

Aunque el paradigma no cambia, sí que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicación. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyección:

   + Formación de la voluntad: el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestación al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), también se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que está haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendríamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con él durante la lectura del instrumento (“atendidas las circunstancias de los comparecientes”, art. 193.II RN).

   + Expresión de la voluntad: pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresión puede el notario llegar a la conclusión de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.

3) El alcance de la reforma. 

Sobre la base de esta distinción tan de matiz, la Ley 8/2021 sí que incide en la práctica notarial. Cambiando ahora en la exposición el orden de los temas, por razón de su dificultad creciente, tenemos:

   + Expresión de la voluntad: la situación menos compleja se dará cuando todo se limite a dificultades en la comunicación, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en términos inteligibles para el notario. Ya había normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31/08/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacción del art. 25 LN va mucho más lejos al disponer que, “para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

Es lo que el Preámbulo llama “ayuda técnica en la comunicación”. Está claro que podrán utilizarse, o no, según manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones serán imprescindibles, a criterio del mismo notario. Así, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visión, podrá conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audición, pues siempre podrá leerlo por sí misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a propósito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habrá necesidad de emplear “medios” especiales, cuando la otra opción comunicativa esté disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilización de esos medios, y en su caso tendrá que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, así como de la firma del intérprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligación de ser él quien los proporcione, y mucho menos a su costa.

Así se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito catalán con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos, v. la DA de la Ley catalana 6/2019, de 23 octubre). En el ámbito estatal la DA segunda de la Ley 8/2021 se conforma con que el CGN impulse campañas de formación y sensibilización. Por eso, como notario de a pie, que no está en Cataluña, me preocupa leer en las páginas 16 y 18 de la Guía Jurídica sobre la gran reforma del Código Civil que tenemos la obligación de poner de oficio a disposición de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los próximos meses se aclare el alcance de esa “obligación”, pues no acabo de encontrarla en la Ley.

   + Formación de la voluntad: en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicación de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aquí el asunto se complica, porque el confín entre el “apoyo” y la “manipulación” siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.

      – La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de nihil novum sub sole, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversación con el mismo. La nueva normativa quizá nos obligue a ser más atentos, más cuidadosos, si se quiere algo más perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicción de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aquél que indaga, interpreta y adecúa al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es “suya”.

      – La asistencia informal: la situación ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompañante (el “acompañamiento amistoso“ a que alude el Preámbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompañante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura dependía de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompañante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto status de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no solían reflejarse en el instrumento.

      – La asistencia reglada o típica: por último, y es aquí donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a través de las nuevas medidas de apoyo típicas, irrumpen en la práctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representación, es decir, sin sustitución del discapacitado, permiten que la voluntad de éste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervención y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervención de la persona de apoyo deberá quedar constancia expresa, también por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.

4) ¿En el mismo instrumento o en acta independiente?

Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociación, al menos en esos términos tan rotundos.

El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sintético, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversación mantenida con él de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precaución para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir así, un juicio de capacidad “personalizado”, poco más. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.

Obviamente, si el notario quiere ser más explícito en la justificación, para así cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversación mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces sí que convendrá hacerlo en documento aparte, pero habrá que reseñarlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa función de blindaje. Sería un acta extendida de oficio donde el notario dé cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso sí, a partir de aquí vendrá el problema de quién la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o quién tiene derecho a copia (¿el comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a él mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).

La situación ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia/apoyo, ya sean formales/informales. Entiendo que éstas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegarán a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deberá resultar del mismo documento, pero, también, en las demás, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicación cuando existan dificultades de expresión. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formulará en la forma sintética indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, también por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por sí misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.

5) El caso especial del testamento.

En los epígrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen carácter personalísimo, y no admiten según qué tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Ciertamente, el previo art. 663.2º CC dispone que no puede testar “la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”, pero la redacción del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda/apoyo en la expresión de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garantía de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formación de esa voluntad (la Res. de 25/02/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es “el acto personalísimo por excelencia … y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso”). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresión de la voluntad, pero no en su formación.

El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opinión, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un “apoyo institucional”. El notario hará lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar “apoyo”, pues vale, pero puede provocar confusión con las medidas de apoyo legales y típicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relación con otros actos o negocios jurídicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, en ningún caso, aunque se trate de un curador. Aquí es imaginable una situación incómoda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusión que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompañante insista en que, con su ayuda, podrá hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuestión distinta es que el linde entre expresar/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cuándo se da una u otra.

Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresión de la voluntad, no en su formación, ningún inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, así se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminación del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento “a medida” por razón de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulación, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo “real”, la primera tentación de quien se sienta perjudicado por un testamento será decir que el testador no se enteró de lo que hacía, y entonces el notario tendrá un problema. Además, si para asegurar la conexión entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnación de éste por falta de capacidad), en este último se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminación se estaría colando igual por la puerta de atrás.

Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo él consideró que el testador era suficientemente capaz para “formar” su voluntad, y que personas peritas en estos temas también lo hicieron, aunque la responsabilidad seguirá siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refería al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de “informes sociales”. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podrá tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.

 

III.- Medidas de asistencia informales/atípicas.  

1) El guardador de hecho no representativo.

La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia institución jurídica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervención del guardador sólo es relevante cuando realice una actuación representativa, y para ello es necesaria una autorización judicial específica -que puede ser plural, para varios actos- a través del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisión de apoyos, pues no se nombra curador (así lo destaca el Preámbulo), no está demasiado claro a qué expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisión de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.bis.a) y ss LJV, aunque sea con un objeto más limitado, o del procedimiento de autorización de los arts. 61 y ss LJV, ya que éste presupone una previa representación. La distinción resulta de enorme trascendencia práctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervención de abogado/procurador. Parece, si la representación no está circunscrita a un acto singular, que el expediente será el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuación en concreto, nada más (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habrá de estar a lo que resulte de la resolución judicial, siempre que en ésta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representación del discapacitado para ese negocio.

Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecución, pero, por el mismo carácter informal de la figura, para el notario la situación no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el epígrafe siguiente. Cierto que el sujeto podrá presentarse como tal guardador de hecho, y ser así reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situación (cónyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaración testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo típica acordada por el juez. El notario habrá de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los términos que a continuación se indican, aunque siempre tendrá más peso si, de algún modo, se puede reforzar esa avocación.

Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situación, más allá de admitir su intervención en un caso concreto. En particular, me parecería muy arriesgado que un notario pretendiera la declaración por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir “notarialmente” a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada día con su actuación, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2º CC), y así tendrá que valorarlo aquél ante quien arguya esa condición, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervención concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y así lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un título de legitimación ad extra y erga omnes. No obstante, en la página 11 de la Guía Jurídica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante “la denominada acta de notoriedad que se tramita por vía notarial”, con el objeto de “acreditar la situación de la guarda de hecho que venía dándose con anterioridad”, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador “un título documental” para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba después a otro notario, éste habrá de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aquélla.

Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cuál es la alternativa judicial para obtener ese mismo título documental de legitimación a que alude la Guía Jurídica, salvo que se trate de la autorización representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce específico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.

2) El asistente informal.

Se trataría del acompañante amistoso, de la persona de confianza que acompaña al discapacitado, bien para asistirle en la formación de su voluntad, bien para hacerlo en su expresión, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Preámbulo, después no se alude a ella en la regulación sustantiva, que sólo atiende a las medidas de apoyo típicas, entre ellas la guarda de hecho, pero sí en la regulación procesal. En particular, el nuevo art. 7.bis.2 letras c) y d) LEC alude a la participación de un profesional experto que a modo de “facilitador” realice las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, así como a la posibilidad de que una persona de su elección le acompañe desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (también, art. 7.bis.2 c) y d) LJV; la CICGN acoge ese término). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompaña al discapacitado, porque así se lo ha pedido éste, y que permitiría, en colaboración con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.

El notario habrá de valorar dónde está el “justo” medio, es decir, hasta qué punto él, como notario, necesita de esa interlocución (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qué punto esa interlocución “informal” es suficiente para que el notario llegue a la convicción de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente guíe sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo típica y deberá denegar su ministerio. Parece difícil, pero no creo que tanto, más aún, es que ya se viene haciendo, siempre según las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, será muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento público, lógicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibición del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relación contractual de prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga.

Como he dicho supra, no creo que esta intervención deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garantía de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminación no está en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.

3) Conflicto de intereses e influencia indebida.

El problema puede darse en la práctica cuando el asistente informal tenga interés en el asunto objeto de la intervención notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta “familiar” donde uno de los hijos facilita la comunicación del notario con el progenitor que también vende. Al determinar las medidas de apoyo típicas se procurará evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en última instancia se podrá recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quizá con la excepción del guardador de hecho (el Capítulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervención de aquél convertiría la guarda en formal.

Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habrá de valorar, según las circunstancias del caso, hasta qué punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario será testigo -y partícipe- de ello y podrá sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que también interese al asistente, tan sencillo como negar la autorización y remitir a una medida de apoyo típica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habrá situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelará inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un cónyuge actúa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deberá reflejarlo así en el instrumento.

 

IV.- Medidas de asistencia formales/típicas.

Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de carácter típico, es decir, las reguladas expresamente en el Título XI del Libro Primero del CC.

1) Por su función.

   a) Sustitutivas: son las medidas de carácter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, lógicamente, en su ejecución. De haber sido el régimen general en el pasado, ahora se pretende que actúen solo como ultima ratio, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación”, es posible que la representación conferida sea “plena en la esfera patrimonial” (así se desprende del art. 1700.5º CC).

Según el origen de la medida el notario habrá de comprobar si procede la representación, y con qué alcance. Respecto de aquéllos excluidos de la representación, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que éste no implique un “vaciamiento” de aquellas otras medidas, por su carácter genérico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que debía intervenir el mandatario (art. 1732.4º CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga carácter específico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinción de los mandatos previos (art. 1732.5º CC), salvo los preventivos.

La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (“Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga …”). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al catálogo de advertencias específicas notariales se añada un mero recordatorio de una obligación legal, que por sí misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar según las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que haría un buen padre/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestación del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales está en las consecuencias de su omisión, pues siempre habrá algún “listo” dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirtió de ello.

   b) Complementarias: por su contenido y función se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habrá de comparecer también ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, “que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”). Desde el punto de vista notarial, la equiparación está clara con la guarda de hecho, según hemos visto. La situación cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aquí el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los términos de esa previsión, que constará en escritura pública cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resolución judicial en caso de curatela. En particular, comprobará que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resolución de constitución de la curatela deberá fijar “de manera precisa” (art. 269.IV CC).

Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuación representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en última instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundirá mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, será que el complemento debe trocarse en sustitución, cosa que compete al juez, pero el notario no está obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.

En todo caso, a priori, no hay una limitación por razón del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos infra, surge en relación con el guardador de hecho.

2) Por su naturaleza.

   a) Indefinidas: como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duración indefinida, si así lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendrán que ser revisados dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptación a la misma, DT 5ª). Respecto de la guarda de hecho, también puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio “adecuado”.

   b) Temporales: las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. En todo caso, las medidas se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de “revisión”, no de “extinción” (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habrá de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habrá de actuar al margen de ellas.

   c) Ocasionales: cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador/guardador, ya sea en la prestación del apoyo específico, ya sea en la representación para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).

3) Por su origen.

   a) De hecho: se tratará del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentará la representación del discapacitado, y para ello se requiere autorización judicial, que podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (art. 264.I CC).

En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representación, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendría sentido que, para prestarle apoyo directo en la realización por sí mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorización judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorización específica para esos actos, debemos entender que la autorización representativa previa puede ser, hasta cierto punto, genérica por razón del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso será necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, según he destacado supra, de instar directamente esa autorización para un acto en concreto, siempre que se haga con atribución de la representación.

Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretación contraria, es decir, que la autorización sea necesaria, también para complementar la capacidad, no solo para representar. Es más garantista, pero también entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensión “asistida” del discapacitado no justifique la carga de una autorización judicial. Además, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretación rigurosa, la limitación sería extensiva a cualquier asistencia informal.

Mientras la situación no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la solución que estime más ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador/facilitador se pueda considerar muy básico, más en el plano de la expresión de la voluntad, que de su formación. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Guía Jurídica, en su página 14, se inclina por la primera interpretación, que personalmente estimo es la correcta.

Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho continúe, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, “siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Esto podrá suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, así como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es él quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorización judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoración de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.

   b) Voluntarias: todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura pública (art. 255 CC), así como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Capítulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petición de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, esté vinculado por el nombramiento/exclusión de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). También son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administración/disposición, y la designación de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a título gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser útil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que después aludo.

   c) Judiciales: al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente será de carácter representativo. Podrán ser curador las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de interés práctico notarial, destacar:

      + En escritura pública se puede nombrar/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador, pero solo entre los relacionados en escritura pública (art. 274 CC). También podrá establecer en escritura pública disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)

      + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendrá que ser para otro (también se alude a testamento o documento público notarial otorgado por los progenitores “en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener interés en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podrá seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayoría de edad es tutela, y después curatela.

      + En caso de conflicto de interés ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homogéneas (art. 283.II CC).

      + Cuando sean varios, el juez establecerá el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).

      + En comparación con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitará en todo caso autorización judicial; destacar:

         – Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados “secundarios”, parece incluir también los mercados alternativos que operan por negociación multilateral (BME Growth; la SAP de Madrid [9] de 06/06/2019 rec. 89/2019, destaca cómo el Mercado Alternativo Bursátil es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en él se obtiene el valor liquidativo de los títulos; la cuestión es que la formación del precio responda a las condiciones de mercado).

         – La enajenación de los bienes que menciona el apartado 2º se realizará mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a través de una subasta notarial, que en ese caso tendría el carácter de voluntaria.

         – Se incluye prestar aval o fianza.

      + El juez podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustitución del discapacitado, es decir, en su representación.

      + No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).

      + Para transigir necesitará autorización judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica (art. 1811 CC).

 

V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.

Por la necesaria intervención del notario, son de especial interés las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopción de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinción genérica por razón de la función que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso sería el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prevé su sustitución por un representante. El segundo es algo más complejo, pues el interesado podrá establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervención conjunta con él en determinados actos o negocios jurídicos, o la representación en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relación con otras medidas de apoyo, todo dependerá de cómo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en términos amplísimos.

1) Medidas de apoyo.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme al régimen general de las medidas de apoyo típicas del art. 249 CC. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicación de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.

En relación con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos párrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligación de dicha acta. Sí, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que después se dice para este precepto, vale también para el art. 255 CC. Creo que el título destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho artículo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho supra sobre el particular.

2) Poderes y mandatos preventivos.

Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsión será para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habrá de acompañar a la del poder. No deja de ser un poco problemático ese juicio del notario, pues demandará que las previsiones del poderdante resulten de una constatación simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial será prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditación, por ejemplo, acompañando a la copia del poder un informe médico de determinadas características. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).

Como la extensión del poder será ad gustum del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en interés de aquél, en cuyo caso podrá coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, también voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no sería necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podrá el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuación del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorización judicial para determinados actos. También podrán excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podrá descartar la extinción por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoción del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoción, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempeño del cargo). Como puede verse, el poder, más que preventivo, puede ser entonces suicida, así que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.

En el modelaje del poder el otorgante también podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Como causa legal de extinción del poder a favor del cónyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.

El poder preventivo solo puede constar en escritura pública y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).

3) Una reflexión impertinente.

Pero el carácter preventivo de estas medidas plantea un pequeño problema, y es que al hacer innecesaria la adopción de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitación en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, también existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuestión es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustitución del interesado cuando es representativa, pues aquélla, aunque el término no guste a los redactores de la Ley, implica una “incapacitación” que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya está en vigor.

No hay un cauce procesal específico para conseguir esa “exclusiva”, ya que el expediente de los arts. 42.bis.a) y ss LJV es para la previsión de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privación de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Preámbulo, “en ningún caso a la declaración de incapacidad”), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuación declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dotándolas entonces sí de una “exclusiva” que invalidaría cualquier actuación discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.

 

VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.

1) Juicio de capacidad.

A la vista de todo lo expuesto, el notario habrá de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente tratándose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los términos de la resolución judicial.

El problema está en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, será la negativa del notario a autorizar la que obligará a comunicar esas medidas, pero la situación se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aquí resulta esencial el acceso a la información, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administración y disposición de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa información, podrá poner en cuestión el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.

Para conseguir esa información habrá que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios públicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.b) LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando “en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo”. Ya veremos de qué forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1ª LRC, y que lo sea en términos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que éste puede ser el auténtico “talón de Aquiles” del nuevo sistema en la práctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la más mínima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los términos “amables” que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la información no es accesible, lo mejor es denegar la autorización, pues, a la vista de los arts. 1301.4º y 1302.3 CC, de poco le servirá el acta previa que con tanto “mimo” haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el “mundo real” puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposición de un notario muy imbuido por la Convención de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos más “discapacitados”, que en el pasado “incapacitados”, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha información, mejor no firmar.

Cuando se disponga de esa documentación, deberá reseñarse la resolución judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, según haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposición) y el alcance de la medida de apoyo en relación con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.

Si las medidas son voluntarias, precisamente por su carácter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constará una declaración genérica de discapacidad, en términos que impidan la actuación autónoma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendrá que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin más la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisión descansa en una valoración inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el ámbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuestión su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobación de este último carácter.

2) Juicio de suficiencia de la representación.

Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la reseña por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representación alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14/09/2004 de 17/01/2011, de 01/06/2021). Simplemente habrá que adaptarse a la nueva situación, donde no hay una previa declaración de incapacitación.

 

VII. Algunas cuestiones procesales.

Muy brevemente, destacar:

   + En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la LJV. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

   + También se modifica un aspecto importante del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 

VIII. Otros temas de interés notarial.

Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la práctica notarial:

   + Art. 96.3 CC: a la manifestación de que no es la vivienda familiar, convendrá añadir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribución del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado/separado, también de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.

   + Derogación del art. 776 CC (sustitución ejemplar), y previsión de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4ª).

   + Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situación de discapacidad de todo el tercio de legítima estricta; salvo disposición en contrario del testador, lo así recibido queda gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aquélla, sin posibilidad de disponer a título gratuito, ni mortis causa. El hijo que lo impugne habrá de acreditar que no concurre la situación de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).

   + Art. 822 CC: la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situación de discapacidad no computa para el cálculo de las legítimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitación también puede ser objeto de atribución por ministerio de la ley, salvo exclusión por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo allí.

   + Derogación art. 28 LH.

 

IX. Régimen transitorio.

Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley tenían adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1ª). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pródigos) y defensores judiciales existentes, se prevé su continuación, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pródigos seguirán con cargo vigente que se regirá por la normativa anterior, hasta la revisión de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguirán ejerciendo hasta la revisión de las medidas.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorización judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que amplía la autorización a algún supuesto más (como la prestación de fianza, o la contratación de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria). Los curadores deberán complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su día (es decir, poco cambio respecto a la situación anterior a la Ley 8/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”

Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que continúen desempeñando dicha función sujetando ahora su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.

En cuanto al régimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan lógicamente a regirse por la nueva Ley, equiparándose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualización, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del Código Civil, es decir, no se le podrá exigir al apoderado la constitución de fianza ni la formación de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerirá autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorgó un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuación no sujeta a una fiscalización judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.

Por último indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deberán ser revisados judicialmente en el plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor para su adaptación a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03/09/2021 el notario deberá exigir que se le acredite la revisión judicial de los mismos.    

 

X. Conclusiones en extracto.

   1.- Proliferación de los supuestos de discapacidad: obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 no supondrá que haya más personas con discapacidad que antes, pero sí más supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo/nada de la antigua incapacitación. Esto, que en sí mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora serán muchos más los casos en los que la válida actuación del sujeto demande la aplicación de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.

   2.- La necesidad de disponer de información: para el notario será esencial conocer la existencia de las medidas judiciales/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podrán ser anulados. Si esa información no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quizá sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y rápidos de información. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.

   3.- Aplicación de las medidas de apoyo: constatada la existencia de esas medidas, simplemente habrán de aplicarse por el notario. Ningún problema cuando se trate de representación, pues simplemente habrá de acreditarse según las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto específico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervención conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo más difícil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que éste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervención, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero sí que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguirá siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deberá denegar la autorización.

   4. Medidas de asistencia: junto a las medidas de apoyo típicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo más claro será el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompañe al interesado -o intervenga con él en el negocio- para facilitar la formación y comunicación de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condición, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestación en tal sentido del acompañante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ningún caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal más, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo típico con la misma finalidad, el notario podría de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Además, aunque la acepte, convendrá ser algo más exigente en la formulación final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.

   5.- El notario no es medida de apoyo: pero las medidas de apoyo típicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario público que da fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formación y expresión de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervención y remitir a las medidas de apoyo -estas sí- que corresponde adoptar al juez.

   6.- Constancia formal de la asistencia/apoyo: como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia/apoyo, sino la mera interacción del notario con el interesado, anterior o simultánea al otorgamiento, bastará con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento público de modo sintético, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo más destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, que podrá identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido más complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles cómo ha llegado a la convicción de que el sujeto tenía capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o típicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formación de la voluntad, como a su mera expresión. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces debería suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qué. El facilitador firmará junto con el discapacitado, y el notario indicará que su intervención le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aquél ha entendido y expresado libremente su voluntad.

   7.- El caso especial del testamento: no permite apoyo o asistencia de ningún tipo, en cuanto a la formación de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habrá de apañárselas solo para desentrañar aquélla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicación o expresión de la voluntad, como la intervención de un intérprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habrá de reflejarse en el testamento.

   8.- La opción de la negativa: pero la cuestión fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento público, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- más en cuanto a nuestra disposición a desentrañar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompañante del discapacitado nos ponga “verde” y acuse de discriminación. Si hay algún problema con esa firma, la responsabilidad será nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho más sencilla y menos traumática para el discapacitado, y un juez podrá adoptar la medida de apoyo que estime más conveniente. Nosotros no lo somos.

  9.- Cuestiones de estilo: resumiendo, en orden a la redacción de la escritura, aconsejo,

      + Declarar que la capacidad/discernimiento es suficiente, sin añadir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo “legal”.

      + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversación singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.

      + Cuando la medida de apoyo sea representativa, reseñar la documentación exhibida, poco más.

      + Cuando haya medidas de apoyo formales/típicas de carácter complementario (no representativas), convendrá destinar un apartado específico a dar cuenta de ellas y de cómo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastará con la mera intervención conjunta, otras habrá que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en términos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar también el instrumento.

      + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habrá de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.

 

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