PERO, ¿QUÉ ES EN REALIDAD UN GUARDADOR DE HECHO?[i]

Fernando Gomá Lanzón, Notario de Madrid

 

SUMARIO:

• Un elefante en la habitación
• Las “gafas” de la ley
• Dos elefantes en la habitación
• El acta notarial de notoriedad: sí, pero…
• Una posible acta de manifestaciones e incorporación de documentos

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Un elefante en la habitación

Se ha hablado y escrito mucho acerca del guardador de hecho (en adelante, GH), tras la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Y, sin embargo, tengo la sensación de que en este tema hay algo así como un elefante en la habitación. Ya saben, algo cuya presencia es evidente pero que por las razones que sean se decide no mencionar directamente.

Y el elefante consiste en que, en realidad, en mi opinión no está perfectamente claro qué es y qué no es un GH, de modo que sea posible, sin duda ninguna, distinguir a un GH de otra persona que ejerce unas funciones parecidas, pero que no lo es.

La ley 8/2021 no lo define, ni lo hace la Circular informativa 1/2023 del CGN, de 27 de mayo, ni el documento interpretativo al protocolo marco entre la Fiscalía General del Estado y las Asociaciones bancarias, de 23 de julio de 2023, ni la doctrina. Por supuesto, se apuntan múltiples características que el GH debe tener o no debe tener: ha de ser un apoyo para la toma de decisiones de la persona con discapacidad (en adelante, PD), debe provenir con preferencia de la familia, debe tener una cierta continuidad en el tiempo, ha de ser elegido preferentemente por la propia PD, etc. Por otra parte, se dice, no puede serlo un profesional que atienda a la PD prestando servicios asistenciales, residenciales o análogos.

Todo eso ayuda a caracterizar de manera más o menos genérica la figura, pero no a definirla con unos contornos precisos; siempre da la sensación de estar delante de algo vaporoso y sujeto a una excesiva casuística, de ser una figura jurídica que se escapa del análisis concreto, lo cual es algo poco recomendable. Vamos, pues, a intentar poner el foco directamente en su esencia.

  Para ello, comenzamos con dos ideas que proporcionen contexto:

1.- En el día a día del trabajo notarial, quién sea el GH es algo indiferente. En general, el notario nunca va a tener necesidad de identificarle para proceder a autorizar documentos públicos.

Si la persona con discapacidad comparece por sí misma para ejercer su capacidad jurídica (lo que constituye el supuesto ideal y promovido por la ley 8/2021), podrá venir, sí, apoyada para ello por una o varias personas, que pueden ser el GH, pero también ser otras, por ejemplo, lo que se llama el acompañamiento amistoso -alguien que la PD quiera que le asesore en un momento dado- o incluso su abogado, etc. Es la PD quien decide y es ella la que firma y otorga. El notario hará constar tal circunstancia, y, si lo estima conveniente –personalmente yo lo creo casi siempre conveniente- hará constar en acta separada quién ha intervenido apoyando, y los pormenores del mismo con más o menos extensión, acta que firmarían todos ellos y el otorgante. Pero no hace falta exigir que sea uno de ellos el GH, y mucho menos identificarlo.

Si el GH comparece con facultades representativas otorgadas por la autoridad judicial conforme al art. 264.1 CC, la labor de identificarle corresponde a la sede judicial, no al notario, al que simplemente hay que acreditarle tal autorización.

2.- No obstante lo expuesto en el punto anterior, los notarios podemos ser útiles para identificarlo para otras instituciones o profesionales. Se habla del acta de notoriedad notarial, que es interesante, pero con matices: hay que dejar claro cuáles son los efectos y el alcance de esa declaración (para qué sirve y para qué no), y por otra parte quizá existan más opciones que no sean el acta de notoriedad.

Esto expuesto, volvamos a lo que antes he comentado: el CC no define qué es o cómo detectar al GH. En la versión anterior a la ley 8/2021 era algo muy comprensible por que el GH era tratado en el art. 303 como una figura provisional, sin carácter jurídico ni vocación de permanencia.

Sin embargo, tras la ley 8/2021, esta figura se refuerza enormemente. Como dice el preámbulo, se transforma en una verdadera institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La realidad -sigue diciendo el preámbulo- demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar.

Pero, a pesar de esta nueva importancia, no conseguimos ver claramente qué es para el legislador un GH, y, sobre todo, cómo diferenciarlo de otras personas que realizan actividades similares de cuidado o asesoramiento de la PD, pero no deberían considerarse GH[ii].

 

Las “gafas” de la ley

Uno de los motivos por los que la figura del GH no queda completamente enfocada en la ley, es que ella insiste en que para observar la realidad nos pongamos unas “gafas” y miremos a través de ellas.

El concepto de gafas no es una mera ocurrencia, dado que en el preámbulo de la ley nos insta a “enfocar” de nuevo la realidad; el legislador expresa que la ley supone “…nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos”

E incluso habla de una especie de “reeducación” de los profesionales del Derecho, “una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

En definitiva, el corazón de la ley consiste en considerar que las personas con discapacidad deben tomar sus propias decisiones coma lo que hasta este momento no estaba ocurriendo, y eso era contrario incluso a los derechos humanos.

Por eso, la ley considera que el supuesto de representación legal de una persona con discapacidad es algo que contradice en cierto modo lo que se acaba de exponer, por lo que debe ser un supuesto excepcional. Y para que quede claro recalca expresamente ese carácter excepcional de manera continua: en el preámbulo, al hablar de la curatela; en el artículo 249 CC, que permite la representación en casos excepcionales, estando siempre precedida de “un esfuerzo considerable” para intentar que la PD ejerza su capacidad jurídica; en el art. 264 a propósito del mismo guardador; o en el art. 269, en relación con el curador.

No obstante, y prefiriendo tener una mirada propia, procedo a quitarme estas gafas de ver la realidad que la ley me proporciona y mirar por mí mismo, con mis propias opiniones. Y lo que veo (lo que opino) es:

1.- Estoy totalmente de acuerdo con el legislador en que personas con discapacidad que puedan ejercer su capacidad jurídica deben hacerlo, y que es una cuestión de dignidad. Y que para ello pueden y deben valerse de la ayuda de otras personas, o medios materiales y técnicas variadas[iii].

No obstante, tan indigno es privar a una persona con discapacidad de la posibilidad de decidir sobre su vida jurídica, como pretender que haya personas que ejerzan su capacidad jurídica cuando es absolutamente notorio que no pueden hacerlo. La dignidad de estas personas, que no están en condiciones de decidir nada, estriba en tener una representación legal que la proteja y la cuide. Por tanto, la representación legal no es, como el legislador da a entender, una especie de mal menor que hay que evitar si se puede, sino una institución benéfica y que provee de dignidad. Y en bastantes ocasiones, no habrá que hacer ningún esfuerzo para constatar esta necesidad de representación, por ser evidente.

2.- La ley adolece de un gran voluntarismo: a pesar de la proclamación que hace, no corresponde a una norma jurídica determinar el número de personas que no pueden formar adecuadamente su voluntad, o el carácter excepcional de la representación, sino a la realidad de los hechos en cada momento. Una cosa es la intención del legislador y otra la confrontación de ésta con la realidad, de modo seguramente los casos de representación legal no van a ser tan excepcionales como el legislador aspira.

Pensemos que el aumento de la esperanza de vida hace que más personas lleguen a la vejez, y en ese periodo son frecuentes los casos de deterioro cognitivo: demencia senil, Alzheimer, Parkinson, etc. Y respecto de muchas de ellas, no les hace falta hacer un esfuerzo considerable, como pide el legislador para constatar la necesidad de representación, como los notarios constatamos en la práctica con mucha frecuencia.

 

Dos elefantes en la habitación

Si volvemos de nuevo a mirar al GH, sin “gafas”, vemos que el GH que parece que propone el CC, de apoyo permanente y continuo y muy excepcional representatividad, limitada a momentos concretos, en realidad no existe. Y por eso la figura nos parece algo desenfocada y difícil de perfilar.

Porque lo que ocurre es que no hay un elefante en la habitación… sino dos. Hay en realidad dos tipos de GH, muy diferentes entre sí en cuanto a posibles funciones, ambos contemplados en el CC, pero con preceptos diferentes, y respecto del primero de los dos, con una regulación que en mi opinión se acerca a la innecesariedad.

Primer guardador de hecho.- el de las PD que sí pueden ejercer su capacidad jurídica

Es el que diseña el legislador, y resulta de los programáticos y voluntaristas artículos 249 y 250 CC. Su esencia es “apoyar” a la PD para que tome sus decisiones, en el sentido que expresa el art. 250: asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Y deben hacerlo ayudando del modo que expone el 249: procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

¿Cómo identificar a este GH? No se sabe, pero es que, además, no importa nada quien lo sea, porque da igual. De lo que se trata, según el propio CC, es que la PD tome sus decisiones, si es necesario apoyándose en otras personas, personas que serán las que ella elija en cada momento, es decir, puede ser propiamente un GH, o lo que se ha denominado un acompañante amistoso[iv], o simplemente un familiar o un amigo en el que puntualmente confíe, su abogado, etc. Recordarán que antes comenté que, para el notario, quién sea el guardador de hecho es indiferente, por la misma razón.

Entonces, ¿cómo saber quién es el GH para hacer operaciones bancarias, o con inmuebles, o de cierta relevancia económica o personal en general? Esta pregunta, por lo que acabo de exponer, no tiene sentido. Porque de lo que se trata es de que la persona con discapacidad decida por sí misma con los apoyos e instrumentos materiales que sean necesarios. Y los apoyos pueden provenir de un GH, pero también de alguien que no lo sea, es la persona con discapacidad la que tiene que decidir qué consejos o ideas escucha.

Para hacer operaciones bancarias, para vender o comprar inmuebles, para decidir un tratamiento médico o para lo que sea, la persona con discapacidad decidirá por sí misma, acertando o equivocándose, como cualquier otra persona. Y será ella la que por ejemplo otorgue un poder si es su deseo, o faculte a alguien para realizar operaciones bancarias, o decida inversiones financieras, etc. Precisamente eso es lo que quiere la ley.

A este primer GH no le es aplicable en realidad la prohibición establecida en el último párrafo del artículo 250: no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo. Porque, ¿quién puede impedir que la persona con discapacidad escuche los consejos, ideas u orientaciones de las personas que cita este párrafo, y quién puede impedir que le convenzan? Teniendo en cuenta que al final tendrá que decidir ella misma, las influencias pueden venir de cualquier lado.

Sí le son aplicables las reglas de comportamiento del GH de los artículos 249 y 250, pero en realidad no se prevé ninguna consecuencia jurídica o control al respecto en caso de incumplimiento. Decía ese gran jurista, el notario González Palomino, que, en Derecho, todo lo que no son efectos es literatura. Y eso ocurre con estas previsiones legales, que son, esencialmente, buenos deseos[v].

Esta concepción del primer tipo de GH tendrá sus consecuencias cuando tratemos después la posible acta notarial de notoriedad para determinar su existencia.

Segundo guardador de hecho.- Personas sin posibilidad alguna de ejercer su capacidad jurídica: demencia, Alzheimer, Parkinson…, en general, personas que ya no tienen capacidad de entendimiento y voluntad.

Es el GH “no querido” por el legislador, el que representará legalmente a la PD en los supuestos del art. 264 CC: bien por medio de autorización judicial, o bien para los casos concretos del párrafo 3: No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

En este caso no se aplica lo dispuesto para el GH en los artículos 249 y 250 CC[vi]: no hay ninguna voluntad que apoyar, no existen deseos, preferencias o decisiones. La PD no tiene ya, desgraciadamente, nada de eso. Por eso, ambas clases de GH son incompatibles: o apoyas o representas, pero las dos cosas no[vii].

Sí le es aplicable, sin embargo, la prohibición de ser GH del art. 250 in fine. Las personas que presten servicios asistenciales, residenciales o similares no podrán representarle.

Y, por supuesto, sí es importante su identificación, porque va a representar a otra persona como consecuencia de ser guardador, y el notario puede colaborar en ello. No voy a entrar en cómo identificarle a los efectos de pedir autorización judicial, puesto que será en sede judicial donde se tramite este asunto, conforme al criterio de los jueces y fiscales. Pero sí a los efectos del citado párrafo 3 del art. 264.

 

El acta notarial de notoriedad: sí, pero…

Llegados a este punto, creo que hemos concretado mucho qué es lo que queremos buscar cuando se trate de identificar a un GH. No se trata de identificar a aquella persona que esté apoyando en la toma de decisiones a la persona con discapacidad, porque esa persona sería en todo caso del primer tipo de GH, y ese tipo de guarda es irrelevante ya que es la misma persona con discapacidad la que decide, y manifiesta -con apoyos e instrumentos en su caso- sus decisiones. Y, reitero, el apoyo puede provenir del GH o de cualquier otra persona, a elección en cada caso de la PD.

Nuestro objetivo queda pues mucho más concretado: se trata en realidad de identificar a aquella persona que se está ocupando de realizar las gestiones que menciona el párrafo tercero del artículo 264, esencialmente bancarias y administrativas. Para ello, podría utilizarse el acta de notoriedad.

En la circular informativa 1/2023 del Consejo General del Notariado de 27 de mayo[viii], se incluye un modelo de acta de notoriedad que entre otras cosas propone lo siguiente:

a.- Recomienda que sea la propia persona con discapacidad, en su caso con apoyos, la que inicie el acta de notoriedad, y solamente en el caso de que no pueda, que lo haga el supuesto guardador de hecho.

b.- Establece como propósito de la notoriedad el que una determinada persona viene ejerciendo la GH prestando apoyos a otra, para el ejercicio de su capacidad jurídica.

Por lo que he expuesto anteriormente, no coincido con ninguna de las dos proposiciones:

• Si la persona con discapacidad puede ejercer su capacidad jurídica, en mi opinión, no tiene utilidad alguna el acta de notoriedad, es un trámite innecesario. Si puede otorgar esta acta, puede otorgar cualquier tipo de documento, sea notarial o de otro tipo. Lo deseable es que lo haga directamente, por tanto, por supuesto, con los apoyos e instrumentos que procedan, y eso incluye el otorgamiento de poderes notariales si así lo desea.

Sí sería posible que la persona con discapacidad otorgara un acta de manifestaciones haciendo constar cuál es la persona que se ocupa de sus actividades bancarias y administrativas, a los efectos de que pueda esa persona acudir a las entidades y administración en su nombre, pero realmente todo esto se resuelve con mucha más facilidad y seguridad otorgando un poder específico con las facultades que quiera la PD.

• Y en cuanto al propósito del acta de notoriedad, no puede ser la identificación del primer tipo de GH que he expuesto, el que presta apoyos, precisamente, y perdón por la reiteración, porque en este primer tipo el que toma las decisiones es directamente la persona con discapacidad, y quién sea ese GH no es relevante. Se trata de buscar al “segundo” GH, el que actúa con PD sin posibilidad de decidir.

En el Documento interpretativo al protocolo marco entre la Fiscalía General del Estado y las Asociaciones bancarias, de 23 de julio de 2023, también se refiere al acta notarial de notoriedad, y la considera un instrumento útil para verificar “la suficiencia y adecuación” de la propia guarda de hecho. Tampoco puedo coincidir con esta afirmación, y en este caso por la propia naturaleza de las actas de notoriedad, que tiene por objeto la comprobación y fijación de hechos, que el notario juzga como hechos notorios[ix], pero no otra cosa. La suficiencia y adecuación son conceptos y valoraciones que están fuera del ámbito propio del acta de notoriedad.

Como consecuencia de todo lo expuesto, creo que el acta de notoriedad para determinar al guardador de hecho es posible, con estas matizaciones y reglas:

1.- El acta de notoriedad nunca puede ser iniciada por la persona con discapacidad, sino por aquella que alega ostentar la GH, y debe existir una justificación, en los términos en los que en cada caso el notario estime suficiente, de que la persona con discapacidad no puede en ningún caso ejercer su capacidad jurídica. Ello incluye la entrevista personal del notario o la certificación médica como medios más relevantes de acreditarlo.

2.- Su objeto natural sería acreditar la notoriedad de la identidad de la persona que se dedica en beneficio de la PD a las actividades señaladas en el artículo 264.3 para la representación, y que se entiende que son actividades relacionadas con el mantenimiento ordinario del día a día de la PD en relación a la administración, incluida la sanitaria, y las entidades financieras y similares[x], y la indagación notarial debe ir en ese sentido.

Si hay discrepancia entre los interesados a juicio del notario, obviamente no hay notoriedad posible.

 

Una posible acta de manifestaciones e incorporación de documentos

Estando esta materia, qué duda cabe, sujeta a un gran casuismo, y en la que pueden existir muchos matices según cada caso concreto, se sugiere otra posibilidad: en vez de buscar una notoriedad de un hecho más o menos genérico, fijar por medio de documentos y manifestaciones hechos muy precisos, que permitan tener una visión muy definida de cuál es la situación concreta de esa persona con discapacidad, y actuar en consecuencia.

Para ello, una fórmula sería la confección de un adecuado cuestionario, en el que pueden participar no solamente los profesionales jurídicos sino también las administraciones y las entidades financieras, y entidades privadas especializadas, y que en el tiempo puede ampliarse y modificarse, con nuevas preguntas, según la práctica lo vaya demandando.

Preguntas como estas que se exponen como simple ejemplo, referidas a la PD:

• ¿Quién le hace la declaración de la renta?
• Si la PD es propietaria, ¿quién se ocupa del IBI, los gastos de comunidad, las reuniones de junta de propietarios?
• Si arrendatario, ¿quién habla y negocia con la propiedad?
• ¿Quién ha tratado habitualmente con las entidades financieras acudiendo a la sucursal?
• ¿Quién tiene las claves de banca electrónica?
• ¿Quién le acompaña al médico o habla con la Seguridad social?
• ¿Quién se ocupa de comprar y administrar su medicación?
• ¿Quién vive con la PD?
• ¿Quién la visita semanal o mensualmente?
• ¿Quién hace o encarga la compra?
• ¿Quién contrata o negocia con las personas que en su caso atiendan profesionalmente a la PD, asistentes, cuidadoras, fisioterapistas?

Confeccionar un cuestionario de este tipo, respondido por las personas adecuadas, objetiva mucho más con datos precisos, y desde luego puede ser objeto de un acta notarial en la que se recojan las manifestaciones de todos los interesados y la documentación que aporten.

Y es sencillo y productivo, en mi opinión, reflexionar entre todos acerca de qué preguntas deben incluirse en un cuestionario de este tipo, y llegar a un consenso y una propuesta aceptada por todos. Porque proporciona concreción y seguridad jurídica (algo tan necesario con el GH), y es un instrumento muy flexible y adaptable a nuevas necesidades que vayan surgiendo.

 

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Notas:

[i] Es un trabajo que procede de mi intervención oral en la Jornada La guarda de hecho de personas mayores, dificultades el nuevo régimen jurídico, desarrollada el día 26 de junio de 2024 en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. El título de mi intervención fue Una perspectiva notarial de la guarda de hecho. Por este origen, no hay citas de los trabajos y artículos que he consultado, en todo caso, toda la intervención contiene una perspectiva muy personal de la figura del guardador de hecho.

[ii] Esto es importante, en la medida en la que solamente el GH tiene atribuidas facultades representativas, una persona que no lo sea´, pero sea cercana a la PD, no podría nunca representar a la PD, este es el tema que la ley no resuelve.

[iii] Como las que respecto de la actividad notarial señala el artículo 25 de la Ley del Notariado.

[iv] Ver arts. 7 bis de la LEC y de la LJV.

[v] También le es aplicable la causa de extinción del art. 267.1, que la PD lo decida, pero, dado que este GH lo que hace es apoyar, la norma es hasta innecesaria, la PD escuchará en cada momento a quien quiera escuchar.

[vi] Que son los artículos en los que el legislador explica cuál es, para él, la tarea fundamental del GH, pero que sin embargo no son aplicables a éste.

[vii] Planteo un escenario de blancos y negros para intentar ofrecer una visión clara de cada supuesto, en la realidad hay también grises, supuestos intermedios, pero tampoco deberían ser un número elevado.

[viii] Sobre la actuación notarial en las medidas de apoyo voluntario y para la declaración de notoriedad de la guarda de hecho.

[ix] Artículo 209 del reglamento notarial.

[x] No obstante, hay doctrina que amplía muchísimo estas facultades representativas posibles del guardador de hecho, sin que en mi opinión tenga un apoyo claro ni en el texto del art. 264.3 ni en la mente del legislador, que es muy reacia a la representación.

Así, el Documento Interpretativo entre FGE y asociaciones bancarias, de 23 de julio, incluye en ese posible ámbito de representación gastos ordinarios y extraordinarios, con tal amplitud que difícilmente pueden encajarse en el concepto de gastos “de escara relevancia económica” que exige el art. 264, más bien aparentan ser de mucha importancia económica en relación con el patrimonio total de la PD.

Aún más amplía el concepto la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección sexta, de 31 de enero de 2023; nº resolución 23/2023, puesto que incluye en el ámbito de posible representación ex art. 264.3 las siguientes actuaciones:

a.- gestiones en cuentas y otros productos bancarios con administración y disposición de saldos,

b.- realizar gestiones frente a la Administración y organismos oficiales del Estado o autonómicos y locales en gestión de sus intereses administrativos ordinarios,

c.- solicitudes de intervención médica, decisión y autorización en su caso,

d.-y en general cualquier acto que pudiera resultar necesario para el adecuado desarrollo de la vida diaria de la persona guardada.

 

ENLACES: 

• Archivo llave de la Ley 8/2021
• Código Civil: Libro Primero, Título XI, Capítulo 3.
  
• La guarda de hecho ante Notario. Antonio Ripoll Jaén.
• La inscripción registral de venta de inmuebles por el guardador de hecho por Antonio Oliva Izquierdo
• Ineficacia de los actos de la persona con discapacidad. Antonio Ripoll Jaén.
  
• Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial. Ricardo Cabanas.
  
• Preparación y modelo de escritura de medidas de apoyo con una persona que padece Parkinson. Inmaculada Espiñeira
• Actuación notarial si interviene una persona con discapacidad moderada. Modelo de escritura. Inmaculada Espiñeira.
• Apuntes para Opositores sobre la Guarda de Hecho. José Antonio Riera.
  

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