RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE SENTENCIAS EXTRANJERAS DE INCAPACITACIÓN Y TUTELA DE ADULTO.
La SAP de Barcelona 330/2022 de 19 de octubre. Su aplicación a la función notarial.
Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela
II.- Su aplicación a la función notarial
I.- La sentencia.
Un juzgado de primera instancia de Terrassa reconoce la eficacia civil de las siguientes resoluciones judiciales: sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia de lo Social de Casablanca, Marruecos, en virtud de las cuales, en una primera, se declaraba la incapacidad de un adulto y se atribuía la tutela a su madre y en otra posterior, ante el fallecimiento de la anterior tutora, se confería la tutela del adulto a su hermana.
Las presentes actuaciones se iniciaron a instancia de la hermana/tutora en virtud de demanda formulada el 9-7-2021 en la que solicitaba el reconocimiento de dichas resoluciones de las cuales estaba a la espera de obtener el certificado de firmeza. Decía que eran aplicable los arts. 23 y 28 del Convenio Bilateral de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y Marruecos de 30 de mayo BOE de 25-6-1997[1], subsidiariamente la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
A tal petición, se opuso el Ministerio Fiscal alegando que, como consecuencia de las últimas reformas, las resoluciones cuyo reconocimiento y ejecución se interesa serían contrarias al orden público, incumpliéndose con ello uno de los requisitos exigidos por la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.
Las conclusiones de la Audiencia Provincial:
Primera.- Es aplicable el art. 23 del Convenio Bilateral de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 25-6-1997, según el cual: «Las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos, respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones siguientes: 4. La resolución no contiene disposiciones contrarias al orden público del Estado en que se solicite la ejecución, ni a los principios del derecho internacional que sean aplicables en el mismo. Tampoco deberá ser contraria a una resolución judicial dictada en ese mismo Estado y que haya adquirido autoridad de cosa juzgada”
Segunda.- No pueden obviarse las reformas operadas en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 8/2021 de 2 de junio, que han obligado, por un lado, a reformar y reestructurar las instituciones y procedimientos hasta el momento existentes, debiendo suprimirse toda referencia a la modificación de la capacidad de la persona con discapacidad, toda referencia a la privación de derechos de las mismas y toda referencia al nombramiento de tutor y prórroga o rehabilitación de la potestad parental; por otro lado, impulsa la fijación de los apoyos concretos que cada persona pudiere necesitar a la vista de las circunstancias concurrentes en aras de garantizar que pueda intervenir en el procedimiento de pleno derecho y en condiciones de igualdad, designando la persona o personas idóneas para prestarle dichos apoyos, y debiendo tener en cuenta, en la medida de lo posible, su voluntad, opinión y deseos.
Tercera.- la Sala no comparte el criterio del Ministerio Fiscal que sostiene que las sentencias dictadas por los Tribunales de Marruecos son contrarias al orden público. Entiende que el orden público solo se activa en el caso de una contradicción intolerable entre el resultado de la introducción de una resolución extranjera en el orden jurídico del Estado de destino y en el caso contemplado, aunque no cabe hablar ya de incapacitación, la situación de la persona afectada es tributaria de una medida de protección o ahora de apoyo. El control del orden público no debe llevarse a cabo respecto de una determinada institución, sino respecto de los efectos que se derivan de la misma, y este control no consiste en hacer un juicio en abstracto de compatibilidad de instituciones, sino de compatibilidad de efectos (doctrina del efecto atenuado). En nuestro ordenamiento jurídico en tanto no se proceda a la revisión de las sentencias que limitan la modificación de la capacidad sigue habiendo supuestos en los que la declaración de incapacidad persiste y persiste también la medida adoptada, sea esta la tutela o la curatela.
Cuarta.-Después de la reforma introducida por la Ley 8/2021 de 8 de junio y por el Decreto Ley 19/2021 de 31 de agosto por el que se adapta el Código Civil de Catalunya a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, deben adaptarse y revisarse las medidas adoptadas conforme a la regulación anterior.
Quinta.- La primera sentencia, cuyo reconocimiento solicita la demandante de fecha 26-10-2016, del Juzgado de Casablanca declara la incapacitación del adulto y designa como tutora a su madre. Dicha resolución recoge el peritaje realizado que refiere que el demandado sufre un retraso mental severo que le impide discernir el tiempo y el espacio y no sabe leer ni escribir, con alteraciones severas en las aptitudes cognitivas, de modo que es incapaz de vivir independientemente, sin síntomas de mejora y precisa de un tutor para velar por sus asuntos civiles y legales. La segunda sentencia, cuyo reconocimiento solicita de 29-11-2018, designa como tutora a la hermana de la persona declarada incapaz ante el fallecimiento de la anterior tutora. El adulto tiene actualmente su residencia en Cataluña. La tutela dativa se regula en los artículos 244 y siguientes del Código de Familia de Marruecos (nombramiento, representación legal, obligaciones, rendiciones de cuentas y actos que puede realizar). Su equivalencia en nuestro ordenamiento jurídico, después de la reforma, es la asistencia representativa.
Sexta.- La Ley de Cooperación Jurídica Internacional (de aplicación subsidiaria) contempla la posibilidad de reconocer una sentencia extranjera cuando haya equivalencia de instituciones en el art. 44, al permitir la adaptación de una medida que es desconocida en el ordenamiento jurídico español, a una medida conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares. La tutela en nuestro ordenamiento jurídico ha quedado limitada a personas menores de edad, pero la tutela acordada en la sentencia, cuyo reconocimiento solicitan, puede equipararse a la asistencia de los arts. 226-1 y siguientes CCC, más si tenemos en cuenta el régimen transitorio establecido. En definitiva, la situación de tutela que se recoge en la segunda de las resoluciones cuyo reconocimiento solicita la apelante es equiparable a la asistencia representativa del Derecho Civil Catalán.
Séptima.- Ciertamente y como señala el Ministerio Fiscal la legislación aplicable en virtud del art. 9,6 CC es la legislación catalana y señala que ya ha iniciado trámites para regular la situación de la persona afectada, pero entretanto se regula y adecuan las medidas de apoyo pertinentes según la legislación aplicable, no cabe denegar el reconocimiento de la segunda sentencia que nombra como tutora a la hermana. No cabe afirmar que no puede reconocerse lo que no existe (en nuestra legislación ya no es posible declarar la incapacidad) porque lo que se reconoce no es la declaración de incapacidad propiamente dicha, sino sus efectos en tanto no sean sustituidos por las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Y con dicho reconocimiento no hay vulneración de derechos fundamentales.
Octava.- Se estima parcialmente el recurso: declara que procede denegar el reconocimiento de la primera sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de lo Social de Casablanca, Marruecos, en tanto declara la incapacidad y dicho pronunciamiento quedaría sin efecto, pero mantiene el reconocimiento de la sentencia dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia en virtud de la cual, ante el fallecimiento de la anterior tutora, confiere la tutela dativa del adulto en favor de su hermana. Se reconoce dicha resolución declarando que, en lugar de la tutela, corresponde a la hermana la asistencia representativa del adulto (su hermano) en todos los ámbitos de su vida y con facultades representativas, hasta que sea sustituida o modificada por la resolución que se dicte el procedimiento instando por la Fiscalía.
II.- Su aplicación a la función notarial.
1ª.- El notario está obligado a aplicar las normas del ordenamiento jurídico que sean pertinentes en materia de reconocimiento de resoluciones y aceptación de documentos públicos provenientes del exterior. El artículo 9.6 II del CC no regula el reconocimiento, pero introduce una excepción (parte subrayada): “La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados…” Existe en este precepto, como señala Santiago Álvarez González[2], una especie de excepción con relación al reconocimiento de medidas de apoyo acordadas en el extranjero, y esta excepción significa, que en el caso de que ya se hayan acordado medidas de apoyo en el extranjero ya no es pertinente- al menos en un primer momento- la pregunta sobre cuál es la ley aplicable, sino la de bajo qué condiciones serán eficaces tales medidas en España. Es más, con la sentencia en la mano, la pregunta precisa es la de bajo qué condiciones serán eficaces los efectos de tales medidas en España.
2ª.- Si un notario tiene que realizar un negocio jurídico en el que una persona adulta en situación de discapacidad es asistida o representada por otra y las medidas de apoyo – Judiciales- ya están acordadas, el notario podrá reconocerlas en toda su extensión o en parte, o no reconocerlas. El reconocimiento puede conllevar la extensión de los efectos de las medidas acordadas en el extranjero o la limitación de estos; de no ser posible la extensión cabe la adecuación[3] (sustitución y juicio de equivalencia) de los efectos de las medidas acordadas en el extranjero sustituyéndolas por otras medidas del ordenamiento jurídico español que sea aplicable- el de la residencia habitual actual del adulto o del foro- cuyos efectos cumplan una función equivalente y persigan finalidades e intereses similares y ello, sin perjuicio de que el notario deba indagar si puede dar audiencia (escuchar) a la persona asistida y obrar en consecuencia con la colaboración del Ministerio Público o activar, incluso, el orden público ante una sentencia de incapacidad extranjera que tenga como causa una completamente inadmisible o contenga una mera privación de derechos.
Si el adulto en el momento del reconocimiento de las medidas acordadas en el extranjero reside habitualmente en España, ello no será impedimento para su reconocimiento, como resulta del texto del artículo 9.6.II del CC, sin perjuicio de que puedan variar las condiciones de ejercicio de esas medidas si así lo dispone la ley de la nueva residencia habitual actual del adulto.
3ª.- Si un notario tiene que realizar un negocio jurídico en el que una persona adulta en situación de discapacidad es asistida o representada por otra y, las medidas de apoyo– voluntarias- ya están acordadas, es decir, el adulto ha conformado y expresado libremente su voluntad, el notario deberá indagar si la autoridad que ha autorizado el poder o formalizado el negocio asistencial o el mandato preventivo de apoyo, autoridad que ha de ser necesariamente pública, ha desarrollado funciones equivalentes a las que son propias de los notarios españoles al formalizar estos documentos, respetando la voluntad del adulto conforme al marco legal en el que el poder, mandato o negocio asistencial se ha llevado a cabo.
4ª.- Dado que la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, coloca en el norte de las salvaguardas a adoptar en relación con las personas con discapacidad, al igual que lo hace la Ley 8/2021 y las demás de nuestro Estado, el respeto a su voluntad cuya exteriorización y real conocimiento ha de procurarse por los poderes públicos, entre ellos, el notario, no admitiremos sentencias que contengan una mera privación de derechos. Consecuentemente con ello, el extranjero con discapacidad que tiene intereses (patrimonio) en España podrá testar si, a juicio del notario, de conformidad con el artículo 665 CC, puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario se ajustará en la redacción y forma del testamento a la ley que le ha investido de su condición de autoridad pública.
No hemos puesto, como ejemplo, la capacidad para disponer mortis causa de un extranjero residente en España cuestión que se rige por la ley española, en tanto ley del Estado de la residencia habitual, que sería la Ley que en virtud del Reglamento (UE) 650/2012 sería aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido a la fecha de la disposición, salvo que ejercitase la professio iuris a favor de la ley de un Estado de su nacionalidad (artículos 24, 25 y 26 RES); en este punto, tratamos de incidir en que no se puede privar de testar a la persona extranjera con discapacidad que no teniendo residencia habitual en España, tiene patrimonio en nuestro Estado y desea ordenar la sucesión del mismo aunque la ley del Estado que rige la capacidad para testar prohíba tal otorgamiento.
5ª.- Debemos tener en cuenta además- aunque esta quinta conclusión encaja mejor en el ámbito de la ley aplicable-, que la necesidad fáctica de apoyo surge en la formación y desenvolvimiento de actos y negocios jurídicos que se encuadran en otras ramas del derecho civil: familia, sucesiones, obligaciones y contratos y la ley rectora de estos puede requerir que determinado adulto (vg, heredero o beneficiario de una disposición mortis causa) con discapacidad necesite una medida de apoyo en el ejercicio de su capacidad. En definitiva, no siempre nos movemos exclusivamente dentro del ámbito de la ley rectora de las medidas de apoyo.
Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago de Compostela. Octubre 2024.
NOTAS:
[1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1997-13925
[2] ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S, Artículo 9.6 II. “Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad”; M.P García Rubio y M.L Moro Almaraz (Dirs.), Ignacio Varela Castro (Coord.), Madrid, Civitas, Thomson, (2022), PP.75-84.
[3] Artículo 57 de la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Adecuación de instituciones jurídicas extranjeras.
Los notarios y funcionarios públicos españoles, cuando sea necesario para la correcta ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras, podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Cualquier interesado podrá impugnar la adecuación efectuada directamente ante un órgano jurisdiccional.
ENLACES:
- Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.
- Convenio entre España y Marruecos
- Archivo llave de la Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad
- La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial. Víctor Esquirol Jiménez.
- Sentencia de incapacitación: un traje a medida. Inmaculada Espiñeira.
Luna roja en Menorca. Por Silvia Núñez.
