SOBRE EL ACTA NEGATIVA DE TRANSPARENCIA

 Antonio A. Longo Martínez 
Notario de Sant Just Desvern

 

SUMARIO:

– Introducción

– La elección del Notario

– La apertura del acta de transparencia

– acta provisionalmente negativa:
1. Por “errores o carencias” en materia de información
2. Por “errores o carencias” en materia de identificación

– Acta Definitivamente Negativa
1. Por incidencias previas al asesoramiento notarial
     1.1. Por no subsanación de los “errores o carencias” comunicados
     1.2 Por falta de comparecencia para recibir el asesoramiento
2. Por incidencias a raíz del asesoramiento notarial
2.1 Por falta de confirmación del suministro de información
2.2 Por falta de confirmación de la comprensión

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INTRODUCCIÓN:

Transcurridos más de cinco años ya desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LCCI), creo que podemos decir sin temor a equivocarnos que el acta notarial regulada en su artículo 15 marca por sí misma un antes y un después en el ámbito de la contratación del crédito inmobiliario, y que constituye un instrumento clave en la protección del prestatario, fiador o garante persona física, además de un elemento reforzador de la seguridad jurídica que las dudas acerca del cumplimiento de los requisitos inherentes al deber de transparencia habían debilitado por encima de lo que el mercado hipotecario, y la sociedad en su conjunto, podían permitirse. Para los notarios, el esfuerzo y responsabilidad que conlleva su intervención -gratuita, debe recordarse- en la fase previa a la contratación del préstamo se ven compensados con la comprobación de cómo la misma permite efectivamente al cliente completar su conocimiento de las condiciones y consecuencias de la operación que tiene previsto formalizar, en un momento todavía no marcado por la (mayor o menor) tensión que la contratación de un préstamo hipotecario, muchas veces para financiar la adquisición de su nueva vivienda, inevitablemente incorpora.

Afortunadamente, la gran mayoría de las actas de transparencia son “positivas”, esto es, concluyen con la confirmación por el notario del cumplimiento de las dos obligaciones  que impone la Ley: al prestamista, la de facilitar al prestatario la información prevista en el art. 14.1; a este, la de comparecer ante el notario para recibir el asesoramiento previsto en el art. 15. Pero en algunas ocasiones no es así, y a ellas me voy a referir, a aquellas situaciones que dan lugar a un acta “negativa”, cuyo efecto es la imposibilidad de autorizar la escritura de préstamo; advirtiendo en todo caso que voy a tratar de aquellos supuestos genéricos previstos en la normativa, no de lo que puede ser su traslado a una casuística que sería demasiado extensa para las pretensiones de estos comentarios. Al respecto, podemos hablar de actas “provisionalmente negativas” y actas “definitivamente negativas”, en función de que se trate de un incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) susceptible de ser remediado o no, algo que obliga a repasar cómo se incardina ese cumplimiento en el procedimiento que desemboca en la autorización del acta por el notario.

 

LA ELECCIÓN DEL NOTARIO

El art. 11.1.b) del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril (RDCCI) se refiere al derecho del prestatario a “elegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que será el mismo que, en su caso, proceda a autorizar la escritura de préstamo con garantía real inmobiliaria”. Se trata de un elemento clave, “porque el mismo tiene relación directa con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material (…) y se debe recordar que la falta de esa transparencia podría dar lugar a la nulidad del contrato (…) La elección del notario es por tanto esencial para el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material” (Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado –DGRN-, hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública – DGSJyFP- de 16 de mayo de 2019). De nada habría servido cumplir en tiempo y forma con todos los requisitos de entrega de documentación, explicaciones y asesoramiento notarial si más tarde pudiera demostrarse que el prestatario no tuvo o no se le permitió ejercitar con completa independencia la opción de acudir al notario de su elección. Todo ello revela la necesidad de un escrupuloso cumplimiento del procedimiento de elección diseñado, en relación con el cual la citada Resolución constataba ya que si bien en todo caso va a ser necesaria una comparecencia personal, inicialmente la elección por el prestatario también puede ser efectuada comunicándose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo, por medios telemáticos “sometidos al control notarial”. Estos son en la práctica generalizada los que proporciona el Portal Notarial del Ciudadano, dentro de la Sede Electrónica Notarial (www.notariado.org).

La gran diferencia entre la elección presencial y la mucho más habitual elección telemática se sitúa en el modo en que puede el prestatario modificar posteriormente aquélla, algo que enlaza con la siguiente cuestión, referente a cuándo debe el notario abrir el acta.

 

LA APERTURA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA

Una vez al notario le consta haber sido elegido por el prestatario para la autorización de acta y escritura, y habiendo recibido del prestamista la documentación precontractual reseñada en el art. 14.1 de la Ley, nos dice la Resolución de 16 de mayo de 2019 que “aunque el prestatario no haya comparecido ni participe en persona en el acta, se inicia la misma, de modo que la descarga de la documentación forma parte de ésta y el notario ya está realizando su función de control y validación”. Por ello, añade, “es un acta que se abre por la propia actuación notarial ab initio”. También nos dice, sin embargo, que siendo un acta que puede ser incluida entre las consideradas tradicionalmente “de control o verificación”, no requieren unidad de acto ni de contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto o posteriormente (art. 198.3 RN). Y en este sentido, la Circular 1/2019 del Consejo General del Notariado (CGN), después de confirmar que “la elección del notario por el prestatario, puede tener lugar: directamente mediante la comparecencia ante notario; o bien de forma mixta y sucesiva mediante la utilización del sistema de designación telemática a través de la plataforma notarial, designación que se consuma y deviene irrevocable con la comparecencia ante el notario elegido”, señala que “sólo en ese momento el notario puede considerarse el elegido por el prestatario para la autorización del acta y la escritura, por lo que la solución más segura es retrasar la autorización del acta a ese momento”. Parece claro que cuando la Circular habla de “irrevocabilidad” de la elección por comparecencia ante el notario lo hace por comparación con la inicial elección telemática, que no deja de ser provisional hasta que se produce esa comparecencia; sin que ello impida que también una elección presencial pueda ser revocada mediante el oportuno desistimiento.

Es coherente por tanto con estas premisas que el notario al que se hubiere remitido la documentación precontractual descargue la misma de la plataforma, practique de hecho su verificación y, siendo esta positiva, espere no obstante a la comparecencia del cliente para abrir el acta y dejar reflejo en la misma de dicha verificación y del asesoramiento prestado. De hecho, la única norma que hace referencia específica al momento de autorización del acta, artículo 12.1,f) RDCCI, así viene a indicarlo: “Validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactará y autorizará el acta de transparencia, notificando a través de medios telemáticos seguros al prestamista, intermediario de crédito o representante designado el resultado positivo o negativo del acta”. Sin embargo, esta operativa se ve alterada en el momento en que se produce alguna de las circunstancias que contempla el art. 15.5 de la Ley: “si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1 o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3”. En estos casos, continúa la norma, “el notario expresará en el acta esta circunstancia”, dejando claro por tanto la necesidad de apertura de un acta que, al menos provisionalmente, tendrá un resultado negativo.

 

ACTA PROVISIONALMENTE NEGATIVA.

1. Por “errores o carencias” en materia de información.

Es cierto que cuando el art. 15.5 LCCI menciona la no acreditación documental “en tiempo y forma” de las obligaciones previstas en el artículo 14.1, concluyendo que “en este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo”, podría estar haciendo referencia a un incumplimiento no susceptible de subsanación por haber transcurrido ya ese “tiempo” en que el mismo resulta posible, limitando a tal supuesto la previsión de constancia en el acta de tal circunstancia. Y tampoco de la norma de desarrollo contenida en el art. 12.1,d) RDCCI resulta literalmente la necesidad de abrir el acta en los supuestos en que fuere posible la subsanación: “Si, como consecuencia de esta actuación de control y validación, el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado, no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada”, producida la cual procederá la validación notarial (art. 12.1.e) RDCCI).

Hay que acudir a la repetida Resolución de 16 de mayo de 2019 para encontrar la interpretación de la que resulta la apertura del acta al tiempo de esa verificación provisionalmente negativa: “las comunicaciones que realice el notario en esta fase previa, cuando sean negativas —por ejemplo, errores que deben ser subsanados y dan lugar al reinicio del cómputo del plazo de 10 días- forman parte del acta. La consecuencia documental es evidente: todas las comunicaciones previstas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta”. Si tenemos en cuenta que esa verificación negativa es la base y justificación, a falta de la subsanación de los defectos comunicados, de la no realización por el notario del segundo trámite que se le encomienda, el del asesoramiento al prestatario, y en último término de la no autorización de la escritura, es coherente la procedencia del reflejo en acta de las incidencias detectadas y de las comunicaciones efectuadas.

Además, aun cuando la citada norma contenida en el último punto del art. 15.5 LCCI cuando señala que en tal supuesto de verificación documental negativa “no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo” haga referencia principalmente a un acta no susceptible de subsanación y tenga como primer y principal destinatario al notario que la ha autorizado, hay que entender que la misma no agota ahí sus efectos. Siendo ese “cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1” un requisito ineludible de la autorización de la escritura, no será dicha autorización posible habiéndose señalado por el notario la existencia de circunstancias que revelan a su juicio un incumplimiento de tales obligaciones, y con ello del deber de transparencia que la ley impone al prestamista. Y aunque este juicio puede no ser coincidente con el de otro notario, al que el prestatario siempre va a poder acudir modificando su elección inicial, no es menos cierto que si el acta positiva permite presumir cumplidas tales obligaciones, la existencia de un acta negativa constituirá un indicio de lo contrario que, razonablemente, resultará necesario desvirtuar para poder autorizar la escritura. No basta por tanto con que el prestatario acuda a otro notario que entienda posible la verificación positiva, sino que es necesario que el juicio del segundo notario se emita con conocimiento del previamente hecho por el primero y resulte suficientemente argumentado. Y para ello resulta indispensable que el sistema garantice ese conocimiento e impida, inversamente, que un expediente en el que se ha autorizado un acta negativa acabe asignado a otro notario sin un traslado al mismo de dicha acta previa que le permita saber qué defectos concretos se han apreciado por el primer notario antes de asumir la responsabilidad de la eventual autorización de un acta positiva.

2. Por “errores o carencias” en materia de identificación.

Hay que hacer notar que el art. 12.1,d) RDCCI, al referirse a “la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información”, añade al supuesto de una verificación negativa por incidencias con el contenido jurídico y económico de la documentación el relacionado con la imposibilidad de efectuar la pertinente identificación del prestatario, que a tal efecto habrá de haber comparecido y exhibido al notario su documento de identidad, tal como preceptúa la letra b) del mismo artículo. Hay que entender incluidos aquí los casos de no constancia en la documentación remitida de los datos del prestatario, del número de su documento de identidad, como también aquellos en que el documento presentado por el compareciente no se corresponda con el que en dicha documentación se reseña. En cualquier caso, para que dichos “errores o carencias” tengan la radicalidad de los efectos previstos en la norma debería tratarse de un supuesto de no identificación o de identificación equivocada. De otro modo, si pese a tales errores puede deducirse con fundamento que es el mismo prestatario quien comparece (figurando nombre y apellidos pero no su documento de identidad, o constando un número de documento diferente, como por ejemplo un NIE en lugar de un pasaporte), entiendo que la no autorización de momento de un acta positiva no debería conllevar necesariamente la imposibilidad de practicar el asesoramiento, advirtiendo de la necesidad de que se subsane dicho error por el prestamista, al que habrá que hacer la pertinente comunicación al efecto; en tal caso, también parece excesivo en mi opinión que deba esperarse hasta que la incidencia quede subsanada para iniciar el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 para poder  autorizar la escritura, cuando ha podido confirmarse que de hecho se practicaron con el prestatario los trámites de información precontractual legalmente previstos.

 

ACTA DEFINITIVAMENTE NEGATIVA

1. Por incidencias previas al asesoramiento notarial
1.1. Por no subsanación de los “errores o carencias” comunicados

Tendrá carácter “definitivamente negativo” el acta que refleje la existencia de defectos que no hubiesen sido subsanados a tiempo por el prestamista. El problema es que ninguna norma establece un plazo máximo para esa subsanación, transcurrido el cual no sea posible cerrar el acta con resultado positivo. Cuando el art. 15.5 habla de reflejar en el acta el incumplimiento de la obligación de entrega de la documentación  “en tiempo y forma” está remitiendo al plazo del art. 14.1, que señala que dicha entrega deberá hacerse “con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato”, haciendo así referencia a una fecha que no sólo no tiene por qué estar determinada al tiempo de autorizarse el acta, sino que tampoco es inamovible, puesto que puede ser modificada a discreción de los contratantes.

Sin embargo, la Circular 1/2019 del CGN (puntos 19 y 31) nos dice que “el notario podrá autorizar el acta de información precontractual hasta el día inmediato anterior a la expiración del plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante, en los términos determinados en la misma, de conformidad con el Anexo I de la LCCI”. Literalmente, la FEIN no contiene un “plazo de vigencia” sino un “plazo de validez”, que la parte B del Anexo I de la Ley define como aquél “hasta el cual la información contenida en la FEIN, el tipo de interés, por ejemplo, se mantendrá inalterada y será de aplicación en caso de que el prestamista decida otorgar el crédito dentro de ese plazo”. Esta mención al otorgamiento del crédito como una decisión o facultad del prestamista solo puede entenderse atendiendo a la función meramente informativa que tiene inicialmente la FEIN con arreglo al artículo 10 de la Ley, previa a su consideración de Oferta Vinculante, que con arreglo al artículo 14.1,a) tendrá “durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días”. De este artículo resulta por tanto que existiendo ese “pacto”, algo que en principio cabe deducir de la remisión al notario de la documentación precontractual firmada por el prestatario, la FEIN adquiere, durante el plazo de validez fijado en la misma, la condición de Oferta Vinculante. Si ese plazo inicialmente señalado ha transcurrido ya cuando se pretende otorgar la escritura, podrán los comparecientes confirmar en ese momento el oportuno nuevo pacto o acuerdo relativo a su prórroga. Sin embargo, al otorgamiento del acta únicamente concurre el prestatario, lo que impide esa confirmación y por tanto la práctica de un asesoramiento que tendría como base una información en principio ya no vinculante para la entidad. Por ello tiene sentido que la misma Circular nos diga que “A estos efectos [autorización del acta] la entidad prestamista podrá prorrogar el plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante siempre que lo comunique antes de su vencimiento a través de la plataforma notarial, adicionando la nueva TAE”. Con lo cual, en definitiva, hay que entender que el acta abierta con reflejo de concurrencia de “errores o carencias en materia de identificación o de información” deberá cerrarse como negativa si los mismos no han sido subsanados en el plazo señalado en la FEIN.

1.2 Por falta de comparecencia para recibir el asesoramiento.

Por lo que se refiere al otro supuesto contemplado en el artículo 15.5, esto es, el de no comparecencia del prestatario para recibir el asesoramiento “en el plazo señalado en el apartado 3”, la norma vuelve a remitir a la fecha de otorgamiento de la escritura, por cuanto dicho apartado 3 señala que la comparecencia deberá tener lugar “como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”. Con arreglo a lo señalado en la Circular transcrita habría que concluir que si tras una verificación positiva de la documentación recibida (de lo contrario estaríamos en el supuesto que se comenta en el apartado anterior) transcurre ese plazo de vigencia de la FEIN sin que el prestatario haya comparecido a recibir el preceptivo asesoramiento del notario deberá este dejar constancia en el acta de dicha circunstancia. Sin embargo, hay que preguntarse por el sentido de tal acta. Siendo posible, cuando la elección del notario ha sido telemática, que el prestatario modifique la misma posteriormente, obligar a esa autorización no tendría ningún interés aparente; por el contrario, supondría cargar al notario, al que ya se ha obligado a efectuar un trabajo de verificación inútil, con la elaboración y conservación de un documento innecesario. Otra cosa son aquellos supuestos (poco habituales, pero posibles) de elección presencial del notario, de modo definitivo por tanto: en estos casos, con un requerimiento debidamente confirmado, sí resultará procedente que el notario refleje en el acta la imposibilidad de cumplimentar el mismo en relación con el asesoramiento, por falta de esa posterior comparecencia al efecto; entiendo que sólo a este caso cabe aplicar la previsión de necesaria autorización del acta que se deduce del art. 15.5.

2. Por incidencias a raíz del asesoramiento notarial.

Cuando el art. 12.1 f) RDCCI señala que “validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactará y autorizará el acta de transparencia, notificando a través de medios telemáticos seguros al prestamista, intermediario de crédito o representante designado el resultado positivo o negativo del acta” está admitiendo la posibilidad de que, tras una validación o verificación documental positiva, el asesoramiento dé sin embargo como resultado un acta de contenido negativo.

2.1 Por falta de confirmación del suministro de información

Esto puede ocurrir, en primer lugar, cuando pese a esa validación por el notario de la documentación remitida al mismo, el prestatario no puede confirmar la certeza de su entrega y/o el suministro de las explicaciones que conforme al art. 14.1 debe haber recibido del prestamista. Es necesario que este asuma como imprescindible para cumplir con su deber de transparencia que todos y cada uno de los documentos identificados en dicho artículo y remitidos al notario deben haber sido previa y efectivamente entregados al prestatario; que dichos documentos tienen un contenido, normalizado en unos casos (FEIN y FiAE) y predeterminado por la norma en los demás, que debe ser respetado; que no puede haber discrepancias o contradicciones entre los mismos; que dicha entrega debe ir acompañada de la explicación de su contenido (“asistencia adecuada”, en los términos de la Disposición Final 15ª de la Ley), y que el papel del notario no sólo no es suplir eventuales deficiencias informativas por su parte, sino, por el contrario, detectar estas a fin de que se subsanen como requisito previo para la autorización de la escritura. 

2.2 Por falta de confirmación de la comprensión

Otro supuesto, excepcional si se quiere pero en todo caso posible, es el que tiene como causa la norma contenida en el art. 15.6 de la Ley, cuando señala que “Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos”. Se trata a mi juicio de un precepto innecesario e incluso inconveniente: innecesario por cuanto remitiéndose a lo que resulta de la legislación notarial y procesal sobra cualquier referencia adicional a efectos concretos, e inconveniente porque la eventual imposibilidad de efectuar esa declaración de comprensión anticipada parece obligar a un acta de contenido negativo, que impediría autorizar la escritura, cuando es al tiempo de otorgar la misma cuando debe el prestatario confirmar que conoce y comprende lo que firma. Superados iniciales entendimientos erróneos de la norma que la vinculaban con un impensable juicio notarial del grado de comprensión por el prestatario (entendimiento incorrectamente reflejado todavía en las minutas de alguna entidad bancaria), la necesidad de tal manifestación, que en el proyecto de ley debía ser manuscrita y acompañarse con la declaración del prestatario de que “entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”, se presenta como un residuo de la pretensión de evitar cualquier alegación futura en contrario. Sin embargo, teniendo el acta como finalidad posibilitar la comprensión por el prestatario, mediante la información y asesoramiento, y coadyuvar a la comprensión real, esta podrá deducirse del hecho objetivo de haberse cumplido con los requerimientos propios de los principios de transparencia formal y material, pero no va a quedar garantizada por esa manifestación. Como señala Sergio CÁMARA LAPUENTE en El Notario del  Siglo XXI, número 84: “esa acta no podrá constituirse en prueba del auténtico grado de comprensión interna del prestatario, que como hecho perteneciente a la esfera íntima o psicológica del declarante no podrá ser sometido a la fe pública notarial (pudo mentir, pudo creer que lo entendía en ese momento y verificar posteriormente que asimiló erróneamente cierta información o consecuencias)”. Pero es que también es posible un proceso diferente, en el que las dudas que eventualmente pudiera mantener el prestatario al tiempo de otorgarse el acta queden despejadas posteriormente, y hayan desaparecido al otorgar la escritura, que es cuando en definitiva se presta el consentimiento negocial. Podemos decir que es este el momento final del periodo de reflexión, y es entonces, y no antes, cuando el prestatario debe comprender y aceptar el contenido del contrato, sin que parezca razonable impedirle otorgar este por el hecho de que previamente, a pesar de toda la información recibida, mantuviera dudas que le impidieran realizar en el acta esa manifestación de comprensión.

Antonio A. Longo Martínez 
Notario de Sant Just Desvern
Septiembre de 2024

 

ENLACES: 

Resúmenes y utilidades:

• Archivo llave Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
• Estudio práctico de la ley. Antonio A. Longo Martínez, notario de Barcelona
• Breve resumen de esta ley. Antonio Manuel Oliva Izquierdo, registrador
• Comparativa artículos Ley Hipotecaria modificados
• Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley. Juan Álvarez-Sala Walther
• Modelos de Acta de Comprobación del Cumplimiento del Principio de Transparencia Material. Clemente Vázquez, Notario de Gijón.
• Luces y sombras del Proyecto. Juan María Díaz Fraile
• El Registro de Cláusulas Abusivas. Carlos Ballugera
• El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el TS. Carlos Ballugera
• Resumen del Proyecto. Albert Capell
• Guía para elegir notario por internet conforme a esta LCCI.

Normativa y textos:

• Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario
• Reglamento de desarrollo parcial: RD 309/2019, de 26 de abril
• Orden de desarrollo parcial: Orden ECE/482/2019, de 26 de abril
• Texto consolidado en el BOE
• Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2019
• Directiva Europea que se transpone
• Enmiendas Congreso – Senado

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