¿TESTAMENTO OLOGRAFO ELECTRONICO?

Antonio Ripoll Jaen, Notario

“En momentos así es cuando eres consciente de la magia que emana del antiguo mundo griego y comprendes por qué vuelves una y otra vez a esta tierra, para entrever, tal vez, durante unos instantes, la sombra de aquel mundo antiguo desaparecido para siempre en la rueda del devenir.” (1)

SUMARIO:

I.- Derecho y Ciencia.

II.- La obra de referencia.

III.- Qué es el Testamento Ológrafo Electrónico.

IV.- Critica.

V.- El Notario ante esta pretendida clase de testamento: Procedimiento Abreviado.

VI.- Conclusiones.

Enlaces

RESUMEN: Una interpretación “lata” no permite al interprete constituirse en legislador derogando el régimen jurídico del testamento ológrafo, documento este que va mucho más allá de la firma autógrafa.

Palabras clave: Testamento, ológrafo, electrónico, digital.

I.- Derecho y Ciencia.

La posibilidad de un testamento ológrafo electrónico ya hace algún tiempo que fue pensada y sugerida, como quimera, por algún sector de la doctrina.

No es este momento oportuno para retomar la evolución histórica del testamento ológrafo, ni su alcance etimológico, claramente helénico, aspectos estos, aunque trascendentes, ya tratados en otras ocasiones.

Sean estas líneas como una suerte de narración de mi primer contacto, tardío y serio, con esta posibilidad testamentaria, el testamento ológrafo electrónico, tal vez demandada por la vis atractiva de la tecnología, en la que, a fortiori, la inteligencia artificial se hace presente.

Ya he de advertir que aquí y ahora, ajenos a artes adivinatorias, vamos a hablar de eso, del hoy y sus posibilidades hermenéuticas, de la lege data, aunque sin soslayar lo que en un futuro puede devenir en una proposición de ley, de lege ferenda.

Y a lo que íbamos. Mi primer contacto con esta modalidad testamentaria vino de la mano de la Revista de Derecho Civil (2), en la recensión realizada, por la Doctora RAMON FERNANDEZ, de la obra a la que después me referiré, recensión esta digna de la más alta estima por su precisión y objetividad.

II.- La Obra de referencia.

“EL TESTAMENTTO OLOGRAFO ELECTRONICO (UNA PROPUESTA DE LEGE LATA)”, su autor MANUEL GARCIA MAYO, editorial Aranzadi 2024.

Obra esta prologada por ESPEJO LERDO DE TEJADA, M, riguroso, certero y sincero en sus juicios, con aportaciones del máximo interés y dignas de una reflexión mejor de la que yo pueda ofrecer.

El prologuista, aun reconociendo el mérito de la obra que se comenta, llega a la siguiente conclusión que, parcialmente, hago mía: “En la actualidad, en cambio, la lectura de este libro me reafirma en la conveniencia de interpretar, de modo tradicional el requisito de la redacción manuscrita; y, sobre todo, en la recomendación de que la mayoría de los testadores sigan otorgando testamento notarial abierto para obtener una seguridad mayor en la ordenación de la propia futura sucesión.”

Antes de entrar en la crítica de esta modalidad testamentaria, de la obra en la que se sustenta y su interesante propuesta, me iniciaré afirmando la perplejidad que me produjo un algo de su título, entre paréntesis, y en concreto “De Lege Lata”.

En un principio, al leer la recensión de la obra, pensé que eso de “lata” era un error de transcripción, creí que la palabra correcta era “data” y el equivocado fui yo, el autor se refería a una interpretación “amplia” de la ley, interpretación esta que, tras su lectura, afirmo que no fue lata y sí amplísima, hasta el punto de que esa interpretación propuesta, la posibilidad de un testamento ológrafo electrónico, ni a la Jurisprudencia le está permitida.

El mismo título, en sí, esta insinuando lo que no es más que una interesante e ilustrada propuesta del autor, propuesta de “lege ferenda” que difícilmente llegará, hoy por hoy, a plasmarse en un proyecto o proposición de ley.

III.- ¿Qué es el testamento ológrafo electrónico?

Para el autor de la obra, testamento ológrafo electrónico es el “escrito en el ordenador y firmado con firma electrónica”.

Ya, aquí mismo, sin ir más lejos, se detecta una fisura que, por si sola, hace inviable la generosa tesis propuesta por el autor; insistiré en este punto, que es crucial, para la crítica que vendrá.

El testamento ológrafo, sea la firma autógrafa, como la ley exige, o electrónica, como se pretende, es mucho más que la firma, aun cuando esta sea el vehículo del consentimiento negocial.

Frente a este que podríamos denominar concepto restrictivo del testamento ológrafo electrónico, existen otras posibilidades apuntadas, en su prólogo, por ESPEJO LERDO DE TEJADA, con visos de futuro, bien que acompañadas, en su día, de una evolución técnica dirigida, en general, a dotar de una mayor seguridad jurídica a la declaración de voluntad negocial y su autoría.

Sea el supuesto más destacado el testamento ológrafo en soporte digital, supuesto este que el autor de la obra, siendo consecuente, precisa que no es el suyo, no lo es, pero lo afronta con sólidos argumentos dignos de tener en cuenta ya que apuntan a su viabilidad y sobre cuya legalidad GARCIA MAYO no alberga duda alguna.

Yo diría, supuesto que el tema crucial está en el “puño y letra” y la “firma” autógrafa, que el testamento ológrafo electrónico es “el tecleado en el ordenador y firmado con firma electrónica”.

Ya estas definiciones en sede informática plantean el problema, desconocido por terceros, de si el testamento puede ser dictado por el testador y tecleado por un tercero de su confianza.

Esa posible intervención de un tercero ya es sospechosa de atentatoria con el carácter personalísimo del testamento (art. 670 CcE).

Si el testador fuere persona con discapacidad, ¿podría entender esa intervención de un tercero, como medida de apoyo? La pregunta, hoy, solo puede ser procedente para el pretendido testamento ológrafo electrónico. En este contexto, el supuesto del art. 706 para el testamento cerrado es distinto.

¿Lo mismo podría decirse de un testamento abierto notarial? evidentemente no; el Notario da fe de la voluntad del testador, por delegación del Estado y amparado en la ley directamente a él dirigida, redacta el testamento abierto conforme a esa voluntad (art. 695).

Con esta amplitud de criterios también podría incluirse el testamento oral, trasladado informáticamente a escritura, con firma electrónica, testamento este que contaría con tres garantías, el reconocimiento de voz, la sintaxis y la firma electrónica.

Oralidad, la que antecede, que no debe confundirse con el testamento nuncupativo, inexistente en el CcE, ni, por su excepcionalidad, con el testamento en peligro inminente de muerte y en caso de epidemia (arts 700 y 701) (3).

IV.- Crítica.

Son requisitos del testamento ológrafo, que denominaremos tradicional, los exigidos por el art. 688, norma esta que se transcribe como punto de partida:

“El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.”

De conformidad con la norma que antecede, pueden distinguirse requisitos concurrentes sustantivos y formales ad solemnitatem, todos ellos necesarios para la validez del testamento al tiempo del otorgamiento.

Sustantivos: La mayoría de edad, es exigida por la presumible falta de asesoramiento, presiones y también otras circunstancias que afectan a los requisitos formales, destacando entre ellas, como advierte GARCIA MAYO, la inestabilidad de la escritura que antes de la mayoría de edad está en proceso de formación, proceso este que también afecta a la firma.

El código se distancia aquí de la norma general que determina la capacidad para testar, cifrada en los catorce años (art. 663), distanciamiento este que permite presumir que el legislador contempla este testamento, aun siendo común (art. 676), bajo sospecha y ello permite afirmar que la interpretación debe ser restrictiva, no siendo lícitos los supuestos no expresamente previstos.

El precepto que se comenta, junto a los arts 684 y 732 CcE contiene normas de derecho internacional privado relativa a extranjeros en España y a españoles en el extranjero, perfectamente armonizables con las normas de su Título Preliminar, normas estas significativas de que el testamento ológrafo es mucho más que la forma con las consecuencias que de ello derivan.

Llama la atención, en este ámbito de la internacionalidad, que para los españoles en el extranjero el art. 732 somete capacidad y forma a la ley nacional ya que su otorgamiento se regirá por el art. 688 y ello es así porque el lugar del otorgamiento del testamento ológrafo es indiferente, la constancia de ese lugar no es preceptiva, con lo cual se acentúa el carácter privado de esta clase de testamento.

Y así son las cosas porque el único punto de conexión posible es la nacionalidad y, en nuestro caso, la lex fori´.

Formales: a) Escrito todo él y firmado por el testador. ¿Cómo? Que el testador lo escriba por sí mismo (art. 678 CcE). ¿Dónde? La histórica exigencia de papel timbrado es suprimida por la ley de 23 de julio de 1904; b) Expresión del año, mes y día en que se otorgue, de ahí que si la fecha es falsa y se puede probar el testamento sería nulo, según opinión de GARCIA MAYO; c) Salvar las palabra tachadas, enmendadas o entre renglones bajo la firma del testador.

La mencionada ley no contiene una Exposición de Motivos que aclararía las cosas y la voluntas legis, exposición hoy obligada en toda norma con rango de ley.

Interpretación clásica: La que antecede; la exigencia de papel común persiste, pues solo ha desaparecido el timbrado, no obstante este requisito es atemperado hoy por la doctrina, el testamento puede ser escrito en cualquier soporte que no impida su protocolización ni sugiera dudas sobre la voluntad de testar. ¡A jugar al colegio!, después se verá el porqué de una exclamación así.

Interpretación posible: El precepto no especifica expresamente donde ni, por circunstancias históricas, cómo ha de ser la firma y ello suscita la posibilidad de la firma electrónica y la digital, así como la escritura en soporte distinto al papel siempre que no impida su posterior protocolización como consecuencia del procedimiento de adveración (vide art. 706).

Consideraciones:

1.- En la evolución histórica de lo manuscrito, escrito a mano, a lo electrónico, se acude, por analogía, al recurso de la legislación notarial, a mi juicio improcedente, pues ciertamente el Notario, hoy, tiene firma electrónica, tanto en sus relaciones institucionales como en el ejercicio de su ministerio, pero su tenencia legitimadora deriva de su condición de funcionario público del Estado; esta firma, además de involucrarse en el Derecho Público, tiene, a diferencia de la del pretendido testamento ológrafo electrónico, una apoyatura legal expresa (Art. 17 LN).

A mayor abundamiento, el reciente protocolo electrónico queda supeditado, en caso de divergencia, a la matriz papel, garantía esta de la que no goza la firma electrónica por la sencilla razón de que, por su propia naturaleza, en el testamento ológrafo electrónico no existe el papel (vide art. 17.2 LN), solo hay un ejemplar y no dos.

Que el Notariado ha recibido los nuevos medios que la evolución técnica ofrece es evidente, piénsese en la antiquísima obligación de las matrices manuscritas, y oficial autorizado para ello, a la situación actual, pero siempre con apoyatura normativa (art. 152 RN).

2.- Argumentar la exigencia de lo manuscrito en que al tiempo de publicarse el CcE no había otros medios gráficos no se corresponde con la historia ya que la máquina de escribir (1868) es anterior a la entrada en vigor del CcE (1869).

Que no aluda a la imprenta (1440) se justifica bien por ser una extravagancia en sí misma y además ajena a la privacidad de esta clase de testamento.

3.- En sede estrictamente doctrinal tal vez se parta de un error, centrándolo todo en la firma cuando esta, la autógrafa, por si sola tiene un valor relativo por incompleto. Es el texto el verdadero testamento, es ese texto, manuscrito, el que permite, mucho más que la firma, determinar la autoría del testamento; a través de ese texto podemos conocer la posible edad del testador, su estado de ánimo, si se ha escrito a mano alzada o apoyada, intuir la fecha, abstracción hecha de la que consta en el mismo documento y posibilidad de compararse con otros escritos del testador, intuir la fecha, decía, y su posible disparidad, por error o malicia, de la que consta en el testamento.

La sintaxis, a título comparativo, es esencial para el cotejo.

Es el texto el que ofrece más medios de acreditar la identidad, animus testandi y autoría del testamento, sin restar por ello importancia a la firma que cumple también, aunque más escuetamente, esas funciones y entraña el consentimiento negocial, convirtiendo lo expuesto en firme y concluso, como recuerda GARCIA MAYO, transformando lo que le antecede en verdadero testamento ológrafo, cerrando así, con la firma, el ciclo de lo proyectado a lo verdaderamente querido.

¿Comparar la firma con otros escritos del testador? Para el cotejo de firmas es fundamental preguntarse por el destinatario del escrito, ya que en muchos casos es distinta la firma de una carta dirigida a un amigo que la que pueda constar en el protocolo notarial, sea la firma de la primera, a título de ejemplo, simplemente “Antonio”.

En esta tesitura cabe también preguntarse a quien se dirige el testamento ológrafo. A mi juicio al destinatario o beneficiario y a los ejecutores testamentarios si los hubiere.

El perito calígrafo, si se precisare, dictaminará y será el Notario quien emita el juicio correspondiente procediendo o no a la protocolización de dicho testamento.

Al mencionar la firma hago alusión a la posición del autor al afirmar que ofrece más seguridad la electrónica que la manuscrita, posición esta que no comparto ya que aquella puede haber sido puesta por mano ajena conocedora de la correspondiente clave, como el propio autor reconoce; una firma puesta por un tercero, conocedor de la clave es difícil detectarla salvo prueba testifical o biológica en procedimiento penal; la firma falsa autógrafa es fácilmente detectable por un perito calígrafo.

Adviértase que una firma exactamente igual a otras del testador es falsa, según me informaron, en su día, peritos calígrafos (4).

4.- El método comparativo: Afirmar, como ciertamente es, que tanto el testamento ológrafo tradicional como el electrónico adolecen de defectos y peligros comunes, entre los que se citan la voluntas testandi, la falsificación y la capacidad, no resuelven ni fundamentan absolutamente nada, constituyendo esta una tesis defensiva de posiciones propias.

Alúdase, entre otras, por no ser exhaustivo, a la cita que hace el autor relativa a las dudas de la capacidad para testar, cita que transcribo: “Como mantiene MAGRO SERVET, lo que no podemos es partir, de que por el hecho de que el testador haya otorgado un testamento ológrafo, se presuma su manipulación porque lo habitual sea acudir a la notaría, pues se trata de una opción que reconoce el ordenamiento jurídico y que no debe conllevar presunción de irregularidad.”

Opinión esta que, no obstante tener una base jurisprudencial, no comparto, en el tema que nos ocupa, por los motivos que líneas atrás expuse. El testamento ológrafo hay que mirarlo siempre con mucha precaución salvo que circunstancias concurrentes justifiquen su existencia como puede ser, a título de mero ejemplo, el otorgado a bordo de un navío con posterior fallecimiento del testador antes de arribar a puerto, supuesto este previsto en el CcE al regular el testamento marítimo (arts 722 y ss).

5.- De cómo se interpretan las leyes. La hermenéutica: GARCIA MAYO hace un despliegue en profundidad del art. 3 regulador de los medios de interpretación normativa que a tal fin ofrece los siguientes: literal o gramatical, contextual, histórico, social (tiempo en que la norma se aplica) y teleológico.

Plantea dos problemas, ya clásicos en la doctrina, uno, si el orden de enumeración de los medios es jerárquico, otro, el método subjetivo y el objetivo, decidiéndose por este último, apoyando esta decisión en las autorizadas voces de CASTAN TOBEÑAS Y BATLLE VAZQUEZ.

Método objetivo en virtud del cual la ley, una vez promulgada, se independiza de la voluntad de sus autores, deviniendo así en un cajón de sastre con capacidad de asumir todo hecho nuevo que la realidad social depare.

A la tesis de este autor hay que oponer: a) Que el medio literal es preferente por ser expresión de cómo la ciudadanía, a quien se dirige la norma, entiende las palabras de su legislador, el común sentir; b) Que las posiciones de los mencionados autores fueron certeras en otros tiempos, hoy, está más de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico el método subjetivo de ahí que la Exposición de Motivos sea hoy obligada como precedente de lo normativo, es ella la que permite adentrase en la mens legislatoris y en el espíritu de la norma misma. Uno y otro método interpretativo, objetivo y subjetivo, representan el tránsito de un régimen autoritario a un régimen democrático.

Insiste el autor en el argumento sociológico, en efecto, hoy son muchos más los medios de expresión y, como él afirma, estamos dejando de escribir a mano. Hay que reconocer la importancia de este argumento, las cosas han cambiado. Antes creíamos que seríamos incapaces de desarrollar una idea sin escribir a mano, por la noche y fumando; hoy es todo lo contrario, cuesta escribir sin ordenador y la nocturnidad y el tabaquismo entorpecen las ideas.

No obstante, cabe objetar que la tesis de GARCIA MAYO nos llevaría, de momento, a distinguir tres clases de testamentos ológrafos, el manual, el electrónico y el digital, distinción o clasificación que desde luego es ajena a la mens legislatoris porque Ubi lex non distinguet ibi nos nec distinguere debemus.

V.- El Notario ante esta pretendida clase de testamento: Procedimiento abreviado.

El Notario, decíamos, además de profesional del Derecho, es funcionario público (art. 1 RN) y como tal, sin perjuicio de su régimen específico (LN y RN), su actuación está sometida, en este aspecto, al Derecho Administrativo de ahí que “todo por escrito”.

Ante la presentación de un testamento ológrafo electrónico el Notario debe denegar su actuación mediante escrito, con fundamentos de derecho que legitime su negativa, colaborando de esta forma con el futuro enjuiciamiento.

El escrito notarial denegatorio, a mi juicio, no requiere la forma de acta, simple oficio sí y ello por razones de economía procesal y evitación de gastos.

En este orden de cosas no hay que olvidar nunca, a fin de evitar la indefensión, el principio de tutela judicial efectiva ex Art. 24 de la Constitución.

Es de significar el último párrafo del art. 63 LN: “Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda”.(5).

Quiere esto decir, entre otras cosas, aunque esto sea hoy muy discutible, ante una posible colisión de competencias, que la impugnación del testamento puede ejercitarse directamente, vía judicial, exista o no actuación notarial.

GARCIA MAYO entiende que “es posible acudir al proceso declarativo para atacar la validez del negocio jurídico mortis causa sin haber tramitado previamente el expediente de jurisdicción voluntaria y sin tener que esperar a la protocolización del testamento. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia…”

V.- Conclusiones.

1.- El testamento ológrafo electrónico es inviable en la actualidad.

El mismo GARCIA MAYO reconoce los obstáculos que entorpecen su reconocimiento y llama la atención, lo que este mismo autor apunta, no obstante insistir en esta pretendida forma testamentaria, y que no es otra cosa que los términos en que se expresa el art. 62.5 LN:

“…Manuscrito y firmado…”.

Las palabras que anteceden suponen una interpretación autentica del art. 688 CcE, ratificantes de la tesis tradicional.

2.- Sí tiene futuro, de lege ferenda, el testamento ológrafo digital, siempre que sobrevenga una ley que lo refrende, entendiéndose por tal el manuscrito y autógrafo en soporte informático, cuya autenticidad se reforzaría si además está avalado con la firma electrónica.

3.- Mantener la legalidad del testamento ológrafo informático conllevaría un importante colapso de los juzgados.

4.- Debe prevalecer la seguridad jurídica a la novedad por muy plausible y de necesaria arribada que esta sea.

5.- Decía, en los inicios, que hago mías, con matices, las palabras de MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA, y ahora las ratifico con las observaciones aquí sugeridas.

6.- Cuando la ley tolera la firma electrónica lo hace expresamente, sea el caso, a propósito del testamento cerrado, del art. 706.

A propósito de esta mención, es inexplicable la subsistencia hoy del testamento cerrado, yo no he autorizado ninguno ni conozco a nadie que lo haya hecho.

Creo recordar que en el archivo del Distrito de Alicante existe un testamento cerrado, solo uno de tiempos ancestrales.

7.- ¿Mantener la vigencia del testamento ológrafo? Hoy no tiene sentido y desde luego sugerir, aunque lo desnaturalice, su constancia en el Registro General de Actos de Ultima Voluntad (Anexo Segundo, art. 3º b) RN), constancia esta que disiparía dudas sobre la voluntas testandi y proporcionaría medios para localizar el testamento, evitando la tentación de convertir esta clase de testamento en un simple juego.

En estos documentos el testador, lego en derecho, ignora que una donación debe ser aceptada en vida del donante (arts 623, 630 y 633), que hay donaciones inter vivos y mortis causa y, entre otras muchas cosas, que el testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto (art. 739), circunstancias estas que se traen a colación porque esa ignorancia, en muchos casos, determina que no se cumpla la verdadera voluntad del disponente o testador, haciéndose patente, en estos casos, la divergencia entre Derecho, Ética y Moral.

8.- ¿Qué nos dirá la Inteligencia Artificial sobre estas cosas?

9.- En este mundo de vértigo, signo de nuestro tiempo, cobran vigencia las palabras de Heráclito, panta rei, todo pasa, luego todo es nuevo, así que nada es de extrañar y bienvenido sea lo que del poder legislativo venga.

10.- La obra de GARCIA MAYO es de obligada lectura, a tener en cuenta por el legislador, por el estudio profundo que hace de esta posible, en el futuro, clase de testamento, porque la informática testamentaria está llamando a la puerta y sobre todo porque esta obra sugiere muchas e importantes reflexiones.

Madrid 21 febrero 2011

Antonio Ripoll Jaén.

ABREVIATURAS

CcE – Código civil Español, todos los artículos citados, si no se indica otra cosa, son de este Código.

LN – Ley del Notariado

RN – Reglamento Notarial

NOTAS

1.- BELMONTE BARRENECHEA, M, Peregrinos de la Belleza, E. Acantilado, 2015.

2.- wwnotariosyregistradores.com, 13-5-2025, Revista de Derecho Civil V XI, número 5.

3.- RIPOLL JAEN, A., Testamento en caso de epidemia y en peligro de muerte, 2-4-2020, wwnotariosyregistradores.com.

4.- Esta fue mi experiencia profesional: Cotejo de firmas de un reconocimiento de filiación no matrimonial con la que consta en el protocolo; las firmas no se parecían en nada y sin embargo el perito calígrafo, en el proceso judicial de impugnación de la paternidad, afirmo que la autoría era la misma. Se autorizó el cotejo con sujeción al procedimiento legal (art. 32 LN ).

5.- RIPOLL JAEN, A, Expediente notarial de Jurisdicción voluntaria, II Sucesiones: Adveración Testamento Ológrafo, wwnotariosyregistradores.com 8-julio-2015.

BIBLIOGRAFIA

1.- La que consta en las notas.

2.- La amplísima que consta en la tantas veces mencionada obra de GARCIA MAYO, M., El Testamento Ológrafo Electrónico (Una propuesta de lege lata), Aranzadi 2024.