**TESTAMENTOS “SIMPLICITER” OTORGADOS POR BRITÁNICOS**

(ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS)

Javier Jiménez Cerrajería, Notario de Playa Blanca, en la Isla de Lanzarote

SUMARIO:

1.- ¿Pueden el Notario español autorizar testamentos otorgados por extranjeros y en particular por británicos sólo para los bienes que éstos tienen en España?

2.- ¿Es admisible la institución de heredero sólo en relación a los bienes radicados en España?

3.- ¿Es necesaria la intervención de los personal representatives del Derecho británico (executor testamentario o administrador de la herencia) para la liquidación del patrimonio hereditario en España y la adjudicación del mismo heredero instituido específicamente en los bienes radicados en nuestro país?

4.- ¿Es necesaria la designación de executor en testamento Español sujeto a la ley británica relativo a bienes radicados en España? ¿Debemos designar executor en dichos testamentos?; ¿Es necesario el Grant of probate para los executor designados en un testamento español?

CONCLUSIONES.

ENLACES

INTRODUCCIÓN:

Los nacionales británicos, aconsejados por sus abogados en el Reino Unido, incluso tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 650/2012 (UE) del PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, (en adelante Reglamento de Sucesiones Europeo), insisten en otorgar, -como tradicionalmente han venido haciendo-, un testamento en cada país extranjero en el que tienen bienes inmuebles independiente del testamento en el que disponen del resto sus bienes radicados en el Reino Unido. Esta idea de otorgar un testamento en cada país viene determinada, en gran parte, por el carácter pragmático del Derecho británico, que da solución al elemento internacional de la sucesiones de los nacionales británicos, en lo que se refiere a los inmuebles radicados en el extranjero, remitiendo a la ley del país en el que estos están situados (lex rei sitae).

Estos testamentos de británicos relativos exclusivamente a bienes radicados en España han sido de gran utilidad para la dar cauce a la sucesión mortis causa de los británicos con inmuebles radicados en nuestro país.

Nuestra experiencia nos muestra que un importante número de los testamentos que otorgan los británicos relativos sólo a sus bienes en España, comprenden como regla general una disposición, generalmente a título de herencia, por un cónyuge o pareja no casada a favor del otro cónyuge o miembro de la pareja de todos los bienes que tienen en España, -(entre en los que se suele encontrar un inmueble del que ambos son dueños, generalmente por iguales mitades indivisas). Se concibe así, en gran parte de las ocasiones, el testamento otorgado en España en relación sólo a los bienes sitos en España, como un mecanismo para que el cónyuge, conviviente o codueño supérstite adquiera la mitad indivisa de la propiedad del difunto que en su país podría recibir de forma automática al fallecimiento del otro codueño, sin necesidad de formalizar la sucesión mortis causa a través de la figura del “joint tenancy” (una especie de compra con pacto de sobrevivencia) por la que la cuota del premuerto, por su fallecimiento, pasa automáticamente al codueño sobreviviente que queda como único y total propietario de la propiedad inmobiliaria que tenían en proindiviso.

La entrada en vigor del Reglamento de sucesiones Europeo, ha propiciado determinados pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado que han generado cierta inseguridad e incertidumbre sobre la admisibilidad de los testamentos otorgados por británicos, y extranjeros en general, relativos sólo a sus bienes en España y el modo de proceder del Notario español a la hora de redactar y autorizar estos testamentos.

En estas líneas, trataremos de abordar desde un punto de vista fundamentalmente práctico la problemática que tras las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 15 de junio de 2016 y de 14 de febrero de 2019 presentan los testamentos de los nacionales británicos relativos sólo a sus bienes en España.

1.- ¿Pueden el Notario español autorizar testamentos otorgados por extranjeros y en particular por británicos sólo para los bienes que éstos tienen en España?

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de junio de 2016, forma incidental afirmó “9. Otra cuestión, que no ha sido establecida en la nota de calificación es si es posible la división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados.

Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del artículo 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británicos en España en su día, deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución”.

Frente a ésta afirmación de la Dirección General de los Registros y del Notariado entendemos que cabe argumentar la plena admisibilidad del otorgamiento por nacionales británicos de testamentos notariales españoles relativo sólo a los bienes que tienen en nuestro país:

1.- Nuestro Código civil no impide que una persona pueda ordenar su sucesión mediante varios testamentos y la subsistencia y vigencia de todos ellos, siempre que estos sean compatibles entre sí; siendo un ejemplo tradicional, la disposición en cada testamento de un cuerpo de bienes separados.

2.- La pluralidad de disposiciones testamentarias, no tiene que afectar, per se, al carácter unitario de la ley sucesoria -o más bien presuntamente unitario-, con la importante excepción del artículo 9.8 in fine del Código Civil respecto a los derechos legitimarios del cónyuge viudo[i].

3.- La posibilidad de que la pluralidad de las disposiciones testamentarias afecte a la unidad de la ley sucesoria es aún más reducida en el ámbito de las sucesiones con elementos transfronterizos, toda vez que el testador, en cualquiera de sus disposiciones testamentarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento de sucesiones, puede formular la professio iuris y determinar por tanto la ley que regirá la totalidad de su sucesión mortis causa.

4.- A excepción de los Derechos civiles especiales catalán, mallorquín, -y en la actualidad también menorquín,- en nuestro Derecho rige la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada (artículos 658, 912 y 764 del Código Civil). Esta compatibilidad entre la sucesión testada e intestada la contemplan también todos los distintos Derechos británicos.

Por tanto, desde la óptica de nuestro Derecho civil común resulta difícil sostener la inadmisibilidad de una pluralidad de disposiciones testamentarias otorgadas por una misma persona y que dicha pluralidad pueda afectar por sí misma a la unidad de sucesión, es decir de la ley sucesoria.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, cita como fundamento para inadmitir los testamentos relativos sólo a los bienes sitos en España el artículo 23 del Reglamento de Sucesiones Europeo; señala a este respecto que la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes del causante.

Sin embargo, el artículo 23 del Reglamento de sucesiones sólo prevé que: “1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión”, no impone, -pese a la afirmación de la Dirección General de los Registros y del Notariado-, que deba disponerse de la totalidad de los bienes de la herencia en una única disposición testamentaria:

– Lo único que exige el Reglamento es que se respete la unidad de la ley que rige la sucesión.

– Es más, en sus artículos 24 y 26, el Reglamento a la hora de regular la validez material y formal de la disposición testamentaria contempla la posibilidad de modificación de las mismas. El concepto de modificación es distinto del de revocación, ya que implica, en sí mismo, la subsistencia del testamento modificado, admitiendo por tanto la existencia de una pluralidad de disposiciones testamentarias, sin que ello afecte o deba, per se, afectar a la unidad de la ley sucesoria que determina el artículo 23 del Reglamento de sucesiones.

No obstante, la admisibilidad o no de la pluralidad de disposiciones testamentarias, parece, que debe apreciarse de conformidad con la ley que rige la sucesión, (lex successionis)-y decimos parece-, porque no existe unanimidad doctrinal a la hora de determinar que aspectos se incardinan dentro del ámbito de la admisibilidad y validez material del testamento (art 24) y de la ley que rige la sucesión (art 23), cuestión cuyo análisis excede del propósito de estas líneas.

CUEVAS DE ALDASORO[ii], -citando a GANCEDO DEL PINO,- destaca que el Formulario V sobre el certificado sucesorio europeo, aprobado por el Reglamento de Ejecución UE número 1329/2014, de 9 de diciembre, admite coexistencia de dos o más disposiciones mortis causa válidas.

Por tanto, en el caso de que exista elección de ley (professio iuris) a favor de la ley británica, será dicha ley la que deberá determinar la admisibilidad o no de la posibilidad de que el testador pueda ordenar su sucesión mortis causa mediante el otorgamiento de varios testamentos, todos ellos compatibles entre sí.

No debemos pasar por alto que el Reino Unido, al igual que el Reino de España, es un estado plurilegislativo en el que coexisten las leyes aplicables en Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del Norte, por lo que la determinación del ordenamiento interno aplicable deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 o, en su caso, en el artículo 37 del Reglamento de sucesiones europeo, cuestión que, sin embargo, hasta ahora, no han abordado las distintas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que tratan este tema, de forma que parecen entender que la professio iuris determina directamente el ordenamiento interno aplicable, cuando, realmente, -salvo alguna sentencia muy antigua en Escocia y en relación fundamentalmente a bienes muebles[iii],- el Derecho británico, no contempla la professio iuris o elección de ley, por lo que habrá que estar al domicile del causante en el momento de la professio iuris:

– El concepto de “domicile” del Derecho británico no es concepto asimilable al domicilio tal y como está regulado en nuestro ordenamiento, ya que se puede tener domicile en Escocia Inglaterra o Irlanda del Norte, pese a estar residiendo habitualmente en el España. Señalaba DE CASTRO, que el concepto de domicile se asimilaba al domicilio en el Derecho romano, que no se perdía aunque se residiese fuera de Roma siempre que existiese un animus revertendi

– El domicile tampoco está limitado al Reino Unido, ya que, conforme al Derecho británico se puede tener el domicile en un país extranjero. Este supuesto podría plantear problemas en el caso de professio iuris o elección de la ley británica por un nacional británico residente en España que tenga su domicile en nuestro país, ya que, en este caso, las normas de conflicto del Derecho británico no nos permitirían determinar que ordenamiento británico sería aplicable en virtud de dicha elección de ley. SANCHEZ LORENZO[iv], propone acudir en estos casos, bien al domicile de origen o bien al correspondiente a su última residencia en el Reino Unido.

Hecha esta consideración, debemos plantearnos si el Derecho británico admite la posibilidad de que el testador pueda ordenar su sucesión mediante varios testamentos compatibles entre sí:

a) En el Derecho inglés, la Wills Act 1837, -no aplicable a escocia-, admite la posibilidad revocación parcial y la modificación del testamento.

b) RIVAS DE ANDRÉS[v], -citando a SAINZ,- señala que una sentencia inglesa de 1951 sobre el caso “The State of Wayland” admite la validez y eficacia simultánea de dos testamentos: el hecho en Bélgica en el que se disponía únicamente de los inmuebles belgas y el hecho posteriormente en Inglaterra en el que se disponía del resto de bienes, ya que, como explicaba PARRY, en el Derecho inglés salvo revocación expresa, sólo se entiende revocadas las cláusulas del testamento que sean incompatibles con el posterior, no el resto.

c) ANDERSON[vi], destaca el que el “will” no se ciñe a un documento en concreto sino que abarca la expresión de todas las disposiciones que constituyen la última voluntad con independencia de que estén contenidas en un solo documento o en varios, pero siempre que cumplan los requisitos exigibles al testamento.

Por todo ello consideramos plenamente admisible el otorgamiento de testamentos notariales en España por un nacional británico en el que, -previa elección de la ley británica como ley reguladora de su sucesión mortis causa,- dispone sólo de sus bienes en España.

2.- ¿Es admisible la institución de heredero sólo en relación a los bienes radicados en España?

Como ya hemos señalado, -pese al tenor de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2016-, no vemos inconveniente respecto a la posibilidad de que el testador, siempre que la ley reguladora de la sucesión lo permita, pueda disponer mortis causa de sus bienes en testamentos separados referidos cada uno a un cuerpo separado de bienes, siempre que sean compatibles entre sí y se respete la unidad de la ley sucesoria.

La Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de febrero 2019 (BOE 12 de marzo) declara “la actual imposibilidad, por aplicación del Reglamento a la totalidad de la sucesión, unitaria, pese al limitado funcionamiento del reenvío (artículo 34), de aquellos testamentos que se limiten a la institución de heredero sobre bienes en España, práctica, que basada en su utilidad fue frecuente con anterioridad a 2015”.

Recoge así en parte la afirmación de la resolución 15 de junio de 2016, pero matiza que dicha imposibilidad se refiere al caso de que el testamento contenga una institución de heredero limitada a los bienes situados en España.

Es decir, la Dirección General de los Registros y del Notariado parece entender que el carácter universal de la institución de heredero no se puede restringir a un cuerpo separado de bienes. Recoge así en parte las alegaciones del Registrador de la propiedad que afirma que “..tanto en el derecho sucesorio español como en el inglés la herencia viene definida en su totalidad por el conjunto de todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de las que es titular el causante” lo que ocurre es que, en el Derecho inglés, esta sucesión universal se realiza de forma intermedia a través de los órganos especiales (executor o administradores de la herencia) encargados de la liquidación sucesoria; siendo, por tanto, necesaria la determinación o bien de un heredero universal, es decir de la totalidad de la herencia del causante, -(no de forma fragmentaria a un determinado cuerpo de bienes)- o bien, de quien asume la ejecución universal de la herencia conforme al Derecho británico.

Sin embargo, consideramos que es preciso distinguir: por una lado, la exigencia de que la totalidad de la sucesión se rija por una misma ley, que es lo determina el artículo 23.1 del Reglamento de sucesiones europeo, y por otro, que la institución de heredero, por el carácter universal del llamamiento, deba referirse a la totalidad de la herencia; es decir, una cosa es la unidad de la ley sucesoria que prescribe el Reglamento de sucesiones, que a nuestro juicio, no tiene porqué quebrarse por el hecho de que se contenga en disposiciones testamentarias separadas y otra, muy distinta, si la institución de heredero puede o no realizarse en relación a un cuerpo de bienes separado, es decir, limitarse sólo a los bienes radicados en España.

Como argumentos a favor de la admisibilidad en nuestro derecho civil común de la institución de heredero en un cuerpo de bienes separados podemos citar:

1.- Nuestro derecho admite la institución de heredero en cosa cierta (institución ex res certa); la mayoría de nuestra doctrina reconoce que la condición de heredero viene determinada fundamentalmente por la voluntad del testador de nombrarlo como tal y no por el contenido de la asignación, siempre y cuando, la forma en la que la misma se realice, no afecte a los caracteres esenciales de la institución.

FUENTES MARTINEZ[vii], -citando a LACRUZ y refiriéndose al instituido en cosa cierta,- señala que “es posible que el testador nombre heredero en un bien concreto y no es necesario que haya pensado en ese bien como una cuota de su patrimonio mientras no excluya la acción de la ley que, al comprobar la real existencia de una voluntad orientada al nombramiento de heredero, podrá en relación a los bienes atribuidos a éste con los que componen la herencia y fijará la proporción en que sucede. Es decir, -como señalaba VALLET, también citado por FUENTE MARTÍNEZ-, la cuota del heredero se determinará a posteriori en función de los bienes que se le hubiesen atribuido.

Por otra parte, ALGER[viii] destaca que el testamento es un negocio jurídico en el cual la voluntad va encaminada a lograr un efecto práctico, no una categoría jurídica; de forma que, cuanto el testador quiere los efectos prácticos de la categoría jurídica de heredero habrá heredero, y en el caso contrario, habrá legado.

2.- El artículo 892.1 del Código Civil excluye el derecho de acrecer cuando la institución se hubiese hecho con especial designación de partes, circunstancia que ALBALADEJO[ix] interpreta como una institución en cuerpos de bienes separados.

3.- La posibilidad de la institución de herederos de cuerpos de bienes separados puede también apoyarse en la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada que reconoce nuestro Derecho; de forma que, instituido un heredero en un cuerpo de bienes separados, sucederá, en la parte vacante, el heredero ab-intestato (arts. 764 y 912 del Código Civil). Así parece admitirlo la Sentencia de 6 de noviembre de 1962 y la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 29 de noviembre de 1956 que señala que “las instituciones en el remanente cuando no afecten a una determinada categoría de bienes comprenden la universalidad de ellos” –(ambas citadas por PUIG BRUTAU[x]).

4.- Por otra, parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1084 de nuestro Código Civil, la responsabilidad de los herederos, por las deudas hereditarias, antes y después de la partición es, según la mayoría de la doctrina solidaria, previendo nuestro ordenamiento normas especificas para el caso de que apareciese un pasivo sobrevenidas, incluso en el caso de aceptación de la herencia a beneficio de inventario (artículo 1029 del Código Civil).

Cuestión distinta, -y quizá a eso se refiere la Dirección General de los Registros y del Notariado en la citada resolución-, es determinar si la partición, adjudicación y liquidación hereditaria respecto a los bienes radicados en España se pueda realizar sólo por el heredero instituido en dicho cuerpo de bienes separados o es necesario también concurso de todos los coherederos instituidos en el resto de bienes.

Entendemos que la institución en un cuerpo separado de bienes comprende una disposición particional efectuada por el testador en los términos del articulo 1056 del Código Civil que, como explican LORA-TAMAYO y PÉREZ RAMOS[xi], excluye la ab-initio la comunidad hereditaria en cuanto al activo, -(sin perjuicio lo dispuesto en el artículo 1084 de Código Civil respecto del pasivo hereditario)-, lo que permitiría al heredero instituido en el cuerpo separado de bienes, adquirir automáticamente los bienes con su aceptación hereditaria sin necesidad de la intervención del resto de herederos, ya que, tal y como establece el artículo 1068 del Código Civil, “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”,

Desde mi punto de vista, es posible, bajo la óptica del Derecho británico, la institución de heredero en un cuerpo de bienes separado; es decir, es perfectamente válida la institución de heredero sólo en los bienes situados en España, al menos, si ha existido professio iuris respecto a la ley británica que sujetaría todos los bienes muebles e inmuebles del testador a la misma ley sucesoria:

1.- En el Derecho británico, -explica ANDERSON-, el heredero es mero beneficiario que recibe una atribución residual, por lo que entendemos que se asimila más a la figura del legatario de parte alícuota de nuestro derecho. En el heredero británico no se puede hablar propiamente de una succesio in locum et ius defuccti, como ocurre en nuestro Derecho:

a) Recibe el remanente que, en su caso quede, tras liquidación del patrimonio del causante efectuada por el executor o administrador de la herencia.

b) No responde de las deudas del difunto con su patrimonio propio, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del executor o administrador de la herencia por la liquidación efectuada.

c) No está facultado para tomar posesión por sí mismo de los bienes hereditarios

2.- El Derecho británico no sigue el principio de unidad en la ley reguladora de la sucesión, ya que sus normas de Derecho internacional privado siguen el criterio lex rei sitae en relación a la sucesión mortis causa en los bienes inmuebles, por lo que, el concepto unitario de la institución de heredero no tiene un carácter esencial.

No debemos olvidar que el Reino unido no es parte del Reglamento de Sucesiones Europeo, por lo que sus normas de derecho internacional privado, en su ámbito interno, tienen plena aplicación y vigencia.

3.- Tampoco contempla el Derecho Británico una universalidad absoluta respecto al fenómeno de la liquidación del patrimonio hereditario, ya que:

a) La Administration of Estates Act 1925, admite en su artículo 22 la designación de un executor especial para las tierras colonizadas que ejercerá sus funciones y realizará la liquidación de forma independiente al executor–

b) La sección 114.1 de la Senior Courts Act de 1981, prevé que no se pueden nombrar más de cuatro executors respecto a la misma parte de la herencia de una persona, de lo que resulta claramente la posibilidad de nombrar executor para un grupo determinado de bienes, como, por ejemplo, los bienes radicados en España.

b) Destaca CUEVAS DE ALDASORO que en la doctrina inglesa BORKOWSKY admite expresamente la posibilidad de nombrar executor para un cuerpo de bienes separado. También confirma esta posibilidad ANDERSON que señala además que el nombramiento de executor puede ser incluso condicional.

Admitida la posibilidad de instituir heredero por el testador inglés, y británico en general, respecto a un cuerpo de bienes separado; es decir, para sus bienes en el Reino de España y en un testamento independiente de aquel en el que dispone de sus bienes situados en el Reino Unido, cabe plantearse,

3.- ¿Es necesaria la intervención de los personal representatives del Derecho británico (executor testamentario o administrador de la herencia) para la liquidación del patrimonio hereditario en España y la adjudicación del mismo heredero instituido específicamente en los bienes radicados en nuestro país?

Consideramos que la intervención del executor, y en general de los personal representatives del Derecho británico, en la liquidación del patrimonio hereditario y en la entrega de los bienes a los herederos, no es una exigencia de la adquisición hereditaria o de la adquisición mortis causa del Derecho británico, sino una exigencia para la transmisión mortis causa de la propiedad de los bienes del Derecho británico, que es sólo predicable respecto de los bienes radicados en el Reino Unido y que, -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 del Código Civil,- no es aplicable a la transmisión mortis causa de la propiedad los bienes radicados en España.

Debemos tener en cuenta que la figura y función de los personal representatives del Derecho británico no son tan distantes como parece de nuestro Derecho. Ya señalaba PUIG BRUTAU que la doctrina de la sucesión in ius no excluía un cierto proceso liquidatorio de la herencia. Nuestro Derecho busca que el patrimonio hereditario se mantenga unido y que mientras tanto, alguien, que generalmente es el heredero pero no necesariamente este, -ya que la institución de heredero no es esencial en nuestro código Civil,- tenga a su cargo el pago de las deudas del causante y de las originadas por la propia herencia, así como dar cumplimiento a lo ordenado por el testador. Por otra parte, los personal representatives británicos responderán, con su patrimonio, de la liquidación efectuada.

En consecuencia, no siendo necesaria la figura de executor o los personal representatives para la entrega de los bienes y la liquidación hereditaria respecto del heredero instituido en los bienes radicados en España, corresponde al heredero o mejor dicho, recupera el heredero esas facultades, a semejanza de lo que ocurre en nuestro Derecho respecto de aquellas facultades que el testador no ha conferido a los albaceas.

CUEVAS DE ALDASORO, considera que el artículo 23.2 f) del Reglamento determina las facultades, deberes y responsabilidad de los administradores, pero no alcanza a la determinación de quién es el administrador, cuya designación encomienda el artículo 29.1 del Reglamento a la lex fori del Estado parte dicho Reglamento.

Es decir, del artículo 29.1 del Reglamento de sucesiones europeo resulta claramente que la intervención de los administradores de la herencia sólo será necesaria cuando así lo exija la ley de la autoridad que conozca la sucesión, -en nuestro caso la ley española,- (en el mismo sentido CUEVAS DE ALDASORO[xii]) por lo que el sometimiento que hace el artículo 23.2 f) del Reglamento de sucesiones de las facultades de los administradores al ámbito de la lex successionis debe entenderse, -a nuestro juicio-, restringido al contenido y modo de ejercicio de dichas facultades y no referido a la persona que las ejercita, que respecto a los bienes radicados en España será determinada, -de conformidad con artículo 29.1 del reglamento de sucesiones,- por la ley española, y, por tanto, corresponderá a la persona nombrada especialmente como tal, -(a modo de albacea),- por el testador en el testamento o, a falta de dicha designación, por el propio heredero.

Sin embargo, esta argumentación que defendemos no es pacífica especialmente por la interpretación que hace la doctrina de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16, (Kubica).

La clave de la cuestión es determinar si la transmisión de la propiedad de los bienes, especialmente de los inmuebles radicados en España, se rige por la ley española (artículo 10.1 de nuestro código civil) o por la ley británica aplicable en virtud de la professio iuris contenida en el testamento, ya que, el artículo 23 del Reglamento de sucesiones europeo establece, que la ley sucesoria regirá:

“e) la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado;

f) las facultades de los herederos, de los ejecutores testamentarios y otros administradores de la herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, sin perjuicio de las facultades contempladas en el artículo 29, apartados 2 y 3;

g) la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia”;

En la nota de calificación que propicia la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de febrero de 2019, el Registrador de la propiedad argumenta que si se considera que el llamamiento se articula como un legado, no resultaría en ningún caso aplicable el artículo 81 a) del Reglamento Hipotecario y los legatarios no podrán tomar posesión por sí mismos de los bienes legados , ya que se trata de una norma aplicable sólo en el caso de que la sucesión se rija por ley española; por lo que, rigiéndose la sucesión por el Derecho inglés, la toma de posesión de los bienes por los legatarios se deberá articular de conformidad con lo dispuesto en el Derecho inglés, lo que requerirá la entrega de los bienes por el liquidador de la herencia (executor o administrador).

Entra aquí en juego la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16, (Kubica) que viene a resolver que la transmisión mortis causa a los herederos y legatarios de los bienes que integran la herencia, se rige, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento de sucesiones Europeo por la lex succesionis.

Sin embargo, la Sentencia no resuelve, a nuestro juicio, la cuestión fundamental que es el alcance de la regulación de dicha transmisión hereditaria; es decir, si en la regulación de la transmisión hereditaria por la lex succesionis está incluida la forma en se transmite el derecho de propiedad al heredero o legatario o si dicha transmisión debe regirse por las normas de derecho interno. Dicho de otra forma, no aclara si adquisición de la propiedad por el heredero o legatario, -verificada conforme a la lex sucessionis (ley inglesa, escocesa o norirlandesa),- determina como se debe adquirir la propiedad mortis causa de los bienes sitos en España: (lo que exigiría la intervención de los personal representatives –executor o administrador de la herencia- en la entrega de bienes y liquidación del patrimonio hereditario); o, si simplemente la lex successionis determina la condición de heredero o legatario, la porción en que sucede y el carácter real y obligacional de dicha adquisición hereditaria, pero articulándose la adquisición de la propiedad en sí en virtud del título sucesorio, conforme a las normas del Derecho español: (lo que no requeriría necesariamente la intervención de los “personal representatives”)

Por tanto, la doctrina de dicha sentencia, desde nuestro punto de vista, puede interpretarse con distinto alcance:

a) Una interpretación estricta del alcance de la ley sucesoria: La sentencia, simplemente resuelve que una atribución mortis causa que conforme a ley que rige la sucesión tiene eficacia real, -(un legado vindicatario admitido en el Derecho polaco)-, debe tener la misma eficacia real en el país en el que radiquen los bienes (en este caso Alemania, aunque el Derecho alemán sólo reconoce efectos obligacionales al legado); sin embargo, la sentencia no va más allá; por lo que, -en nuestra opinión-, determinado el carácter real u obligacional de la adquisición por el heredero o legatario, ésta deberá articularse conforme a las normas de derecho interno; esto es, la regulación de la transmisión de la propiedad o derecho real en sí,- (es decir, la regulación de la sucesión mortis causa como modo de adquirir)-, queda fuera del ámbito y finalidad del Reglamento de sucesiones.

GUTIERREZ JEREZ,[xiii] destaca que el artículo 609 del Código Civil configura la sucesión testada o intestada como otros modos de adquirir el dominio a los que no afecta la instrumentalización de la traditio, lo que da lugar, -desde nuestro punto de vista-, a que, determinada la cualidad de heredero de acuerdo con la ley sucesoria, esté adquirirá la propiedad de los bienes hereditarios radicados en España de conformidad con el artículo 609 del código civil, sin necesidad del cumplimiento de los requisitos adicionales que pudiese exigir la lex succesionis, -como la intervención del executor-; o si se prefiere, -tal y como nos enseña CODERECH[xiv]-, la adquisición hereditaria se ha enmarcado tradicionalmente en los modos de adquirir derivativos, aunque presenta notables especialidades en relación a los mismos. En lo que aquí nos interesa, el titulo hereditario es un título en formación hasta la aceptación hereditaria. Formado el título, el modo, y en consecuencia, la traditio de los bienes inmuebles radicados en España, se regirá, -en nuestra opinión-, por la ley española, no siendo necesaria la intervención de los personal representatives (executor o administrador):

1) La solución contraria genera una grave distorsión e injerencia en el funcionamiento del derecho interno del país en el que radican los bienes que excede del espíritu y finalidad del reglamento de sucesiones Europeo, que es, simplemente, dar uniformidad a las normas de derecho internacional privado en materia de sucesiones. El reglamento no puede implicar una derogación del artículo 10.1 de nuestro Código Civil.

2) El artículo 23.2 e) del reglamento, cuando remite a la lex sucessionis, se refiere a la formación del título hereditario y la perfección, en su caso, del mismo mediante la correspondiente aceptación, pero no alcanza la forma en que, en virtud de dicho título hereditario, se produce la adquisición de la propiedad, que se sigue rigiendo por el derecho interno (art 10.1 del Código Civil), de forma que la intervención de los personal represetatives es un requisito para la transmisión de la propiedad del Derecho británico y única y exclusivamente aplicable a los bienes radicados en el Reino unido, como prueba que los Grant of probate o letter of administration, limiten su nombramiento y competencia a los bienes radicados en el Reino Unido.

3) La referencia que hace el artículo 23.2 f) del Reglamento de sucesiones europeo a las facultades de los herederos y administradores debe realizarse de forma conjunta con su artículo 29.1 , de forma que será la lex fori, y no la lex successionis, la que determine la necesidad de la intervención o no de los personal representatives.

Por otra parte, el ámbito de las facultades de los herederos a que se refiere el citado artículo 23, no tiene porqué referirse al proceso adquisitivo de la propiedad, y admitida su condición de propietarios conforme al Derecho español, podrán posesionarse de los bienes conforme al mismo.

4) El artículo 1, letra i) del Reglamento de sucesiones europeo excluye del ámbito de la lex successionis el carácter declarativo o constitutivo de la inscripción, lo que está íntimamente ligado con la regulación de la transmisión de la propiedad que se rige por tanto, según entendemos, por el derecho del foro. Y ello, sin perjuicio de que el Derecho , que es una de los más claros exponentes del carácter constitutivo de la inscripción de los derechos reales, no reconozca, -según ESPIÑEIRA SOTO[xv]-, dicho valor constitutivo a la inscripción en adquisiciones mortis causa.

En consecuencia, el heredero o legatario del causante británico formaría su título sucesorio conforme al Derecho británico, en virtud del cual sucederá en los títulos o titularidades de su causante respectivamente. Sin embargo, la forma en que realiza la adquisición del derecho real se regirá por el Derecho español, por lo que el heredero adquirirá la posesión de los bienes hereditarios de conformidad con el artículo 440 del Código Civil y el legatario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 del Código Civil y el artículo 81. a) del Reglamento hipotecario; el testador podrá atribuir en su testamento a un albacea universal facultades liquidatorias y de entrega de bienes, que a falta de dicha designación, -(de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento de sucesiones europeo)-, corresponderán al heredero.

b) Tesis expansiva de la lex successionis: No obstante, lo expuesto, a día de hoy parece ser mayoritaria la tesis que interpreta que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16, (Kubica) determina que la lex successionis determina la transmisión mortis causa de los bienes, incluida la adquisición de la propiedad, así como liquidación hereditaria, pues se trata de una cuestión sucesoria. Siguen esta línea interpretativa autores como ESPIÑEIRA SOTO[xvi], JIMENEZ GALLEGO[xvii], CUEVAS DE ALDASORO, entre otros.

Por tanto, si el causante eligió en su testamento la ley británica como reguladora de su sucesión, será necesaria la intervención de los personal representative británicos (executor o administrador) en la adjudicación hereditaria.

Reconociendo el carácter mayoritario de esta tesis y admitiendo la validez, pese a los pronunciamientos de la Dirección General de los Registro y del Notariado de los testamentos relativos sólo a bienes radicados en España, debemos plantearnos las siguientes cuestiones:

4.- ¿Es necesaria la designación de executor en testamento Español sujeto a la ley británica relativo a bienes radicados en España? ¿Debemos designar executor en dichos testamentos?; ¿Es necesario el Grant of probate para los executor designados en un testamento español?

Antes de abordar esta materia, es preciso tener en cuenta:

1.- En principio, -de conformidad con la Administration Estates Act de 1925,- la designación del executor no es requisito de validez del testamento, ya que, a falta de dicha designación prevé que el Tribunal designará un administrador. Por tanto, cabe la posibilidad de autorizar el testamento en España conforme a la ley inglesa sin designar executor.

2.- Es posible, como hemos señalado anteriormente, la designación de executor sólo para una determinada parte del patrimonio, (por ejemplo, para los bienes radicados en España), que ejercerán sus funciones de forma independiente a los executor generales, designados para el resto de bienes.

3.- Puede concurrir en una misma persona la condición de beneficiario (heredero o legatario) y de executor.

4.- Las normas de Derecho Internacional privado inglés prevén que las sucesión de los bienes inmuebles radicados en España se debería regir por la ley española, por lo que no parece que el Derecho británico pretenda o exija necesariamente la incorporación de los mismos en las actuaciones liquidatorias del executor o del administrador de la herencia.

5.- Tal y como ya hemos analizado, en el nuestro sistema el heredero, o en su caso, el albacea, cumple también una función liquidatoria similar a la de los personal representatives del Derecho británico.

6.- Que el executor responde patrimonialmente del resultado de su liquidación.

7.- Que el Grant of probate -que constituye la designación oficial del executor,- no se concede si el causante no tenía su domicile en el Reino Unido y no tenía bienes en el Reino Unido, y la generalidad de los mismos, limitan las facultades del executor a los bienes radicados en el Reino Unido.

JIMÉNEZ GALLEGO, considera que será posible la intervención de executor en España, pero que esta no será necesaria si el testador no dispuso la intervención de éste para los bienes radicados en España, ni designó tal en su testamento, siendo posible entender que los herederos y los legatarios son los beneficiarios, por lo que si el testador no quiso nombrar expresamente executor es porque las facultades que según el Derecho británico corresponde al executor (en relación a los bienes sitos en España) se las encomendó el testador a los propios herederos.

En consecuencia, parece entender que para que se puedan atribuir estas facultades a los herederos o albaceas del testamento español es necesario que el testador en dicho testamento notarial otorgado en España:

– 1) Encomiende dichas facultades al heredero o al albacea.

-2) No haya nombrado executor en el testamento español.

-3) Que no se prevea su actuación del executor designado en el testamento británico (o relativo a los bienes británicos) para los bienes radicados en España, o más bien, que en el Grant of probate, que ratifique su nombramiento, no prevea su actuación para los bienes en España.

ESPIÑEIRA SOTO, -(citada por CUEVAS DE ALDASORO), señala que no existiendo respecto al testamento notarial español la necesidad de “probar el testamento” (es decir de obtener el probate del testamento notarial español) ni un procedimiento judicial para conceder dicho “Grant of probate” u homologar el nombramiento del designado conforme al Derecho inglés, nada impide que los beneficiarios designados conforme a la ley británica en un testamento autorizado por un notario español puedan resolver extrajudicialmente y adjudicarse los bienes a ellos deferidos”.

CUEVAS DE ALDASORO considera que el nombramiento de albacea o heredero en el testamento español supone la revocación, respecto a los bienes radicados en el España, de los nombrados, en el testamento británico previo, pudiendo éstos ejercer por sí mismos las facultades de los executor, ya que:

a) El testamento notarial español no está sometido una necesidad de confirmación y no será necesario la obtención de un “Grant of probate” para ejecutar un testamento español.

b) De conformidad con el artículo 23.2 f) del Reglamento de sucesiones la lex successionis no alcanza a la determinación de quien es el administrador, cuestión que el artículo 29.1 del Reglamento atribuye al derecho del foro, sino sólo regula sus facultades, deberes y responsabilidades de los administradores.

c) Es posible la designación de executor para determinados bienes.

d) El beneficiario de la atribución testamentaria puede ser además executor.

e) En virtud del principio de libertad de testar que se reconoce al testador en el Derecho británico, este puede nombrar un albacea o atribuir a los herederos nombrados las facultades que el Derecho español reconoce a los albaceas y a los herederos.

A esto podemos añadir que, según ANDERSON, en el Derecho inglés cabe la posibilidad de designación tácita del executor.

Sin embargo, estos autores, aunque reconocen la aplicación del Derecho británico a la adquisición mortis causa de la propiedad y a la liquidación del patrimonio hereditario, en el fondo dan un rodeo conceptual para adaptar la ley británica a las funciones que nuestro Derecho reconoce a los herederos y los albaceas y evitar así la intervención del executor británico, lo que en definitiva supone aplicar en el fondo a la liquidación y transmisión de la propiedad la ley española.

Siguiendo a DOÑA MARTIN[xviii] podemos hacer las siguientes precisiones:

1) El “grant of representation”, -en el caso del executor concretamente el “Grant of probate”- no tiene por objeto confirmar el nombramiento del executor ya que dicho nombramiento lo realiza el testador en su testamento.

2) El “Grant of probate” no se podrá obtener si el causante no tenía bienes en el Reino Unido y no tenía su domicilio en el mismo y no será necesario si el valor de la herencia es inferior al cinco mil libras esterlinas o dieciséis mil libras esterlinas en el caso de activos financieros.

3) El “Grant of probate” no dota de validez al testamento ni dota a los albaceas de facultades adicionales, (aunque si completa su configuración como título sucesorio tal y como precisa RIVAS DE ANDRES)

4) El “Grant of probate” es un acto formal y procesal de Derecho británico, con efectos propios y limitados al Reino Unido y en el que el Tribunal que lo concede se limita a comprobar que el testamento ha sido firmado por el testador

En virtud de los expuesto, podemos concluir que el testador británico en su testamento notarial español:

a.- Podrá nombrar executor, sólo para su bienes radicados en España.

b.- Dicho nombramiento tendrá plena eficacia y el executor podrá ejercitar en España sin necesidad de “probar” el testamento, las funciones que le son propias conforme a lex successionis, sin ningún otro requisito adicional; de forma análoga a lo que ocurre con el albacea o contador partidor designado en el testamento otorgado conforme al Derecho español, pues el testamento notarial español ya es documento público y auténtico y título sucesorio en sí mismo. Dicho de otra forma, el nombramiento de executor en un testamento notarial español para los bienes de España será plenamente válido y eficaz sin necesidad de obtener el Grant of probate.

c.- De conformidad con la lex successionis el testador puede nombrar como executor de su testamento español a los propios beneficiarios.

Apoyan esta conclusión, entre otros, los siguientes argumentos:

1) La naturaleza y valor jurídico que nuestro ordenamiento atribuye al testamento notarial español, al que reconoce por sí mismo el valor de título sucesorio y que como señala ESPIÑEIRA SOTO, es ya, en si mismo documento público y auténtico que no necesita autenticación ni ningún otro documento que lo complemente para ser título sucesorio (RIVAS DE ANDRÉS).

2) La admisibilidad por el Derecho británico de la designación de executor sólo para una parte de los bienes.

3) El carácter meramente procesal e interno del Grant of probate, atendido el carácter de mero documento privado que tiene el testamento británico.

Evitamos, de esta forma, la necesidad de acudir a la figura del nombramiento de herederos o albaceas universales para evitar la designación de executor en el testamento notarial español, y forzar la adaptación de sus funciones a la óptica del Derecho español.

CONCLUSIONES:

1.- Son plenamente admisibles los testamentos de británicos otorgados ante notario español relativos a sólo a bienes radicados en España.

2.- Es plenamente posible, conforme al Derecho británico, la institución de herederos respecto a un cuerpo separado de bienes, entendiendo por tal los bienes del causante radicados en España.

3.- En el testamento español relativo a los bienes radicados en España es conveniente la designación de executor sólo para dichos bienes radicados en España, que entendemos que podrá ejercitar las funciones del cargo sin necesidad de un grant of probate.

No obstante, si se duda sobre esta última posibilidad, siguiendo las soluciones apuntadas en esta materia por CUEVAS DE ALDASORO, JIMENEZ GALLEGO y ESPIÑEIRA SOTO, ante la incertidumbre que genera esta materia, a la hora de redactar los testamentos de británicos en España, desde un punto de vista práctico podemos también:

a) Atribuir, si es posible, mediante legados de cosa de específica y determinada propia del testador los bienes que constituyen la inversión del testador en España (generalmente una vivienda y una cuenta corriente) y autorizar al legatario, a tomar posesión por si mismo de los bienes legados sin necesidad de intervención del executor

b) Hacer una institución de herederos residual en todos los bienes y derechos y acciones del testador radicados o que deban ejercitarse en España y atribuir al heredero todas las facultades que nuestro Derecho civil común reconoce a los albaceas y herederos.

c) Hacer una designación de executor con las más amplias facultades que le reconoce la ley reguladora de la sucesión pero limitada sólo a los bienes y derechos del testador en España y condicionando además su nombramiento y actuación al supuesto en que, de conformidad con la ley reguladora de la sucesión y/o, en su caso, la ley reguladora de la transmisión de la propiedad de los bienes, los legatarios y los herederos no puedan ejercitar por sí mismos las facultades que expresamente les ha concedido el testador en el testamento.

4.- Finamente, en otro orden de cosas, es también conveniente, que el testamento:

a) Precise el alcance universal de la professio iuris, que debe regir para la totalidad de la sucesión mortis causa y no sólo para los bienes objeto del testamento español relativo a los bienes de testador en España.

b) Determine la elección de ley en relación a la validez material del testamento (artículo 24 del Reglamento de sucesiones)

c) Establezca claramente la compatibilidad del testamento relativo a los bienes en España con el resto de testamentos del testador, previendo que el mismo sólo se refiere a dichos bienes y no revoca las disposiciones testamentarias relativas a otros bienes que no sean los radicados en España. Evitando, por otra parte, la fórmula, -a nuestro juicio errónea-, de “el presente testamento revoca cualquier testamento anterior otorgado en España”.

d) Exprese que del resto de bienes, -(es decir de los no radicados en España)-, dispondrá el testador, sin alterar la unidad material de la sucesión, por considerarlo más conveniente, en disposición testamentaria separada.

e) Contenga una manifestación del testador relativa a su “domicile” .

En Playa Blanca, el diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

Javier Jiménez Cerrajería.

Notario.

[i] Puede consultarse a estos efectos, nuestro articulo “Derecho interregional: ley aplicable a la sucesión mortis-causa. Causante español. Examen del artículo 9.8 del Código Civil en https://www.notariadeplayablanca.com/estudios/derecho-interregional-ley-aplicable-a-la-sucesi%C3%B3n-mortis-causa

[ii] CUEVAS DE ALDASORO, Miguel Ángel; El título sucesorio de los ciudadanos británicos en España” Discurso leído el día 15 de febrero de 2018 en la Real Academia de Legislación y jurisprudencia de Murcia http://www.ralyjmurcia.es/?q=content/el-t%C3%ADtulo-sucesorio-de-los-ciudadanos-brit%C3%A1nicos-en-espa%C3%B1a

[iii] BEAUMONT Paul, y and BREMNER, Philip, “Inter-regional conflicts within the United Kingdom relating to Private International Law of Succession – The development of the applicable law rule”; en Revista valenciana d’estudis autonomics, año 2010, número 54, Vol. 2, pags. 245 y ss.

[iv] SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, “Algunos problemas del Régimen Jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, numero 697, septiembre-octubre, 2006.

[v] RIVAS DE ANDRES, Rafael; “El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia), en Revista Jurídica del Notariado, Consejo General del Notariado; número 99, julio-septiembre 2016, pagina 363, nota al pie núm 42.

[vi] ANDERSON, Miriam; “Una aproximación al derecho de Sucesiones Inglés; Anuario de Derecho Civil, Editor, Boletín Oficial del Estado (Ministerio de Justicia) https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2006-30124301282

[vii] FUENTES MARTINEZ, Jesús Julián, en GARRIDO DE PALMA, Victor Manuel; Instituciones de Derecho Privado, tomo V, volumen 1º, 2ª Edición, Civitas Thomson Reuters, 2015

[viii] Citado por ROCA SASTRE en ROCA SASTRE, Ramón y PUIG BRUTAU, José; Estudios de Derecho Privado, Volumen II, 1ª Edición, Aranzadi Thomson Reuters, 2009, página 240.

[ix]RIVAS MARTINEZ, Juan José; Derecho de sucesiones Común y Foral, Tomo II, Volumen 2, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2004.

[x] PUIG BRUTAU, José; Fundamentos de Derecho Civil, Tomo V, volumen II, 2ª Edición; Bosch Casa Editarial, S.A. 1977.

[xi] LORA-TAMAYO RODRIGUEZ, Isidoro y PÉREZ RÁMOS, Carlos, Memento experto: cuestiones prácticas sobre herencia para especialistas en sucesiones; Francis Lefebvre, Madrid, 2016, pagina 467.

[xii] CUEVAS DE ALDASORO, señala que el nombramiento de administradores sólo será necesario cuando lo exija la ley española y conforme a ésta, así en los casos en los que de conformidad con la ley española sea necesario el nombramiento de un administrador judicial de conformidad con el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

[xiii] GUTIERREZ JERÉZ, Javier, “Sobre el artículo 885 del Código Civil y la Entrega de Legados” en Revista Jurídica del Notariado, Editor Consejo General del Notariado, número 80, octubre-diciembre de 2011

[xiv] SALVADOR CORDERECH, Pablo, “Contestación al discurso de investidura de Don Juan Berchman Vallet de Gotisolo como Doctor Honoris Causa de la Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1985.

[xv] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada; “Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) Nº650/2012, STJUE de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/2016 (Kubica) versus RDGRN de 2 de marzo de 2018 ( Probate) en Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 2 abril-junio 2018, páginas 377 y ss

[xvi] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada; “Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) Nº650/2012, STJUE de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/2016 (Kubica) versus RDGRN de 2 de marzo de 2018 ( Probate) en Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 2 abril-junio 2018, páginas 377 y ss.

[xvii] JIMÉNEZ GALLEGO, Carlos, “Nota sobre la exigencia de certificados varios y de probate o resolución similar en las herencias sujetas a derechos extranjeros”, Circular 8ª de la Comisión de Cultura del Ilustre Colegio Notarial de Baleares, (7 de mayo de 2018).

[xviii] DOÑA MARTIN, Manuel Jesús; “Los testamentos ingleses y su acceso al Registro de la propiedad español como titulo sucesorio”, en Notaria Abierta (marzo de 2017) https://notriaabierta.es/testamentos-ingleses-registro-propiedad-titulo-sucesorio/ consultada el 24 de marzo de 2019.