TITULARIDAD REAL, INTIMIDAD Y PROPORCIONALIDAD: REFLEXIONES A LA LUZ DE LA STJUE DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2022[1]
Juan Kutz Azqueta, Notario de Madrid
ÍNDICE:
I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.
II.- LA STJUE de 22 DE NOVIEMBRE DE 2.022.
A) Invalidez del acceso público
B) Injerencia en los derechos fundamentales
C) El principio de proporcionalidad
III.- LITIGIOS PRINCIPALES Y CUESTIONES PREJUDICIALES QUE HAN DADO LUGAR A LA SENTENCIA.
IV.- LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD.
V.- EL MARCO NORMATIVO ESPAÑOL:
I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.
Partamos de unas premisas básicas:
1º.- La primera y fundamental: debe combatirse y prevenirse el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo por todos los medios que el Estado de Derecho permita y con la máxima eficacia.
2º.- Supeditado a lo anterior y como complemento de ello: el derecho a la intimidad personal y familiar constituye un derecho fundamental consagrado por el artículo 18 de nuestra constitución, y sólo puede verse conculcado por razones graves y ante las sospechas ciertas de las comisión de un delito.
3º.- No cabe por tanto presuponer que, por el mero hecho de constituir una sociedad, prácticamente cualquier persona invocando un “interés legítimo”, real o no, pueda acceder a información tan sensible como saber quiénes son los propietarios/titulares reales de la misma.
La presunción de inocencia constituye igualmente un derecho fundamental y no cabe dar por sentado que por el sólo hecho de constituir una empresa la finalidad es el cometer actividades delictivas.
4º.- El propio artículo 18.4 de la Constitución Española dispone: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”
5º.- Cualquier limitación de un derecho fundamental debe interpretarse, por definición, de manera restrictiva y bajo un principio de estricta proporcionalidad.
Recordemos que el Código de Comercio sólo exige la inscripción de los administradores y empresarios individuales, pero no de los titulares reales. Es más, el considerando 87 de la Sentencia los distingue expresamente.
6º.- El considerando (2) del REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016, de protección de datos personales, establece que: “Los principios y normas relativos a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos de carácter personal deben, cualquiera que sea su nacionalidad o residencia, respetar sus libertades y derechos fundamentales, en particular el derecho a la protección de los datos de carácter personal.”
7º.- Artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»): el artículo 7 de la Carta garantiza a toda persona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones, mientras que el artículo 8, apartado 1, de la Carta confiere expresamente a toda persona el derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.
8º.- Como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la puesta a disposición de un tercero de datos de carácter personal constituye una injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, cualquiera que sea la utilización posterior de la información puesta a disposición.
A este respecto, carece de relevancia que la información relativa a la vida privada de que se trate tenga o no carácter sensible o que los interesados hayan sufrido o no inconvenientes en razón de tal injerencia (sentencia de 21 de junio de 2022, Ligue des droits humains, C-817/19, EU:C:2022:491, apartado 96 y jurisprudencia citada).
II.- LA STJUE de 22 DE NOVIEMBRE DE 2.022.
A) INVALIDEZ DEL ACCESO PÚBLICO.
La Sentencia Del Tribunal De Justicia (Gran Sala) De 22 De Noviembre De 2022 (en lo sucesivo, “la Sentencia”) ha supuesto un vuelco en la configuración de la publicidad de la titularidad real de las sociedades mercantiles y otras entidades, estableciendo que no cabe presumir una actividad delictiva “per se” en todas ellas que justifique automáticamente quebrar el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de los datos personales. Por el contrario, dicha publicidad debe ser cautelosa y dirigida a prevenir delitos.
Esto afecta, entre otras, al Registro de Titularidades Reales (en lo sucesivo, RETIR) del Registro Mercantil. Así el Comunicado De Prensa N.º 188/22[2] de dicho Tribunal señala, citando la Directiva antiblanqueo, lo siguiente: “la disposición que establece que la información sobre la titularidad real de las sociedades constituidas en el territorio de los Estados miembros esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general es inválida. La injerencia que implica esta medida en los derechos garantizados por la Carta no está limitada a lo estrictamente necesario ni es proporcional en relación con el objetivo perseguido.”
B) INJERENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Además, la sentencia precisa que, si bien el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real «puede contribuir» a luchar contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que «también ayudaría» a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Y que, habida cuenta de lo anterior, no puede considerarse que la injerencia en los derechos garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real se limite a lo estrictamente necesario.
Es decir, la Sentencia se muestra contraria al acceso del público en general a la información sobre titularidad real, sin que la apreciación de una eventual legitimación a través del formulario de acceso al Registro Mercantil pueda transformar dicho criterio.
En cambio, como señala el considerando 84 de la Sentencia, el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letras a) y b), de la Directiva 2015/849 modificada prevé que la información sobre la titularidad real debe estar en todos los casos a disposición de las autoridades competentes y de las unidades de inteligencia financiera, sin ninguna restricción, así como de las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con respecto al cliente.
No así del público en general.
Dicha finalidad se consigue plenamente con la Base de Datos de Titular Real del Notariado (en lo sucesivo, BDTR), a la que acuden a diario y con indiscutible éxito las autoridades competentes en investigación de blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, incluyendo el SEPBLAC, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, las Fiscalías especializadas, entre otras y los sujetos obligados que lo requieran, en el marco del cumplimiento de sus obligaciones de debida diligencia.
C) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Continúa el Comunicado citando los antecedentes de dicha Sentencia, referido al Registro de Titularidades Reales del Registro Mercantil de Luxemburgo: el Tribunal de Distrito de Luxemburgo conoce de dos demandas presentadas, respectivamente, por una sociedad luxemburguesa y por el titular real de tal sociedad, por las que solicitaron al “Luxembourg Business Registers” (LBR), sin éxito, que limitara el acceso del público en general a los datos que les afectan. Al considerar que la divulgación de tales datos podía conllevar un riesgo desproporcionado de violación de los derechos fundamentales de los titulares reales afectados, dicho Tribunal planteó al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva antiblanqueo y sobre la validez de tales disposiciones en relación con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
Ello supone un vuelco respecto a lo establecido en la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo [3].
Se refiere a continuación al principio de proporcionalidad: tras señalar que El Tribunal de Justicia considera que prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, creando una mayor transparencia, puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales. Pero la puesta a disposición del público de datos que no están suficientemente definidos ni son identificables representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos.
El Tribunal de Justicia aprecia que la injerencia que conlleva esta medida no se limita a lo estrictamente necesario ni es proporcionada en relación con el objetivo perseguido. Aparte del hecho de que las disposiciones controvertidas autorizan la puesta a disposición del público de datos que no están suficientemente definidos ni son identificables, el régimen introducido por la Directiva antiblanqueo representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta que el régimen anterior.
El acceso de toda persona u organización que pudiera demostrar un interés legítimo, injerencia de mayor gravedad, no se compensa con los eventuales beneficios que en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo ya estaban establecidos por la legislación anterior.
III.- LITIGIOS PRINCIPALES Y CUESTIONES PREJUDICIALES QUE HAN DADO LUGAR A LA SENTENCIA.
Se resumen brevemente.
A) Asunto C-37/20
Una sociedad inmobiliaria (con el curioso apelativo de “YO”), presentó una solicitud para que el acceso a la información sobre el titular real de esa sociedad (se refiere a su titular real como WM), se limitara únicamente a las entidades contempladas en la correspondiente disposición, basándose en que el acceso del público en general a tal información expondría a WM y a su familia, de forma caracterizada, real y actual, a un riesgo desproporcionado y a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación. Esta solicitud fue denegada.
WM impugnó dicha decisión denegatoria ante el tribunal d’arrondissement de Luxembourg (Tribunal de Distrito de Luxemburgo, Luxemburgo), órgano jurisdiccional remitente, alegando que su condición de administrador y de titular real de YO y de varias sociedades mercantiles le exigen desplazarse a menudo a países con regímenes políticos inestables y con una alta tasa de criminalidad, lo que puede engendrar en su caso un elevado riesgo de secuestro, rapto, violencia o incluso de muerte.
El órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la interpretación que ha de darse a los conceptos de «circunstancias excepcionales», «riesgo» y riesgo «desproporcionado», en el sentido del artículo 30, apartado 9, de la Directiva 2015/849 modificada.
B) Asunto C-601/20
Sovim presentó una solicitud para que el acceso a la información que figura en el RTR sobre la titularidad real de dicha sociedad se limitara únicamente a las entidades contempladas en esa disposición. Tal solicitud fue denegada.
Sovim impugnó esa decisión denegatoria ante el órgano jurisdiccional remitente.
Con carácter principal, la citada sociedad solicita que no se aplique ni el artículo 12 de la Ley de 13 de enero de 2019, según el cual el acceso a determinada información que figura en el RTR se permite a «toda persona», ni el artículo 15 de la misma Ley y que la información proporcionada por ella en cumplimiento del artículo 3 de dicha Ley no sea públicamente accesible.
A este respecto, Sovim sostiene, en primer lugar, que el hecho de conceder acceso público a la identidad y a los datos personales de su titular real vulnera el derecho a la protección de la vida privada y familiar y el derecho a la protección de los datos personales, derechos consagrados respectivamente en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
IV.- LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD.
-Como señala la Sentencia, las Directivas 2015/849, 2018/843 y 2015/849 modificada 3 A tenor de los considerandos 4, 30, 31, 34, 36 y 38 de la Directiva 2018/843 establecen que debe buscarse un justo equilibrio entre el interés público por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por un lado, y los derechos fundamentales de los interesados, por otro. El conjunto de datos que debe ponerse a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales. (…) Además, con el propósito de garantizar un enfoque proporcionado y equilibrado y de garantizar los derechos a la vida privada y a la protección de los datos personales, los Estados miembros deben tener la posibilidad de establecer exenciones a la divulgación a través de registros de la información sobre la titularidad real y al acceso a dicha información a través de los registros, en circunstancias excepcionales, cuando tal información pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación.
V.- EL MARCO NORMATIVO ESPAÑOL:
a) Artículo 18 de la Constitución Española:
«1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”
b) Art. 16 del Código de Comercio.
«1. El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:
1.º Los empresarios individuales.
2.º Las sociedades mercantiles.
3.º Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.
4.º Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.
5.º Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.
6.º Las agrupaciones de interés económico.
7.º Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales.
8º. Los actos y contratos que establezca la ley.
2. Igualmente corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes.”
VI.- ¿ES VERDADERAMENTE ÚTIL PARA LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES EL ACCESO (PRÁCTICAMENTE) PÚBLICO A LA TITULARIDAD REAL?
A veces los árboles no nos dejan ver el bosque, y perdemos la perspectiva de cuál es la utilidad de una base de datos.
Una base de datos sólo es útil en la medida en la que esté actualizada y contenga información precisa y verificada. Y que respete los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad.
De la misma manera que el Registro Mercantil es útil porque se nutre de la información que constantemente le envían los Notarios, que es la mejor posible en Derecho, cualquier base de datos de titularidad real sólo será útil si refleja la titularidad real de forma verificada y dinámica, no estática.
Por ello, cabe recordar que, además de todo lo expuesto en cuanto a la confidencialidad e intimidad, existen diferencias fundamentales entre la BDTR y la opción de sólo dejar constancia de quién es el titular real mediante su depósito en el Registro Mercantil una vez al año:
1º.- El notario tiene conocimiento directo, no meramente declarativo, sobre la Información de la estructura accionarial de sociedades limitadas (el 90 % de las compañías en España) basada en las operaciones que se realizan con sus participaciones sociales. Todos los actos que afectan a la propiedad de esas participaciones sociales se deben realizar ante notario (por ley) y eso permite seguir el tracto de cada una de las participaciones que componen su capital social, desde que se constituyen hasta que se disuelven.
2º La BDTR incluye información de titularidad real de todas las personas jurídicas (empresas, asociaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de bienes, sociedades civiles…), incluidas personas jurídicas extranjeras, y no solo de entidades mercantiles que presenten cuentas.
3ª La declaración ante el Registro Mercantil sólo será correcta en ese momento, ya que, si al minuto siguiente se produce una venta, o un cambio de control en la estructura de propiedad, no quedarán reflejados hasta el año siguiente. En cambio, la Base de Datos de Titular Real del Notariado está actualizada constantemente y en tiempo real: recordemos que cada vez que se realiza cualquier transmisión de participaciones sociales el notario indagará, mediante preguntas directas y en persona al órgano de administración, acerca cuál es la titularidad real es ese concreto momento. Y toda variación se reflejará inmediatamente en la BDTR. Además, la información se cruza entre todas las notarías de España.
4º El notario, dentro de su rol como controlador de la legalidad, comprobará además que la persona que formula la declaración tiene el discernimiento necesario para ello, lo que sólo puede efectuarse mediante la comparecencia personal; evitando además la suplantación al tiempo de efectuar la declaración.
-Por último, y en línea con lo anterior, difícilmente puede el registrador mercantil comprobar la legitimación de quien quiere averiguar datos tan sensibles como la titularidad real de una empresa. Pretender que dicho control se realiza mediante la cumplimentación de un sencillo formulario no es suficiente.
La citada nota de prensa del TJUE incide en este aspecto y en la dificultad de apreciar un pretendido interés legítimo: “En particular, la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que existe tal interés legítimo, invocadas por la Comisión, no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a la información de que se trata. El Tribunal de Justicia añade que las disposiciones facultativas que permiten a los Estados miembros, respectivamente, supeditar la puesta a disposición de la información sobre la titularidad real a una inscripción en línea y prever, en circunstancias excepcionales, excepciones al acceso del público en general a esa información no pueden demostrar, por sí mismas, ni una ponderación equilibrada entre el objetivo de interés general perseguido y los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta ni la existencia de garantías suficientes que permitan a las personas afectadas proteger eficazmente sus datos personales contra los riesgos de abuso.”
Y en sus considerandos la Sentencia se refiere al momento posterior a la divulgación de los datos:
43 Además, las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos.
44 Por lo tanto, el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, constituye una injerencia grave en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta.
62 En consecuencia, el principio de transparencia, según emana de los artículos 1 TUE y 10 TUE y del artículo 15 TFUE, no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.
VII.- CONCLUSIÓN.
Al tiempo de escribir estas notas, ya son siete los Registros Titulares Reales que han cerrado su acceso al público por la Sentencia: Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda, Luxemburgo, Malta y Países Bajos.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone un respaldo definitivo al derecho a la intimidad, sin merma alguna de los mecanismos de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo existentes, como la BDTR, cuya eficacia ha quedado acreditada por la práctica diaria y constituye el pilar esencial en el que se apoyan las fuerzas de seguridad. Y de la que España constituye un ejemplo a seguir, como señaló el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
La fundamental labor de prevención del blanqueo de capitales y de lucha contra la financiación del terrorismo debe efectuarse con pleno respeto al derecho a la intimidad, que se encuentra bajo la salvaguarda de los Tribunales. Y sólo a ellos y a las Autoridades competentes y unidades de inteligencia financiera corresponde el acceso a tales datos, ante los correspondientes indicios de delito.
NOTAS:
[1]Este artículo no pretende en modo alguno efectuar un estudio exhaustivo de dicha Sentencia ni del marco normativo existente, sino llevar a la reflexión acerca de los límites de la información en relación con los derechos fundamentales. Máxime cuando existen ya mecanismos como la Base de Datos de Titularidad Real del Consejo General del Notariado, que ofrecen un mecanismo idóneo de prevención de blanqueo de capitales y actividades delictivas, respetando a la vez el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.
[2] https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2022-11/cp220188es.pdf
[3] Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión (DO 2015, L 141, p. 73), en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018 (DO 2018, L 156, p. 43).
ENLACES:
- Sentencia de la Gran Sala de 22 de noviembre de 2022 y Comunicado de Prensa
- El Titular Real: la STJUE 22/XI/2022 en sus justos términos. José María de Pablos O’Mullony
- Limitaciones a la publicidad del Registro de Titulares Reales. José Ángel García Valdecasas.
- Comunicado De Prensa TJUE N.º 188/22
- Resumen de la Quinta Directiva sobre blanqueo de capitales. JAGV.
- Cuarta Directiva antiblanqueo: 2015/849
- La Base de Datos de Titular Real: Perspectiva notarial
- Legislación europea y española sobre la identificación del titular real de las personas jurídicas. José Miguel Masa.
- Directiva (UE) 2015/849
- Reforma de la Directiva de derechos de los accionistas (Juan Sánchez Calero)
- Registro Central de Titularidades Reales en el RDLey 7/2021. José Ángel García Valdecasas.
- QUINTA DIRECTIVA
- IV DIRECTIVA ANTIBLANQUEO
- REAL DECRETO-LEY 11/2018, DE 31 DE AGOSTO DE TRANSPOSICIÓN DE DIRECTIVAS
- NUEVO REGISTRO DE PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES
- RESUMEN DEL INFORME DEL CGPJ SOBRE LA REFORMA DE BLANQUEO DE CAPITALES E IDENTIFICACIÓN DE LOS TITULARES REALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
- CUADRO DE NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA
- LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS
- LEY PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES
- REGLAMENTO PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES
- INSTRUCCIÓN DE 9 DE MAYO DE 2017: INTERCONEXIÓN DE RRMM
- Directiva 2017/1132/UE
- Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo (modelos de cuentas)
- DIRECTIVA 2009/101/CE
- SECCIÓN DERECHO EUROPEO
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