UN APUNTE SOBRE REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y ACTUACIÓN NOTARIAL

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

“El documento es auténtico porque es auténtico su autor”. (Antonio Rodríguez Adrados)

La representación voluntaria, como indica su nombre, descansa en la autonomía de la voluntad y ésta se desenvuelve dentro del marco de una Ley; observemos la actuación de dos notarios en este ámbito en una jornada de trabajo de un día cualquiera, desde una doble perspectiva como funcionarios garantes del control de la seguridad del tráfico jurídico en la normalidad del Derecho y como profesionales/funcionarios autores de las escrituras públicas que autorizan y que en este caso, contienen las facultades que posibilitan y legitiman la actuación de una persona produciendo efectos en la esfera jurídica de otra.

Varios relatos.

Primer relato:

Un notario tiene encomendada la autorización de una compraventa cuya adquisición va a ser financiada con un préstamo hipotecario. El vendedor, residente fuera de España, ha conferido a otra persona un apoderamiento para llevar a cabo la venta del inmueble en un documento formalizado por un notario de su país de residencia.

El notario español que autorizará las escrituras de venta y de préstamo hipotecario debe comprobar, con anterioridad a cualquier otro requisito, la autenticidad del poder, no sólo sus requisitos formales, soporte, presentación y posibles irregularidades, su legalización y apostilla sino también y especialmente, la función de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza éste.

La falta de autenticidad del poder afecta a la eficacia del acto representativo, artículos 1279 y 1280.5 CC. El acto o negocio llevado a cabo por el representante no es plenamente eficaz si el apoderamiento no consta en la forma que la ley exige, artículos 1280.5 del Código Civil y 18.1 y 20.1 del Código de Comercio.

Díez Picazo[1], analizando el poder para comparecer en una escritura pública, al que se refiere el artículo 1.280.5º, que requiere el requisito formal de documento público para los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, indica: “Si el acto o negocio del representante ha de documentarse, bien por voluntad de las partes o bien por imperativo legal, en escritura pública, la representación debe constar fehacientemente. Lo impone así la fehaciencia y la estructura misma del documento notarial”; un notario añadiría para completar lo que atinadamente señala Díez Picazo “lo impone el control de la legalidad inherente al quehacer notarial”; como señala Rodríguez Adrados[2], “primero la función; y a través de la función, el documento”.

Europa ofrece un concepto autónomo de «autenticidad» en múltiples Reglamentos trascendentes para las relaciones jurídico-privadas, como botón de muestra el Reglamento (UE) nº 650/2012 de sucesiones, “La «autenticidad» de un documento público- señala su considerando 62- debe ser un concepto autónomo que incluya aspectos como su veracidad, sus requisitos formales previos, las facultades de la autoridad que formaliza el acto y el procedimiento por el cual se formaliza este. También ha de abarcar los hechos oficialmente consignados por la autoridad competente en el documento público, como que las partes indicadas han comparecido ante la autoridad en la fecha señalada y que han formulado las declaraciones que en él se expresan” y añade que “la parte que desee recurrir contra la autenticidad de un documento público debe hacerlo ante el tribunal competente en el Estado miembro de origen del documento público y en virtud de la ley de ese Estado miembro”.

La autenticidad va referida a la firma y al contenido del documento y el contenido exterioriza una voluntad (la del poderdante) en una materia (representación voluntaria) sensible y, a decir de la doctrina, inestable (descansa en la voluntad del poderdante y en la confianza que el apoderado le merece y, por tanto, mudable). El «dominus» habilita a otra persona para actuar produciendo efecto en su esfera jurídica, de ahí que para su eficacia plena deba el poder de representación tener como soporte un documento que emane de un funcionario con especial competencia para atribuir fe pública al documento, su otorgamiento requiere la capacidad que la ley aplicable exija, teniendo en cuenta las facultades conferidas y comprensión por parte del poderdante de las consecuencias económicas y jurídicas que en su esfera va a producir la actuación del apoderado. La autenticidad resume en un solo vocablo la eficacia sustantiva y formal del documento creado por los notarios en los sistemas de Civil law. Solo los notarios del sistema jurídico latino se adentran en el contenido del documento.

El control de la autenticidad (carácter público)[3] del poder es previo a cualquier otro: ¿de qué sirve que determinado documento de autorización comprenda estas u otras facultades, si el mismo no emana de autoridad pública a la que el Estado ha investido del poder de dar fe en la esfera extrajudicial?

El notario continúa su examen: Juicio de suficiencia (análisis de las facultades contenidas en el poder) este juicio de suficiencia presupone el análisis de un documento auténtico, despojada la habilitación para actuar en la esfera jurídica ajena de un soporte documental veraz, el asunto queda agotado, y el notario no debe ir más allá, la ausencia de autenticidad en el soporte documental que contiene el apoderamiento impide la eficacia de la actuación en nombre ajeno en el tráfico jurídico extrajudicial; también el juicio sobre la subsistencia del poder quedará amparado mediante exhibición del documento auténtico.

Al notario exclusivamente compete este quehacer extenso e intenso en el ámbito extrajudicial: el juicio material de suficiencia del apoderamiento que es un juicio material sobre su validez. La STS 643/2018 así lo determina “para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”

Podemos preguntarnos qué trata de facilitar el legislador europeo en múltiples Reglamentos, definiendo el documento público y el termino autenticidad así como el legislador español tratando la idoneidad del título para ser oponible y acreditar la representación ante notario, arts. 1216, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil o qué pretende la ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil al legislar sobre la equivalencia de funciones en el artículo 60 referente a la inscripción de documentos públicos extranjeros o que persigue la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, la respuesta es sencilla, fortalecer la seguridad jurídica reforzando la calidad del título que circula, pero no procuran única y exclusivamente seguridad jurídica, también fortalecen la autonomía de la voluntad, concepto capital en los Estados democráticos; si la confianza que una persona deposita en otra, se exterioriza en un documento autentico, cuyo autor es una autoridad habilitada a tal efecto por el Estado para dar fe y dotar de autenticidad al documento, se presume que la voluntad emitida por el poderdante es una voluntad formada tras un asesoramiento previo e imparcial y que, por tanto, no es una voluntad errónea e intempestiva sino que es una voluntad juiciosa. El documento público notarial ofrece garantía de ello y por tal razón la ley le dota de una especial eficacia se trate de documento notarial en soporte papel o en soporte electrónico, lo esencial es que emane de persona en quien reside autoridad conferida por el Estado para atribuir fe pública al documento.

Segundo relato:

En otra población, durante el estado de alarma, un notario asesora al administrador de una sociedad mercantil sobre el otorgamiento de un poder con el objeto de vender un inmueble que la sociedad tiene en otra provincia; el apoderado es un intermediario inmobiliario y la minuta enviada por la empresa de intermediación va siendo “recortada” a medida que notario y administrador de la compañía dialogan, el apoderado es un profesional responsable pero tercero ajeno a la empresa;

El resultado de la función notarial es una escritura de apoderamiento ajustada de forma estricta a la operación que va a llevarse a cabo; tras la firma y la remisión de copia autorizada en soporte electrónico con firma notarial reconocida al notario que autorizará la venta pues no es necesaria, en este caso, la inscripción en el registro mercantil, recuerda el notario autorizante del poder otra etapa profesional lejana en que ejercía su función en otra comunidad donde con frecuencia “tropezaba” con apoderamientos conferidos por órganos de administración de sociedades mercantiles británicas a favor de personas en documento privado con firma legitimada por autoridad no equivalente funcionalmente al quehacer del notariado latino y aún tiene presente su inquietud la primera vez que realizó una consulta telemática al registro de sociedades mercantiles del Reino Unido – “Companies House”- recabando información sobre una sociedad, cuando apareció en pantalla la advertencia clara de que “Companies House does not verify the accuracy of the information filed” (Companies House no verifica la exactitud de la información presentada); el registrador del Reino Unido acepta la información de buena fe; la información que proporciona el Registro de Sociedades es fiable exclusivamente en la medida en que la información proporcionada al Registrador sea exacta; en aquel momento, pensó qué distinto el sistema anglosajón del “Common Law” al nuestro de Seguridad Jurídica Preventiva que descansa en el documento público del notariado latino y con qué claridad se pronuncia el artículo 20.1 del Código de Comercio español apoyándose en el art.18, al disponer que “el contenido del Registro se presume exacto y válido”.

Tercer relato:

Una opositora a notarias espera la convocatoria de las oposiciones que el Covid-19 ha retrasado; su preparadora le ha recomendado la lectura de los “Principios Notariales” de Don Antonio Rodríguez Adrados, ha abierto la primera página del libro y ha ojeado el índice que se estructura en dos partes, la primera trata de los principios referentes a la función notarial, entre ellos el principio de veracidad y legalidad y la segunda de los principios referentes al instrumento público y a su eficacia; entre ellos, el principio de autoría, de consentimiento y de eficacia sustantiva y mixta y formal de la escritura.

Quiere saber qué aglutina la plena eficacia de una escritura pública y qué la hace tan valiosa en el tráfico normal del Derecho; se ha detenido en los principios de eficacia de las escrituras y ha leído: “En fin, la prueba plena de la ´identidad de los fedatarios` que también añade la LEC[4] y dice el código civil italiano de 1942 (“della provenienza del documento dal público uffiziale che lo ha formato”, art.2700), no es una eficacia de los documentos públicos, sino el presupuesto de toda su eficacia documental, puesto que el documento es auténtico porque es auténtico su autor”[5].

Ha decidido retroceder y profundizar en el “principio de autoría”.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

[1] DÍEZ PICAZO, Luis.- “La Representación en el Derecho Privado”. Capítulo III.-El poder de representación, editorial Civitas, Madrid 1979, página 148.

[2] RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Escritos Jurídicos” Tomo II. El Notario: Función Privada y Función Pública. Su inescindibilidad. Editorial Colegios Notariales de España; Consejo General del Notariado, Madrid 1996. Página 228.

[3] El artículo 1280CC delimita los poderes de representación cuyo otorgamiento debe constar en escritura pública.

Poder para contraer matrimonio

Poder que deba ser utilizado ante un órgano jurisdiccional

Poderes para administrar bienes

Los que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

o…. hayan de perjudicar a tercero

El acto del apoderado/representante utilizando el poder puede perjudicar a tercero, y sin duda, afecta a terceros; la utilización del poder es vehículo para la puesta en vigor de negocios jurídicos que se insertan en el tráfico jurídico y afectan a terceros. Los principios de veracidad y de legalidad, entre otros, que presiden la función notarial, exigen que tanto en el tráfico jurídico interno como transfronterizo, el apoderado solo pueda acreditar su condición de tal, ante el notario que deba intervenir por razón de su cargo, exhibiendo documento público/auténtico.

[4] Artículo 319 de la LEC Fuerza probatoria de los documentos públicos.

“1.-Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena……de la identidad de los fedatarios…”

[5] RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “Principios Notariales”. El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2013, página 121.