Zonas notariales de fricción entre los derechos gallego y estatal

Admin, 15/04/2018

ZONAS NOTARIALES DE FRICCIÓN ENTRE LOS DERECHOS GALLEGO Y ESTATAL 

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Vicente Martorell García

Notario de Oviedo (y antes de Ourense)

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. RESUMEN DERECHO CIVIL GALLEGO
  3. RESUMEN LEGISLACIÓN FISCAL GALLEGA
  4. UNIÓN CONVIVENCIAL DE HECHO
  5. TESTAMENTO VITAL
  6. URBANISMO
    1. Ordenación territorial
    2. Vivienda
    3. Licencia de primera ocupación
    4. División de locales
  7. ALGUNAS INSTITUCIONES SUCESORIAS
    1. Testamento mancomunado
      1. Testamento simplemente mancomunado
      2. Testamento propiamente mancomunado
    2. Pactos de mejora y apartación
    3. Partija unitaria por ambos cónyuges
    4. Legítimas
    5. Reservas hereditarias y reversión donacional
    6. Usufructo viudal testamentario
      1. ¿Extinción por nuevas nupcias?
      2. ¿Puede imponerse sobre la legítima de los descendientes?
      3. ¿Cabe la renuncia parcial?
    7. Contador-partidor dativo
  8. PROTOCOLO NOTARIAL
  9. RESEÑA DE LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA INCIDENTE

NOTAS

ENLACES

 

1. INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a las instituciones propias de la legislación autonómica gallega que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir básicamente en el Derecho civil y urbanístico, aparte de las inevitables variaciones fiscales, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal; sin ánimo de exhaustividad y sí recogiendo las cuestiones que más frecuentemente se me plantearon en mi anterior destino en Galicia y todavía se me suscitan en el nuevo limítrofe.

En la web del BOE es posible descargarse, además de Leyes Civiles Forales, un Código de urbanismo de Galicia y un Código de la Vivienda de Galicia. Es también útil el traductor (con una opción técnica) de la propia Xunta: www.xunta.es/tradutor/text.do.

Y la fricción puede derivar de muy diversas causas: problemas transitorios como consecuencia de un Derecho civil gallego que en muchas de sus instituciones se remitía al común y ahora reclama su voz propia; la ocupación por la legislación autonómica de ciertos vacíos, como en el caso de las uniones convivenciales de hecho, hasta que choca con las paredes estatales; las nuevas competencias normativas sobre tributos cedidos; la conjunción secante entre la legislación sustantiva y la instrumental en materia de ordenación de documentos y registros públicos, reservada esta última al Estado; la armonización entre las instituciones gallegas y su tratamiento fiscal estatal; o el natural movimiento de las personas que tiende a reventar costuras, provocando conflictos interregionales y transfronterizos, y forzando inercias mentales acostumbradas a ciertas prácticas.

Al final, como en el dicho de los elefantes que hacen el amor, quien sufre es la hierba.

 

2. RESUMEN DERECHO CIVIL GALLEGO

La normativa básica se contiene en la  Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia: autotutela (arts. 42 y ss), ausencia no declarada (arts. 46 y ss), montes vecinales en mano común (arts. 56 y ss, Ley 13/1989 y Decreto 260/1992; según la Resolución DGRN de 20 de marzo de 2014 no tienen personalidad para constituir sociedades, salvo aquellas mancomunidades configuradas como asociaciones[1]), serventías y servidumbres de paso (arts. 76 y ss), arrendamientos rústicos y aparcerías (arts. 99 y ss, para los históricos Ley 3/1993), vitalicio (arts. 147 y ss), ¿asentimiento del cónyuge no titular para los actos dispositivos de la vivienda habitual de la familia? (por la aplicación supletoria del régimen económico-matrimonial primario del Código Civil que resultaría de la remisión general del art. 1), régimen económico-matrimonial supletorio de gananciales (art. 171), testamento mancomunado y testamento correspectivo entre cónyuges (arts. 187 y ss), testamento por cónyuge comisario (arts. 196 y ss), pactos sucesorios de mejora y apartación (arts. 209 y ss), usufructo voluntario del cónyuge viudo (arts. 228 y ss), legítima de los descendientes de 1/4 como pars valoris (arts. 243 y ss), legítima del cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho de 1/4 en usufructo concurriendo con descendientes y de 1/2 en usufructo en otro caso (arts. 253 y ss), desheredación (arts. 258 y ss) teniendo en cuenta que los hijos del hijo desheredado ocupan su lugar en la legítima (art. 238), no hay reservas hereditarias (no son de aplicación las reservas lineal y ordinaria del Código Civil, pues la Ley gallega contiene una regulación completa de la sucesión forzosa y expresamente lo dice el art. 182), sucesión intestada conforme al Código Civil (arts. 267 y ss), partija conjunta por ambos cónyuges con independencia del origen de los bienes (arts. 276 y ss), contador-partidor por mayoría (al menos 2 partícipes que representen más del 50%) con notificación y sorteo notarial (arts. 294 y ss).

 

3. RESUMEN LEGISLACIÓN FISCAL GALLEGA

La normativa básica se contiene en el Decreto-legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado.

Un comentario más amplio puede verse en Variaciones fiscales gallegas en la operativa notarial 2018, www.oviedonotaria.com.

No obstante, puede resumirse así:

  • ITPO: 10% para los inmuebles y 8% para los muebles (1% en el caso de embarcaciones de recreo y motores marinos).
  • IAJD: 1,5% (2% en caso de renuncia a la exención de IVA).
  • Impuesto sobre Donaciones: tratamiento fiscal favorable en el caso de cónyuge, descendientes y ascendientes (pues hasta 200.000 € tributa al 5%, de 200.001 hasta 600.000 € al 7%, y a partir de 600.001 al 9%). No obstante, su virtualidad práctica se ha visto desplazada por el favorable tratamiento fiscal del pacto sucesorio de mejora de presente.
  • Impuesto sobre Sucesiones: desde el 01/09/08 deducción del 100% en la cuota para bases no superiores a 000 € (121.359 por el ajuar y menores de 25 una reducción en la base de más de 600.000 € en función de la edad) para cónyuge, descendientes y ascendientes. Desde el 01/01/16 pasa a ser una reducción en la base de 400.000 € para cónyuge, descendientes y ascendientes (menores de 25 una reducción en la base de más de 600.000 € en función de la edad).

 

4. UNIÓN CONVIVENCIAL DE HECHO

Su régimen se contiene en la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (modificada por la Ley 10/2007):

  • No establece ningún punto de conexión, si bien el Decreto gallego 248/2007 exige para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad, no incapacitación judicial y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad ni la homosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación con cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos; así como una estabilidad manifestada en la convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de efectividad análoga a la conyugal, si bien no se exige plazo alguno a esa permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (nada se dice acerca de si puede hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto gallego 248/2007, gestionándose a través de las delegaciones provinciales de la conselleria competente en materia de justicia. Ha sido modificado por el Decreto gallego 146/2014 que, entre otras cosas, aprueba los modelos correspondientes (en sustitución de los de la Orden de 25 de enero de 2008)[2], que exigen la expresión de los hijos propios y comunes.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 la inscripción ha de ser en el Registro autonómico dependiente de la Xunta y no en el Registro municipal dependiente del Concello[3].

  • Desde el punto de vista autonómico se equiparan al matrimonio, civil (discutiéndose si su régimen económico matrimonial es oponible a terceros[4]) y fiscalmente[5] (discutiéndose la extensión del régimen fiscal autonómico cuando la pareja de hecho lo fuere con arreglo a otra legislación autonómica[6]).
  • Desde el punto de vista estatal, no les son aplicables cualesquiera regímenes previstos en la legislación estatal. Así lo entiende la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los conviventes adquirieron en comunidad ordinaria.
  • Aunque hay planteadas varias cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo ( 163 CE).

 

5. TESTAMENTO VITAL

Su régimen se contiene en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes y en la Ley 12/2013 de 9 de diciembre, de garantías de prestaciones sanitarias: ante notario, ante 3 testigos o ante el personal del Registro.

El Decreto 259/2007 creó el Registro gallego de instrucciones previas: la inscripción no es condición necesaria para la validez del documento, sino que es voluntaria y declarativa.

Salvo el artículo 1 que crea el Registro, dicho Decreto y sus Anexos han sido derogados por el Decreto 159/2014.

Manejamos un modelo que cumple las exigencias de cualesquiera Autonomías (y, por supuesto, a adaptar a las circunstancias y voluntad concretas), en que se contemplan los valores vitales del otorgante, situaciones clínicas de aplicación, actuaciones sanitarias a recibir, nombramiento de representante (es conveniente su aceptación simultánea), registro de las anteriores disposiciones y exoneración de responsabilidad a los ejecutores. Se aprovecha para plasmar otras disposiciones mortuorias como donación de órganos, auxilio material y espiritual, entierro o incineración del cuerpo, celebraciones funerarias. Puede también incluirse la designación de tutor para el caso de incapacidad sobrevenida (la llamada autotutela), aunque es preferible hacerlo en instrumento aparte.

Desde el punto de vista práctico, aunque el documento notarial contenga todos los datos y solicitud para la inscripción, en el Registro exigen que se acompañe tal solicitud conforme al modelo aprobado por el Anexo I del Decreto 159/2014, para lo cual lo rellenamos, lo firma en el momento del otorgamiento el disponente y legitimamos su firma.

Normalmente se expiden dos copias autorizadas: una para el otorgante y la otra la remitiremos al Registro junto con la solicitud de inscripción. Caso de que se designe tutor, se expide una tercera para remitir al Registro Civil.

 

6. URBANISMO

6.1 Ordenación territorial

6.2 Vivienda

Su regulación se contiene en la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia: Libro del edificio (arts. 9 y ss), licencia de primera ocupación (arts. 42 y ss, y disp. trans. 8ª), viviendas protegidas (arts. 45 y ss).

Existe también un Decreto 128/2016, de 25 de agosto, por el que se regula la certificación energética de edificios en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Según la disposición final primera de la Ley gallega 18/2008 (reconocida su vigencia implícitamente en la disposición adicional quinta de la Ley gallega 8/2012), tendrán la condición de viviendas libres a todos los efectos las viviendas sometidas a cualquier régimen de protección con anterioridad al 31 de diciembre de 1977, y habrá de procederse, de oficio, a la cancelación registral de las anotaciones relativas al régimen de protección, haciéndose constar en nota marginal la pérdida de la condición de vivienda protegida.
La Resolución del Instituto Galego de la Vivenda e Solo de 5 de junio de 2009 (DOG 17/06/2009) da publicidad a la relación de los grupos de viviendas de promoción pública descalificadas en virtud de la disposición final primera de la Ley gallega 18/2008.

6.3 Licencia de primera ocupación

Según la Resolución DGRN de 4 de marzo de 2014, la licencia de primera ocupación es exigible en todas las declaraciones de obra nueva terminada (cualquiera que sea su fecha y tengan por objeto vivienda u otra edificación), pues aunque los arts. 42 y ss de la Ley gallega 8/2012 hablan sólo de viviendas (y su disp. trans. 8º exceptúa las que tuviesen licencia de obra solicitada antes de la entrada en vigor de la anterior Ley gallega de vivienda 18/2008), ello debe ceder ante el entonces artículo 20-1-b de la Ley estatal de Suelo (Decreto-legislativo 2/2008 desde su redacción por Decreto-ley 8/2011 hasta la actual por Ley 8/2013)[9] y que ahora es el artículo 28-1-b del Decreto-legislativo 7/2015.

6.4 División de locales

Acerca de la exigencia o no de autorización administrativa en la división o segregación de los locales o garajes en régimen de propiedad horizontal, podemos extraer de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2017 (3ª) las siguientes conclusiones[10]:

  • El 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal (en su reforma por la Ley 8/2013) exige autorización administrativa y, además, ha derogado el adjetivo art. 53-a del Decreto 1093/1997 y, por tanto, los criterios contenidos en el mismo.
  • Este requerimiento no es pleno ya que se condiciona a que concurran los requisitos del 17-6 de la Ley del Suelo de 2008, que incluía tanto los complejos inmobiliarios como la propiedad horizontal propiamente dicha.
  • En el nuevo texto refundido de la Ley del Suelo, este art. 17-6 ha pasado a ser el 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015, que incluye sólo los complejos inmobiliarios.
  • Tal acotamiento de la nueva Ley del Suelo no incide en el ámbito del 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal y sí tan solo en las excepciones aplicables.
  • A pesar del carácter básico de dicha normativa que exige autorización administrativa, conforme a los pronunciamientos constitucionales, corresponde a la legislación urbanística autonómica determinar en última instancia esta intervención administrativa.
  • La legislación autonómica aplicable (gallega) nada exige al respecto, pues el 142-2-f de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia se limita a decir que “… Estarán sujetos a licencia municipal… Las parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de terrenos en cualquier clase de suelo, cuando no formasen parte de un proyecto de reparcelación…”.
  • A pesar de tal inexigencia específica autonómica para la postdivisión horizontal, el Centro Directivo incluye el supuesto en el 142-2-a de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia, según el cual, “… Estarán sujetos a licencia municipal… Los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo que, con arreglo a la normativa general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación…”.
  • En definitiva, si no se puede acreditar la específica autorización administrativa para la segregación/división por no exigirla la legislación autonómica aplicable, habrá que acreditar “… resultar autorizada la obra para la segregación…”.

 

7. ALGUNAS INSTITUCIONES SUCESORIAS

7.1 Testamento mancomunado

Pocos se ven en la práctica, quizás por lo dificultoso de su revocación, sin olvidar que cualquier testamento mínimamente complejo es deficitario arancelariamente.

Pero su posibilidad hace que resulte conveniente, no sólo en Galicia sino en cualquier lugar de ejercicio, incluir en los testamentos “unilaterales” una cláusula de este tenor: “Revoca expresamente cualquier testamento anterior, así como cualquier disposición “mortis causa” o nombramiento referidos a su caudal hereditario (como designación de beneficiarios de planes de pensiones), pero no los ajenos a éste (como designación de beneficiarios de seguros de vida), que se regirán por lo establecido ***en la correspondiente póliza o designación posterior ***en este testamento; manifestando no haber otorgado ninguno con carácter mancomunado u otro pacto sucesorio sujeto a especiales requisitos de revocabilidad”.

Regulado en los arts. 187 y ss. de la Ley gallega 2/2006, el testamento mancomunado puede ser otorgado por los gallegos en Galicia o fuera de ella. Conviene distinguir entre el testamento simplemente mancomunado y el propiamente mancomunado.

Testamento simplemente mancomunado

No tiene mayor interés, pues en el fondo es un testamento de varios en un solo instrumento, con valor meramente informativo:

  • Puede ser otorgado por cualesquiera personas.
  • No limita la libertad dispositiva.
  • Su revocación habrá de ser notificada a los demás otorgantes, pero sin que la falta de notificación afecte a la validez de la revocación.

Testamento propiamente mancomunado

Puede tener mayor utilidad, sobre todo en situaciones en que se quiere dejar atada la sucesión en favor de hijos de bienes concretos de carácter ganancial o cuando la asignación de determinados bienes, privativos o no, a uno de los hijos es la causa de que no participe en otros bienes[11]:

  • Sólo puede ser otorgado por los cónyuges (parece que también las parejas de hecho registradas).
  • Habrá de expresar qué disposiciones tienen carácter correspectivo por estar recíprocamente condicionadas.
  • No limita la libertad dispositiva; en vida de ambos cónyuges, la disposición de bienes comprendidos en una cláusula testamentaria correspectiva producirá la ineficacia de las recíprocamente condicionadas con ella, sin necesidad de notificación; fallecido uno de los cónyuges, la disposición de bienes comprendidos en una cláusula testamentaria correspectiva, da derecho al beneficiario a reclamar el valor actualizado de los bienes objeto de la disposición con cargo a la herencia del disponente, sin perjuicio de las legítimas.
  • En vida de ambos cónyuges, puede ser revocado por cualquiera, produciendo la ineficacia de todas las recíprocamente condicionadas, pero para su eficacia habrá de ser notificada al otro cónyuge por el Notario autorizante dentro de los 30 días hábiles siguientes; fallecido uno de los cónyuges o vuelto incapaz para testar, las disposiciones correspectivas se convierten en irrevocables.

7.2 Pactos de mejora y apartación

Me remito a La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016 y La mejora y apartación gallega en la práctica: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 y 2018 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.oviedonotaria.com].

7.3 Partija unitaria por ambos cónyuges

A diferencia del Derecho común, en el que la herencia de cada cónyuge y las limitaciones legitimarias son tratadas individualmente, los arts. 276 y siguientes de la Ley gallega 2/2006 contemplan la partija unitaria por ambos cónyuges conjuntamente, aunque testen por separado y con independencia del origen, privativo o común, de los bienes:

  • Será eficaz al fallecimiento de ambos cónyuges o de uno si el sobreviviente la cumpliere mediante atribuciones inter vivos.
  • La confusión de patrimonios no perjudicará a los acreedores y legitimarios; pero la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes, no pudiendo reclamarse hasta el fallecimiento del último de los cónyuges.
  • El cónyuge sobreviviente podrá disponer de sus bienes privativos.
  • En vida de ambos cónyuges puede revocarse por cualquiera de ellos, notificándoselo fehacientemente al otro. Fallecido uno de los cónyuges puede revocarse por el sobreviviente.
  • La partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas.

7.4 Legítimas

Me remito a Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016.

7.5 Reservas hereditarias y reversión donacional

No hay reservas hereditarias. En consecuencia, no son de aplicación las reservas lineal y ordinaria del Código Civil, pues el Derecho gallego (desde la Ley 4/95, en vigor desde el 7 de septiembre de 1995) contiene una regulación completa de la sucesión forzosa y expresamente lo dice ahora el art. 182 de la Ley 2/2006.
Nada se dice, sin embargo, acerca de la reversión donacional legal, sin que el Derecho gallego contenga una regulación del instituto de la donación, salvo de las donaciones por razón de matrimonio.

Dependerá de que en dicha reversión donacional legal del art. 812 del Código Civil prime la naturaleza donacional o la sucesoria. Entiendo que el mecanismo sucesorio es solo el medio por el que los bienes revierten al donante y que el fin es proteger la voluntad presunta del donante sobre el destino familiar de los bienes (tal es el criterio de la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016[12]). En consecuencia, primando la naturaleza donacional y no regulando el Derecho gallego de manera completa la donación, entiendo de aplicación supletoria el Código Civil y la reversión donacional legal en él previsto.
Otra consecuencia sería, por ejemplo, la preferencia de la ley nacional del donante al tiempo de la donación sobre la ley nacional o de la residencia habitual del donatario al tiempo de su muerte.

7.6 USUFRUCTO VIUDAL TESTAMENTARIO

En el Derecho gallego el usufructo universal en favor del cónyuge viudo, de habitual ordenación testamentaria, presenta ciertas especialidades frente al Derecho común.

¿Extinción por nuevas nupcias?

Desde la anterior Ley 4/95 (en vigor desde el 7 de septiembre de 1995), el usufructo viudal se extingue por contraer el usufructuario nuevo matrimonio, salvo disposición en contrario.

La vigente Ley 2/2006 (en vigor desde el 19 de julio de 2006) añadió al nuevo matrimonio, como causa de extinción del usufructo viudal, la convivencia marital con otra persona, salvo disposición en contrario también.

Bien entendido que estamos refiriéndonos siempre al usufructo voluntario, no al legitimario, le venga este último reconocido a la viuda en testamento o en la correspondiente declaración de herederos abintestato.

No obstante, respecto del usufructo universal voluntario, la jurisprudencia ha ido mitigando el castigo al <<viudo alegre>>:

  • Según la Sentencia TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2011, ello no será de aplicación a los testamentos anteriores a la vigencia de la Ley de 1995 en que el testador hubiese fallecido con posterioridad, salvo disposición en contrario también.
  • La Sentencia TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 entiende que la atribución del usufructo con carácter vitalicio “… entraña… una disposición en contrario de su extinción por nuevo matrimonio del usufructuario…”.
  • Caso de que el nuevo matrimonio fuese declarado nulo, considera esta misma Sentencia TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 que ello “… no hace recobrar vigencia al usufructo voluntario de viudedad extinguido desde el momento mismo de su celebración…”.
  • En caso de extinción de dicho usufructo universal en favor del cónyuge viudo por contraer nuevas nupcias ¿Tiene este derecho al usufructo legitimario? Entiendo que, si ya aceptó el legado, dicha condición de legatario absorbe a la de legitimario, por lo que no podrá reclamar tal legítima. Pero este argumento, que era el de las sentencias de instancia, es rechazado por la Sentencia TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 que dice que es “… el exceso lo que puede darse por extinguido…”.

¿Puede imponerse sobre la legítima de los descendientes?

Desde la Ley 2/2006 tal atribución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo puede imponerse sobre la legítima de los descendientes.

Desde el punto de vista de la técnica notarial, entiendo conveniente mantener la tradicional cautela sociniana (nunca se sabe a ciencia cierta cuál será la ley que finalmente haya de regir la sucesión), pero aclarando que sólo para el caso en que el legitimario pueda legalmente rechazar tal imposición.

¿Cabe la renuncia parcial?

Cuestión discutida en el Derecho común, así como sus implicaciones fiscales, en el Derecho gallego se admite expresamente la renuncia parcial al usufructo viudal, que deja de ser universal (art. 229-2).

Un problema que cada vez lo es menos, sería el de las sucesiones abiertas ante de la entrada en vigor de la Ley 4/95 pero a cuya aceptación y adjudicación escrituraria se procede hoy en día, habiendo acuerdo en excluir de dicho usufructo alguno de los bienes. Si sirve de algo, cabe apuntar que, no obstante abrirse la sucesión al fallecimiento del causante, según su disposición transitoria Segunda, son de aplicación a las operaciones particionales la vigente Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

7.7 Contador-partidor dativo

El artículo 66 de la Ley del Notariado, a partir del 23 de julio de 2015, prevé que el nombramiento de contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil pueda hacerse notarialmente (competencia compartida con el Secretario Judicial):

  • Pueden solicitarlo quienes representen el 50% del haber hereditario.
  • Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
  • El nombramiento de contador-partidor se hará conforme al artículo 50 de la Ley del Notariado, es decir, por sorteo de la lista del Colegio Notarial a la que pueden apuntarse los profesionales.
  • Corresponde al Notario aprobar tal partición cuando no hubiere confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

La Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016 contiene una serie de consideraciones generales acerca de este expediente.

Se discute si en las sucesiones sujetas al Derecho gallego hay que estar al específico procedimiento previsto en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia:

  • Pueden solicitarlo los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean al menos dos.
  • No está sujeto a competencia territorial notarial.
  • Cada uno de los partícipes, promoventes o no, pueden designar hasta 3 contadores-partidores, con un mínimo de 5 en total, eligiéndose por sorteo notarial.
  • Corresponde al contador-partidor formar los cupos, que serán sorteados por el Notario.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2018 admite la compatibilidad entre ambas regulaciones, contractual-gallega y jurisdiccional-estatal, afirmando que “… la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de la Jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, pero de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria…”.

 

8. PROTOCOLO NOTARIAL

El artículo 5-2-i de la Ley 7/2014, de 26 de septiembre, de archivos y documentos de Galicia, declara de titularidad pública de la Comunidad Autónoma de Galicia los documentos de las notarías y registros públicos radicados en Galicia; añadiendo el artículo 24-2 que su consulta directa es gratuita.

Como ello no podía pasar el filtro de constitucionalidad, la Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de Relaciones Institucionales y Parlamentarias, por la que se ordena la publicación del acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia en relación con la Ley 7/2014, de 26 de septiembre, de archivos y documentos de Galicia, reconoce que se someten a la legislación estatal y, en su caso, internacional, de conformidad con las competencias del Estado previstas el artículo 149-1-8º de la Constitución.

 

9. RESEÑA DE LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA INCIDENTE

Existen también normas administrativas específicas, con alguna trascendencia notarial, sobre Farmacias (Ley 5/1999), Centros educativos (Decreto 133/1995, desarrollado por una Orden de 20 de septiembre de 1995), Fundaciones (Ley 12/2006), Cooperativas (Ley 5/1998), Montes (Ley 7/2012), Concentración parcelaria (Ley 10/1985), Juegos y Apuestas (Ley 14/1985), Carreteras (Ley 8/2013 y Decreto 66/2016), Administración Local (Ley 5/1997), Minería (Ley 3/2008), Aprovechamiento Eólico (Ley 8/2009), Aguas (Ley 9/2010), Familia (Ley 3/2011), Turismo (Ley 7/2011), Consumidores (Ley 2/2012), Deporte (Ley 3/2012), Apartamentos turísticos (Decreto 52/2011), Registro Explotaciones agrarias (Decreto 200/2012), Caza (Ley 13/2013), Puertos (Ley 6/2017, entrada en vigor el 14/06/2018).

NOTAS:

[1] Y, según consulta verbal, a los Delegados de los Distritos Notariales de Bande y Ourense, así como a la Decana del Colegio Notarial de Galicia, no están sujetos a turno notarial.

[2] Se reproduce la controversia (como en otras Autonomías y que exigiría una más fuerte implicación de los correspondientes Colegios Notariales) acerca de si la solicitud y declaraciones correspondientes deben hacerse por comparecencia personal ante el funcionario autonómico o pueden hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública. En Ourense, tras exigir la comparecencia personal e insistir la Abogada, parecen admitir la escritura debiendo acompañar (si es que no figuran incorporados) los correspondientes documentos acreditativos de la identidad y del estado civil.

[3] En consecuencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 confirma la sentencia de primera instancia anulando el acta notarial de declaración de herederos abintestato (y consecuente escritura de adjudicación de herencia) en favor del sobreviviente, cuyo presupuesto era la inscripción de la unión de hecho en el registro municipal y no en el autonómico. Lo que no recoge la sentencia (pero sí el acta, tanto en su requerimiento inicial como en su declaración final, y la adjudicación hereditaria) es que dicha declaración notarial se realizó sobre la base de un auto judicial que, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, rechazaba la pretensión de los herederos del sobreviviente de proceder en sede judicial a tal declaración de herederos; y ello por entender, a la vista de la certificación municipal aportada, que el heredero era precisamente el sobreviviente, siendo entonces competencia notarial la declaración en su favor. Lo sé porque el notario autorizante era yo.

[4] Si bien hay que tener presente la discutible Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aunque referida a Andalucía (que en rigor carece de competencias civiles) y que declaró no incribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

[5] Expresamente dice el art. 12 del Decreto-legislativo  gallego 1/2011, si bien en sede del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, «… A los efectos de la aplicación del presente texto refundido, se equiparan al matrimonio las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio…«.

[6] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. Podría sostenerse que ello dependerá de que tal unión de hecho conforme a la legislación de procedencia lo sea también con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación fiscal gallega de recepción. Para esta homologación nos serviremos de la siguiente regla, llamémosla VHEEPP, que la Notario Inmaculada Espiñeira («El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional». La Notaría, junio de 2007. Publicado también en www.notariosyregistradores.com  en dos partes, teórica y práctica) infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de septiembre de 2005 (y a la que añadimos el presupuesto de la habilidad):

  • Voluntariedad (la Ley gallega exige declaración voluntaria de ambas partes): Cuando la legislación de recepción exija que la unión sea voluntaria y, en su caso, reconocida como tal mediante declaración voluntaria expresa de una o de ambas partes.
  • Habilidad (la Ley gallega exige 2 personas, mayoría de edad/emancipación y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no heterosexualidad ni homosexualidad): Cuando la legislación de recepción exija unos presupuestos de número, edad, disanguinidad, género, etc.
  • Exclusividad (la Ley gallega la exige): Cuando la legislación de recepción exija la inexistencia de vínculo equivalente con otra persona.
  • Estabilidad (la Ley gallega exige simplemente convivencia): Cuando la legislación de recepción exija convivencia y/o cualquier otro signo de proyección vital común (como pueda ser descendencia común).
  • Permanencia (la Ley gallega no supedita el reconocimiento de la unión de hecho a plazo alguno): Cuando la legislación de recepción exija un determinado plazo temporal.
  • Publicidad (la Ley gallega la exige): Cuando la legislación de recepción exija una determinada forma (escritura, inscripción) habrá de cumplirse este requisito en la forma equivalente en la de procedencia.                                                                              

[7] Mantengo aquí un anterior resumen, por si pudiera tener interés transitorio: tanteos y retractos (arts. 179 y ss), parcelación (arts. 204 y ss), infracciones y prescripción de las infracciones graves (obras sin licencia) a los 6 años, incluidas las obras en suelo rústico, pues aunque éstas se tipifican como infracciones muy graves sujetas al plazo de prescripción de 15 años, ello viene referido a la correspondiente sanción pero no a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 210 en relación al art. 103, y art. 217-2-b en relación a los  arts. 218 y 220, y arts. 181 y ss de la Ley del Suelo 1/1997).

[8] Incluidas las obras en suelo rústico, pues, aunque éstas se tipificaban en la anterior regulación como infracciones muy graves sujetas al plazo de prescripción de 15 años, ello venía referido a la correspondiente sanción, pero no a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

[9] Y ello aunque la Resolución de 10 de mayo de 2013 de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia diga que «… en cuanto a la D.T 8ª, ambas partes aprecian que, atendiendo a su ámbito de aplicación temporal, no se suscita en la actualidad contradicción de la misma con la vigente normativa básica…«, es decir, no es que no haya contradicción, sino que no la hay atendiendo a su ámbito de aplicación temporal.

[10] El recurrente era yo. Y un comentario crítico más amplio puede verse en División de locales en propiedad horizontal: La Resolución DGRN de 26 de octubre de 2017, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2017.

[11] El pacto sucesorio se distingue del testamento mancomunado en su irrevocabilidad sin el concurso del beneficiario, en limitar en algunos casos las facultades dispositivas del causante y en su aptitud para producir en algunos casos efectos transmisivos de presente.

[12] En favor de la naturaleza sucesoria se pronuncia el Notario de Badajoz Luis PLÁ en Breve comentario a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2016 sobre el derecho de reversión legal del artículo 812 del Código Civil, www.notariosyregistradores.com, septiembre de 2016.
En realidad, cualquiera que sea la teoría que se siga, ni la Resolución ni el comentario a la misma pueden acertar con la solución del caso concreto (bien donado ganancial y premoriencia de uno de los cónyuges ascendientes), mientras sigan conceptuando la sociedad de gananciales como comunidad germánica y no como coparticipación económica con legitimación indirecta de control del cónyuge no titular.

 

Vicente Martorell, notario

  12 de abril de 2018

 

ENLACES:

Mejora y apartación gallegas: cuestiones transfroterizas

Exportación de la mejora y apartación

Galicia: variaciones fiscales 2017 que afectan a la actividad notarial.

Fiscalidad gallega de la adquisición de la vivienda habitual: Ley 2/2017.

Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega.

La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016

 

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