LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD A UN BIEN EN TODO O EN PARTE PRIVATIVO

Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

Desde que la reforma de 13 de mayo de 1981 consagró el principio de libertad de contratación de los cónyuges en el artículo 1.323 del Código Civil, según el cual los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre si toda clase de contratos, han surgido nuevos negocios jurídicos entre los esposos.

Así la DGRN (Resoluciones de 22 de marzo de 2010 y 11 de abril de 2012) permite que, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal preexistente, los cónyuges puedan intercambiarse bienes privativos o que pueda adjudicarse de menos a un cónyuge bienes gananciales, compensando la diferencia de adjudicación con bienes privativos del otro cónyuge.

Uno de estos negocios jurídicos entre cónyuges es la atribución de ganancialidad a un bien en todo o en parte privativo. Sería la cara opuesta a la confesión de privatividad de un bien inicialmente ganancial, regulada en el artículo 1324 del Código Civil.

El supuesto de hecho, frecuente en la práctica, surge cuando los cónyuges, antes de serlo, en estado de solteros, uno o ambos, compran la vivienda familiar, por tanto, con carácter privativo, y luego contraen matrimonio y pagan el préstamo hipotecario que se solicitó para la adquisición del bien, con dinero ganancial. La DGRN (Resolución de 27 de julio de 2015) entiende que es como si se tratase de una compraventa con precio aplazado, donde se hubieran realizado pagos del precio aplazado con dinero ganancial, y la titularidad privativa inicial habrá devenido ex lege, con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. artículos 1.354 y 1.357.2 del Código Civil).

En ese supuesto, a la hora de disolver la sociedad de gananciales, adjudicando a uno de los esposos la totalidad del inmueble, estaríamos ante una extinción de condominio respecto a la parte privativa y a una disolución de la sociedad de gananciales, respecto de la parte ganancial, estando la extinción de condominio sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la liquidación de la sociedad de gananciales exenta del Impuesto de Transmisiones patrimoniales Onerosas.

Para adecuar la realidad a la situación matrimonial existente y evitar los inconvenientes de realizar dos operaciones, se puede aportar la parte privativa a la sociedad de gananciales, para una vez que la totalidad del bien tenga carácter ganancial, proceder a disolver la sociedad de gananciales. Y así lo admite expresamente la DGRN en resolución de 24 de noviembre de 2015.

La aportación parece implicar un desplazamiento patrimonial, que genera un derecho de crédito a favor del cónyuge aportante, o que conlleva una donación del valor del bien aportado. Pero en este caso, si no hay ningún desplazamiento patrimonial, porque ambos cónyuges pagaron la misma cantidad, con dinero privativo antes del matrimonio, y con dinero ganancial durante el mismo, entiendo que lo correcto es atribuir a la parte privativa del inmueble el carácter ganancial, expresamente admitido en el artículo 1.355 del Código Civil.

Ahondando más en el problema. ¿Qué ocurre si ya no existe sociedad de gananciales, por haberse extinguido ya el matrimonio? Ya no cabría la aportación a una sociedad de gananciales inexistente.

Lo que entiendo es que, si es posible en ese caso atribuirle el carácter de ganancial a la parte privativa, para que todo el inmueble pase a ser ganancial y pueda incluirse su totalidad en la liquidación de la sociedad de gananciales. La citada resolución de 24 de noviembre de 2015, señala que los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, pueden incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos, ya que con ocasión de la ruptura es lógico y posible que así lo deseen.

Si es admisible el negocio contrario (confesar en la liquidación de la sociedad de gananciales que un bien, que inicialmente era ganancial, ahora se confiesa que es privativo de uno de ellos), ¿por qué no se ha de admitir la atribución de ganancialidad de un bien en todo o en parte privativo?

Puede pensarse que este supuesto no entra dentro del ámbito del artículo 1355 del C.C. Pero aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1.355, entiendo que los cónyuges pueden atribuir la condición de gananciales a bienes que tenían el carácter de privativos. Así lo admitió la DGRN en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1.355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1.323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto –entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características–, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1.255 y 1.274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del Código Civil». Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 28 de mayo de 1996, 11 de junio de 1993, 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre de 2003, y 22 de junio de 2006.

Además, a diferencia de la aportación a las sociedad de gananciales, dicho negocio de atribución tiene una causa objetiva propia y legalmente reconocida: “la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario– al reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación” (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 2 de octubre de 2001). Y la DGRN (Resolución de 22 de junio de 2006) señala que el desplazamiento patrimonial derivado del negocio jurídico de atribución de ganancialidad tiene una causa propia, distinta de otros negocios jurídicos traslativos del dominio, como la compraventa, la donación o la permuta, y es la CAUSA MATRIMONII: sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación.

En cuanto a la fiscalidad de dicha atribución, entiendo que se aplica el mismo régimen de la aportación, es decir, estamos ante un acto sujeto y exento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, conforme al artículo 45 I B) 3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre; y no sujeto al Impuesto sobre el incremento de los terrenos de naturaleza urbana, conforme al Art. 104.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, ya que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo-Sala Tercera de 2 de octubre de 2001, se puede aplicar las citadas normas a: “ los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal”. En cuanto al impuesto de la renta de las personas físicas, si existe ganancia patrimonial, conforme al art. 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (salvo que no haya ganancia patrimonial por no existir diferencia entre el valor de adquisición y el valor de atribución). 

Y claro está, dicho negocio jurídico se entiende sin perjuicio de los derechos ya adquiridos por terceros (aplicando analógicamente el artículo 1317 del C.C.) y sin perjuicio de los derechos de los legitimarios y de los acreedores (aplicando analógicamente el artículo 1324 del C.C.).

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