Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

“Cuando Los Dioses te abandonan empiezan por volverte loco” (Demóstenes).

A las víctimas del accidente aéreo de Seyne-les- Alpes, con una especial mención a los niños porque con su prematura llamada perdimos parte de nuestros corazones.

 

Estas letritas son banales, no exigen elucubraciones doctrinales, hay Derecho, pero un Derecho en la crisis cultural y económica de hoy. Los hechos que se narran son reales, salvo algún añadido, como ese cartón que saldrá a escena, cuando en realidad se trata solo de papel, de esa materia en la que escribimos.

Esto simplemente es un breve, sin pretensión alguna, porque el tema no da para más.

Se solicita dictamen de los siguientes hechos que un Magistrado (1) sometió a mi consideración hace solo dos días.

Teodoro y Juana están casados, tienen dos hijos, Fernando y Maria Teresa. El padre fallece sobreviviéndole la esposa e hijos, encontrando estos un cartón (la tapa de una caja de zapatos) en cuyo anverso consta manuscrito lo que sigue:

“Yo, Teodoro Ramírez Huelma, se lo dejo todo a mi mujer, Maria Teresa Carpio Garcia, y a mis hijos, Fernando y Maria Teresa Ramírez Carpio, lo que mande la ley. Calzada de Calatraba diez de enero de 2012. Firma del testador.”

En el reverso, también manuscrito, hay otro testamento, de idéntico contenido, otorgado por las esposa.

Lo que ya he calificado de testamento, y ahora además, ológrafo, presenta los siguientes aparentes obstáculos para su validez:

1.- El soporte documental, ya que está escrito en cartón, lo que parece vulnerar el art. 688 CcE, en cuanto exigía, en su primitiva redacción, el papel sellado del año correspondiente a su otorgamiento (una garantía que dotaba de cierta fiabilidad a la fecha, hoy lamentablemente desaparecida), antes de la reforma introducida por la Ley 21-7-1904 que suprimió este requisito del timbre, pero no el de papel, pues aunque el precepto no lo mencione, lo presupone.

El testamento, desde este punto de vista, es válido, porque el cartón al fin y al cabo no es más que un papel duro; lo único que exige el Código (arts 689 y ss) es que el soporte documental sea trasladable, característica propia de los bienes muebles, de ahí su presentación, exhibición y protocolización notarial.

Los ejemplos académicos de testamentos ológrafos escritos sobre pared o en el tronco de un árbol, deben rechazarse, entre otras razones, porque cuestionan la voluntad de testar y estaríamos ante una muy presumible declaración de voluntad iocandi causa.

2.-Que un solo soporte documental, contenga dos testamentos, lo que podría producir fricciones con el carácter personalísimo del testamento con posible vulneración del art. 670 CcE, posibilidad esta que debe rechazarse porque el precepto lo que exige es que cada declaración de voluntad sea personalísima, de un testador, independiente, que no existan declaraciones ni disposiciones conjuntas ni correspectivas, que tengan su propio régimen jurídico, concurriendo en cada una todos los requisitos exigidos, según la clase de testamento.

Es la autonomía la que determina el carácter personalísimo del testamento, lo que exige que el contenido negocial, la firma y los demás requisitos provengan de un solo sujeto cuya autoría se determinará por la autografía y firma.

El arbitrio de un tercero aquí no existe, ni de presente ni de futuro, no hay desde luego ni mandato ni poder testatorio, y por ello no se vulnera el precepto.

Las dudas podría ofrecerlas, en realidad y más fundadamente, el art. 669 CcE en cuanto que prohíbe testar “mancomunadamente o en un mismo instrumento”. Aunque sea inverosímil, un testamento notarial (al que, aparentemente, parece referirse este precepto), ¿es nulo si en el reverso o a continuación consta otro? Testamento o cualquier otro negocio jurídico. Sin duda la respuesta es negativa, abstracción hecha de la responsabilidad del Notario autorizante por infracción reglamentaria ex art. 154 pfo 1º RN, ¿infracción?, depende porque pueden concurrir causas que lo justifiquen, como sería la imposibilidad de disponer de papel en un momento determinado. La misma doctrina prevista en el art. 154, pfo 2º RN sobre imposibilidad de obtener papel timbrado es también aplicable aquí por analogía.

3.- La apertura de la sucesión cuando el titulo sucesorio –art 658 CcE- es un testamento ológrafo, es ajena a la intervención notarial ya que este funcionario es el último en intervenir y el que cierra el proceso. Digo que es el último, salvo que se hubiera constituido en depositario del testamento, entregado por el testador, autorizando la correspondiente acta, con remisión del parte reglamentario al Registro General de Actos de Ultima Voluntad, pero, claro, esta actuación sería previa a la apertura y. como tal, ajena al momento procesal que se examina.

Y es aquí donde se presentan problemas en sede procesal y notarial, obstáculos que afectan en realidad a la técnica jurídica y no a la validez del negocio jurídico unilateral que es el testamento ológrafo.

El iter o proceso por el que discurre el testamento ológrafo, causada la sucesión, es el previsto en los arts 689 y ss CcE, siendo el primero el que lo resume:

“El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que este hubiere fallecido, dentro de cinco años contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.”

Antes de entrar en el tema no me resisto a hacer dos breves comentarios del precepto que antecede. Es uno, el advertir que el juez competente no es cualquiera de los dos que se mencionan, sino el citado en primer lugar y, en su defecto y subsidiariamente, el segundo; y el otro, que la caducidad, por transcurso de los cinco años, está referida exclusivamente al supuesto de que el testamento no se haya presentado al juez competente en ese término, quiero afirmar con ello que la protocolización (2) no es constitutiva ni requisito que afecte a la validez del testamento, simplemente hasta que aquella se produzca  los efectos –del testamento- están en suspenso; no hay plazo para protocolizar, así permite afirmarlo la interpretación literal que se singulariza en “este requisito”, referido, claro está, al último, a la presentación judicial. Resúmase todo, en términos de critica jurídica, en la deficiente redacción de este articulo.

El problema, en sede procesal, es que, a fortiori, lo que se  presenta al Juez son dos testamentos, por lo que este, en diligencias finales impropias (3) ordenará al secretario que obtenga testimonio del testamento interesado, para su archivo en los autos, del que se sacará copia que acompañará al testamento original. Que el secretario está legitimado para sacar la copia es del todo evidente en cuanto el testamento aun no forma parte del protocolo.

El problema, en sede notarial, es similar aunque más agudizado. En efecto, se exhibirá al Notario el proceso documentado (diligencias practicadas con la resolución en la que, estimada la identidad del testamento, se ordena la protocolización), que es en definitiva lo previsto en el art. 693 CcE.

Problema decía que similar ya que lo exhibido al Notario –lo más importante- es un documento en el que constan, con su propia autonomía, dos testamentos y aquí surge el matiz diferencial ya que es imposible la protocolización porque al cónyuge supérstite no se le puede privar de la posesión de su testamento.

Se produce así una titularidad exclusiva de los testamentos a favor de sus otorgantes y una cotitularidad posesoria o en propiedad de los testadores o sus herederos respecto del soporte material de los negocios jurídicos, el documento. El caso, aunque sea un academicismo, recuerda a la accesión, manifestada en la conmixtio, que está referida a cosas pertenecientes a distintos propietarios y que no se pueden separar, como así acurre cuando se mezclan vinos de distinta calidad.

¿Entonces?, ¿pues? Empecemos con una aclaración sustantiva. El testamento es irreconstituible –cualquier testamento- en caso de destrucción (4); la apertura de una sucesión que se quiere voluntaria necesita del título sucesorio ciertamente, pero una vez acreditado su existencia y contenido la pérdida o destrucción del original no quita efecto a esa “voluntad del hombre” ex art. 658. Y es que en el caso examinado la existencia y contenido está más que acreditada con la intervención judicial.

Quiero afirmar y precisar con ello que si bien el testamento antes de la apertura de la sucesión no se puede “reconstituir”, una vez abierta esta y existiendo si se pude reconstruir si sobreviene su destrucción y por analogía, lo mismo ocurre si es imposible incorporarlo al protocolo.

Así las cosas la praxis notarial, a efectos de protocolización debe ser “a exemplo de lo judicial”, como bien podrían pronunciarse Las Partidas.

¿Entonces? Pues se ofrece al Notario está alternativa:

1. Protocolizar, con consentimiento del cónyuge supérstite, el documento que contiene los dos testamentos de los que expedirá copia solo de aquel cuya sucesión se ha causado.
2. Obtener testimonio –la copia, por la propia naturaleza de las cosas es imposible al no protocolizarse el testamento original- del testamento adverado devolviendo el original al otro testador, el cónyuge supérstite.

En ambos casos, al protocolizarse también testimonio de las actuaciones judiciales, las garantías de autenticidad están cubiertas.

El proceso notarial concluye con remisión al Registro General de Actos de Ultima Voluntad del parte reglamentario exigido por el art. 3 del Anexo II del RN.

El parte del testamento del cónyuge supérstite, cuya sucesión lógicamente no se ha causado, se remitirá si este lo pidiere, autorizándose la correspondiente acta.

Si el patrimonio relicto tuviere contenido real inmobiliario las garantías se cierran con el otorgamiento de la escritura, la calificación registral y la inscripción, quedando así también cerrado el principio de legalidad.

 

Alicante 26 marzo 2015.

Antonio Ripoll Jaén-Notario e.

 

NOTAS

(1) Luis Segovia Perez, Magistrado e.

 (2) Se trata de protocolizar y no de “que se eleve a la condición de público”, porque la protocolización no produce ese efecto; no participamos por ello de la opinión de O Callaghan X, Código Civil Comentado y con Jurisprudencia, pg 714, La Ley 6ª E octubre 2008.

 (3)Hablo de “diligencias finales impropias” porque las diligencias finales, sensu estrictu, están referidas exclusivamente al juicio ordinario en lo relativo a la prueba, a instancia de parte y excepcionalmente de oficio (arts 435 y436 LEC).

(4) Ripoll Jaen A, Doctor he perdido una matriz (Extravío de escritura matriz y su reconstrucción), en esta página 15 septiembre 2013.