Alfonso Ventoso Escribano

Doctor en Derecho

Notario excedente

Registrador de la Propiedad

 

El objetivo de estas breves líneas se dedica exclusivamente a determinar si un préstamo hipotecario de interés variable, al pactarse como suelo el cero por ciento, precisa de la expresión manuscrita del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

De antemano voy a expresar mi opinión y esta es que es posible que sea necesaria y de ordinario lo será.

Dado que ese es mi objetivo doy por supuesto que se cumplen los requisitos subjetivos (persona física) y objetivos (vivienda, terrenos o edificios construidos o por construir) en los términos precisados por ese art. 6 y de los tres supuestos de expresión manuscrita solo me interesa a los efectos de estas líneas el apartado a) del núm. 2 de ese artículo: que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza.

Como es sabido, en la mayoría de préstamos hipotecarios se pacta un tipo de interés variable y recientemente en muchas escrituras se pacta como ‘suelo’, para el caso de una hipotética bajada, el cero por ciento sin que se incorpore a la escritura la expresión manuscrita.

En algún caso se justifica por el notario la ausencia de esa expresión manuscrita por no ser propiamente suelo el cero por ciento y en algún caso la propia entidad concedente del préstamo hipotecario alude a la naturaleza jurídica de la operación como préstamo con relación a los arts. 1740 Código Civil (CC) y 315 Código de Comercio (CdeC) y por tanto con retribución, o simplemente se dice que en todo caso será retribuido.

Es una alegación sin duda fundamentada pero, a mi juicio, lo es con referencia al debate acerca de considerar como suelo el cero por ciento pero la expresión manuscrita en los términos del art. 6 Ley 1/2013 tiene una vertiente diferente y no atiende únicamente al concepto de suelo.

Desde ahora ya quiero expresar que la exigencia de esa expresión manuscrita supone una visión de desconfianza hacia el Notariado que no tiene justificación y, probablemente, pone de manifiesto que el legislador transita en excesivas ocasiones con las luces cortas. Después haremos una breve referencia e intentaré contemplar con esas luces cortas una visualización más optimista.

Retomando la alegación de que un interés negativo alteraría la naturaleza jurídica del préstamo cabe que con relación a ella se pueda hacer alguna consideración.

En primer lugar, el art. 1755 CC y el art. 314 del CdeC consideran que el préstamo no devenga intereses salvo pacto; es más, extrañamente en el ámbito mercantil se exige que haya pacto y por escrito.

Probablemente este inicial carácter gratuito se deba a razones puramente históricas[1] que no se corresponde con la realidad, en especial en el ámbito mercantil y bancario. Sí caben con cierta frecuencia en el ámbito puramente civil entre familiares o amigos.

En definitiva, difícilmente se concibe un préstamo en que el prestamista pague por la entrega de un dinero. En tales casos probablemente estemos ante otro tipo contractual como podría ser un depósito aunque cuando el depósito es dinerario la línea divisoria entre préstamo y depósito, en ese caso irregular, se percibe más tenue. Baste citar el art. 1768 CC que lo califica de préstamo. Se trata de un tema clásico[2] que exigiría además un estudio del art. 310 CdeC que nos desviaría de nuestra intención.

En segundo lugar, hay que añadir que siendo lo indicado cierto últimamente hemos asistido a situaciones en que se han dado intereses negativos. En efecto, dadas las turbulencias financieras habidas en los últimos meses en ocasiones se ha emitido deuda que ha tenido intereses negativos y ello por la razón de que los inversores han preferido deuda en un país seguro, aunque la retribución sea negativa, a la de un país con tasas de interés altas pero con notable inseguridad; en definitiva, ha primado más la seguridad, y en cierto modo el ‘depósito’ en país seguro, que la rentabilidad pero insegura.

Con ser esto verdad hay que reconocer que estas situaciones han tenido lugar en lo que podríamos llamar macroeconomía pero no conozco la concesión de un préstamo hipotecario en la que inicialmente haya intereses negativos; lo máximo que he visto es alguna novación de un préstamo anterior pactando carencia durante un plazo tanto de amortización de principal como de intereses; también un préstamo con un interés que resultaba negativo por bonificación al ser empleado pero fijándose seguidamente un tope del cero por ciento (en ese caso había expresión manuscrita).

En tercer lugar, hay que tener en cuenta a lo anteriormente indicado que quizá haya que hacer alguna matización cuando el tipo de interés es variable. En efecto, es difícil imaginar, y probablemente estaríamos ante otro tipo contractual, un préstamo en que el prestamista pague por ello, al menos fuera de la macroeconomía, pero hay que tener en cuenta que la cuestión se plantea cuando hay intereses variables. En estos casos podría entenderse que lo mismo que el tipo puede subir también puede bajar y generar una situación no prevista en su momento y devengar intereses negativos.

De hecho esta situación se ha dado y ha habido entidades que han tenido planteada esta cuestión.

Ciertamente con el suelo en cero se contempla esa hipótesis y, en teoría, conforme a la autonomía de la voluntad se resuelve. La cuestión es que puede alterar la reciprocidad del riesgo y solo asegurarse el Banco un límite a la bajada dejando al prestatario expuesto a mayor riesgo que el Banco.

Es comprensible, y lógico atendiendo a esa naturaleza del préstamo, que las entidades financieras quieran protegerse de intereses negativos y quizá por ello, dado que en la actualidad los tipos de referencia han caído, se articulan diferenciales que compensen o se asista a un cierto aumento de tipos fijos.

Hechas estas consideraciones y dado que en varias ocasiones hemos aludido al suelo en el tipo de interés debemos hacer alguna observación a la denominada cláusula suelo.

La cláusula suelo era conocida ‑y por tanto admitida- en la legislación. Así, el apartado 3 de la cláusula 3ª bis del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, hoy derogada por la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, que también la contempla (por ej. apartado 14 del anexo II ‑FIPER-) entre los riesgos y advertencias. Basten estas dos referencias normativas, anteriores a la Ley 1/2013, que expresamente la admiten si bien sujeta a una especial articulación.

Desde el punto de vista jurisprudencial es esencial la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013 (Ponente Gimeno-Bayón). En ella se puede leer:

– La cláusula suelo es lícita (punto 256).

– La cuestión se centra en la transparencia y la información (punto 256).

– No hay transparencia cuando se inserta el techo como aparente contraprestación de la cláusula suelo (punto 225).

– No quiere decir que deba acompañar una a la otra, pues la cláusula suelo puede ir aislada; es más la coexistencia en un mismo apartado es un factor de distorsión de la información (punto 258).

– No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes (punto 256).

– No hay medios tasados para que el consumidor esté informado (auto de aclaración).

Junto a esa sentencia hay multitud de sentencias de distinto nivel jerárquico en muchos casos inclinándose por la nulidad de la cláusula, en ocasiones con aparente excesivo rigor o nuevos criterios de sensibilidad social. Esa línea interpretativa incluso ha provocado una modificación normativa para determinados casos (RDL 1/2015, de 27 de febrero).

En la actualidad, como indica la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (Ponente: Orduña con voto particular de Sancho Gargallo) “particularmente desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios”.

La valoración de las cláusulas suelo como condición general de la contratación y su análisis desde la incidencia de la transparencia están estudiados en esas sentencias y nos permite ir en la línea pretendida.

La animadversión hacia este tipo de cláusula suelo germinó en la mente del legislador que intentó resolverlo por medio del art. 6,2,a) dando a luz a una expresión manuscrita inserta en la escritura.

Llegados aquí debemos volver al comienzo de estas líneas y es determinar si en un préstamo hipotecario de interés variable al pactarse como suelo el cero por ciento precisa de la expresión manuscrita del art. 6 de la Ley 1/2013.

Conforme a ese artículo se precisa cuando se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales “el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Es decir, si el tipo de interés es el 3% y se pacta un suelo de cero por ciento y techo del 6%, a mi juicio, no se precisa de expresión manuscrita pues los puntos de bajada son iguales a los de subida; tampoco si el suelo es 2% y el techo 4%.

Sí se precisa, a mi juicio, si el suelo es cero por ciento, 1% o incluso negativo, menos 1%, si el techo es 10% pues el límite a la baja es inferior al límite al alza (en el mismo caso estaríamos si no se pone techo pues en este caso no tendría límite al alza).

Llegados a este punto creo que el debate acerca del concepto de suelo, de si son posibles intereses negativos o si en este caso se altera la naturaleza del tipo contractual es, con todo respeto a otra opinión, irrelevante si de lo que se trata es de la expresión manuscrita. En otros términos no pretendo decir que la cláusula suelo no sea legal o legítima; la cuestión está en la transparencia que la ley ha traducido, probablemente con excesiva ligereza, por pedir expresión manuscrita.

Hay libertad de pacto, dentro de unos límites que no salten la valla de la abusividad; cabe fijar un mínimo de un cero por ciento y en teoría con la ley en la mano no hay cuestión para fijar, si cumple el test de la transparencia y no es abusivo, un suelo con tipo de interés positivo pero si el límite a la baja es inferior al límite al alza se precisa de expresión manuscrita. Parece que el test de transparencia aprueba con esa expresión manuscrita y hay que tener en cuenta que hay especial sensibilidad a esa transparencia. A este respecto es de interés la lectura del citado voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014.

Creo que el debate, a los efectos de la expresión manuscrita, no está en los extremos apuntados acerca de la naturaleza del acto sino únicamente en si lo puntos de bajada para el suelo exceden o no de los puntos de subida. Ese es el marco del art. 6,2,a)

Esa especial sensibilidad puede plantear algún problema en una futura ejecución.

Pongamos el ejemplo de interés del 2% con suelo del cero por ciento y no se fija techo o este se fija en un 6%. Al cabo de un tiempo el interés variable llega a un 5%. Si el prestatario alega que, dado que la bajada tiene límite de dos puntos, igual debe ser el límite de la subida (4%) por cuanto falta la expresión manuscrita, el resultado del pleito podría ser incierto. Es doctrina tradicional, hoy no unánime, que el préstamo es unilateral por cuanto solo hay obligaciones para una de las partes, el prestatario, al configurar el préstamo como real. Sin embargo, parece que cabría demandar reciprocidad en el riesgo de la variabilidad del tipo de interés y si hay desproporción se exige expresión manuscrita.

Decía antes que la exigencia de esa expresión manuscrita parece una desconfianza hacia el notariado. Creo que es así y no tiene sentido pues el suelo es de los pactos que quedan más claros y la práctica notarial insistía en ello. Por ello, siguiendo la expresión de la Res. de 12 de marzo de 2015 (BOE 9 de abril) podría considerarse de «lege ferenda» que la intervención notarial serviría para aprobar el test de la transparencia pero la literalidad del art. 6 de la Ley 1/2013 se manifiesta en términos imperativos: «se exigirá». Evidentemente, esa imperatividad no determina que una persona que no pueda escribir manualmente, por la causa permanente o provisional que sea, le incapacita para el otorgamiento de un préstamo hipotecario. El notario autorizante tiene recursos para ante tales casos resolver la cuestión fácilmente. Otras situaciones son más “apuradas”. No es la primera vez que a un profesor de la rama de economía financiera se le ha pedido la expresión manuscrita (obviamente, también a directivos bancarios, notarios y registradores).

Estoy prácticamente seguro que el prestatario tras otorgar la escritura sabe que tiene un suelo; distinto es que luego se haga el “ignorante” y alegue que no lo sabía y nadie se lo dijo, como los niños al romper algo ‘yo no he sido’ y es obvio que lo sabe (puede resultar interesante la lectura del citado voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014, especialmente su punto 6).

Pero como hay que tener una visión optimista cabe pensar que no es desconfianza sino que el Gobierno cuando tiene un problema gira la vista a los notarios (y registradores) para ver si le pueden resolver ese problema que de otro modo no es capaz. Ejemplos son varios pero solo citaré el control urbanístico, la adaptación mercantil a las Directivas europeas, el blanqueo de capitales, etc. y ahora para las cláusulas suelo.

Con todo no puedo callar ante una realidad y es la enorme complejidad de las escrituras de préstamo hipotecario, pero de toda la maraña de cláusulas hay varias que quedan en la mente del prestatario y una de ellas es la del suelo.

Creo que había un problema y el legislador ha recurrido al Notariado para resolverlo pero con luces cortas viene desaprovechando el potencial notarial/registral para poner algo de orden y claridad en esta materia y viene legislando fragmentariamente y con sucesivas rectificaciones.

Puestos a exigir transparencia quizá no estuviera de más fijarse en el valor de tasación.

Conforme al art. 129 de la Ley Hipotecaria (LH) y el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en caso de ejecución por medio de venta extrajudicial o acción directa se precisa fijar un valor de tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (por Ley 19/2015, de 13 de julio, será cuando entre en vigor, es el valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado). Dejando de lado esta modificación resulta que tasada la finca en 100 unidades se puede fijar un valor de subasta de 75 unidades, perdiendo ya 25; pero si en la subasta no hubiere ningún postor se puede adjudicar por el 50% si no es la vivienda habitual o el 70% si lo fuera, esto es 37,50 o 52,50 unidades. Es decir, la finca de valor 100 unidades se adjudica por 37,50 o 52,50. ¿Algún prestatario lo conoce?

Dejemos la pregunta ahí para que responda otro[3] sin dar más ideas no vaya a ser que para dotar de total “transparencia” a los préstamos en la concepción que se ha tenido de la cláusula suelo se obligue a los prestatarios a una copia manuscrita íntegra de una escritura lo que sin duda sería lo que vulgarmente se conoce como un “martirio chino”.

Voy a finalizar con un deseo. La opinión aquí mantenida es seguida por varios juristas pero, igualmente, la no necesidad de la expresión manuscrita también cuenta con importantes apoyos de juristas. Esta situación ha provocado la existencia de varias calificaciones registrales negativas ante las que los interesados, en el legítimo uso de sus derechos, han solicitado calificaciones sustitutorias con desigual resultado, bien revocando bien confirmando. Sería bueno que se planteara ante la DGRN y esta resolviera y en caso de entender innecesaria la expresión manuscrita tendiera una capa protectora ante un eventual debate judicial.

 

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[1] paz-ares rodríguez, i: Instituciones de Derecho Privado, Tomo III, vol. 2, pág. 1007 y sigs.

[2] paz-ares rodríguez, i: ob. cit. págs. 961 y sigs; martín santisteban, s: “Código Civil Comentado”, dir. Cañizares Laso y otros: vol. IV, págs. 933 y sigs.

[3] También dejo el problema de la vigencia o no del art. 8 del RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (tal artículo establece que el tipo de subasta debe ser como mínimo la tasación) así como el escandaloso sistema de tasación a la carta y engordada en tiempos pasados sin que se hayan actuado medidas reparadoras.

 

NOTICIA SOBRE RESOLUCIÓN DE 8 DE OCTUBRE DE 2015, AÚN NO PUBLICADA

Se tiene conocimiento de una resolución de la DGRN, pendiente de publicarse en el BOE, sobre el tipo de interés cero en los préstamos hipotecarios y la expresión manuscrita.

En el supuesto el prestamista era una entidad bancaria, el prestatario era una persona física y la hipoteca recaía sobre una vivienda y se hacía constar que a pesar de que el tipo de interés era variable, la parte deudora nunca se beneficiaría de descensos del tipo de interés aplicable por debajo del cero por lo que en ningún caso podrían devengarse intereses a favor del deudor.

La cuestión planteada es determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo el cero por ciento, o que nunca puedan devengarse intereses a favor del deudor, se precisa la confección de la expresión manuscrita a que se refiere el art. 6 de la Ley 1/2013.

La DG se ha pronunciado exigiendo tal expresión manuscrita siendo idea argumental importante el control de transparencia.

Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas pero sí se consideran abusivas y, por tanto, nulas si falta el requisito de la transparencia y para asegurar la existencia de dicha transparencia el citado art. 6 Ley 1/2013 ha regulado un requisito especial: la expresión manuscrita.

A los efectos de la aplicación de ese artículo 6 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos altere la naturaleza del contrato o que al ser un contrato de larga duración el montante de los intereses deba fijarse al término del mismo.

Lo relevante es que en el supuesto de préstamo con pacto de variabilidad de los intereses existe la posibilidad cierta de que estos financieramente lleguen a ser negativos y, por tanto, si el prestamista, en el ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

Aun cuando la estipulación en concreto no sea propiamente una cláusula suelo, lo cierto es que el art. 6 Ley 1/2013 y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna manera la variabilidad de los intereses.

Concluye la DG en la aplicación del citado art. 6 al concurrir sus presupuestos como son haberse hipotecado una vivienda, ser un profesional el prestamista y una persona física el prestatario, y constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, aunque sea por la vía del no devengo, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

Obviamente, la resolución es susceptible de recurrirse en vía civil pero también cabe resaltar una declaración relevante y es que cabe la inscripción parcial sin esas cláusulas si bien con solicitud expresa de los interesados.

 

 ARTÍCULO DE CARLOS BALLUGERA Y RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN

ARTÍCULO DE RESPUESTA DE JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ

SECCIÓN DOCTRINA.

RESUMEN LEY 1/2013 EXPRESIÓN MANUSCRITA

TRABAJO Mº ADORACIÓN  FERNÁNDEZ MALDONADO

R. 12 DE MARZO DE 2015

TASACIÓN EN DOCUMENTO PÚBLICO PARA LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA