ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA Y TRIBUNAL SUPREMO. LA SENTENCIA DE 8 DE MAYO DE 2024.

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura.

Introducción.

Las presentes notas tienen por objeto comentar de manera crítica la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que exige la previa inscripción del transmitente para la aplicación de la protección que el art. 34 LH otorga al adquirente.

El supuesto de hecho sería el siguiente: tercero que adquiere por título válido apareciendo aún no inscrito en ese momento el título del transmitente, pero sin que haya obstáculo alguno, conforme a los pronunciamientos registrales, para la inscripción de éste. Se inscriben en el R de la P ambos títulos, el del transmitente (en el caso de la sentencia citada una disolución de condominio), y el del tercero (en este caso el banco que financia la adquisición con un préstamo hipotecario).

Posteriormente el juez declara que el título del hipotecante adolece de un vicio, en este caso insuficiencia de las facultades del apoderado que firmó la escritura de disolución de condominio, y por tanto que su adquisición no es válida, pero, además, se declara por el tribunal que el banco acreedor hipotecario (adquirente a título oneroso y buena fe) no queda protegido, porque en el momento de la firma el hipotecante AÚN no había inscrito su derecho, en tanto que ambas escrituras, disolución de condominio e hipoteca, se firmaron simultáneamente ante el mismo notario que después de la autorización presentó ambas en el R de la P.

La sentencia señala que el art. 34 “exige literalmente que el tercero adquiera el derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo. Es decir, que adquiera de quien conste en el Registro como titular actual del derecho y que del Registro se infiera que tiene poder de disposición del derecho.” Como cuando se firmó la escritura AÚN no se había presentado la escritura de disolución de condominio el banco carecía de un requisito para ser protegido “……pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción de condominio”.

Debemos señalar que esa misma doctrina fue mantenida por el TS también en sentencia de 10 de abril de 2015.

Título y modo y la protección del art. 34 LH.

La aproximación a la cuestión será más fácil si tenemos en cuenta que el artículo 34 LH es una norma excepcional que protege al adquirente SOLO en ciertos casos aun no habiendo adquirido válidamente conforme a derecho.

Determinar en qué casos se aplica nos obliga a estudiar cuáles son los medios de adquirir la propiedad en nuestro ordenamiento, cuáles sus requisitos y respecto de cuál de ellos actúa dicho artículo, sanando la adquisición.

Queremos resultar que dicha figura, al igual que la usucapión, tienen ambas la misma finalidad: garantizar la seguridad del tráfico, produciéndose en ambos casos a favor del adquirente una adquisición “a non domino”.

La doctrina clasifica los modos de adquirir el dominio básicamente en dos categorías: originarios (como la ocupación o la usucapión) y derivativos, y respecto de estos últimos la válida adquisición de un derecho real, justamente por su carácter derivativo, precisa que quien transmite, y quien transmitió a éste y quien transmitió a quien transmitió y así sucesivamente, adquirieran válidamente, de tal manera que, salvo prescripción extintiva, cualquier vicio en la adquisición de cualquier titular anterior afectará al último adquirente (“nemo plus iuris ad alium transferrre potest, quam ipse haberet”). Dicho vicio puede ser de cualquiera de los requisitos que precise la forma de transmitir la propiedad de que se trate.

El art. 609 CC señala claramente cómo la propiedad y los demás derechos reales se adquiere, además de por otros medios, “por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”, proclamando claramente la llamada teoría del título y el modo, que es una forma derivativa de adquirir, y no originaria, y que por ese carácter derivativo exige que tanto la cadena de todos los títulos previos como la de todas las titularidades anteriores sean válidas. Ambas cadenas.

Así pues, siendo dos los requisitos para adquirir, TÍTULO y MODO, cualquier vicio de uno u otro, título o modo, de cualquier titular anterior, no sólo del transmitente, invalidará la adquisición y por tanto quien transmita algo así adquirido lo hace de algo que no es suyo y ese tercero no adquirirá nada en tanto que quien transmitió no tenía nada. Y todo ello salvo que actúen instituciones como la usucapión o el art. 34 LH.

Conforme al art 609 antes citados dos parecen ser los requisitos para adquirir en el caso de contrato: éste, el título, y el modo de adquirir, pudiendo ser éste físico o instrumental conforme al art. 1462 CC.

Dejando aparte los vicios de este último, que son más bien supuesto de laboratorio (vgr. escritura firmada por notario no competente) y centrándonos en el primero, el título, cualquier vicio de éste (vgr. error o dolo) obviamente haría ineficaz el contrato, pero, ¿qué sucede si el transmitente no tiene poder de disposición por cualquier razón? ¿Es ello un defecto que afecta al título o es algo diferente?

Título, poder de disposición y modo.

Volviendo al supuesto de la sentencia lo veremos más claro. En la escritura de disolución de condominio obviamente hay un defecto que afecta al título en tanto que las facultades del apoderado eran insuficientes y por tanto nos encontramos ante un defecto del título de extinción de condominio. El hecho de que dicho contrato se inscribiera no sana dicho defecto. Así lo proclama claramente el artículo 33 de la LH cuando afirma que “la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”.

La escritura de hipoteca posterior ¿presenta algún defecto que afecte al título? La respuesta es claramente que no: hay consentimiento, objeto, causa y forma y ninguno de esos cuatro elementos tiene tara alguna. Si el adquirente no llega a consumar su derecho no es porque su título sea defectuoso sino porque el hipotecante no tenía “poder de disposición” como consecuencia del vicio que afecta a su título de adquirir. El contrato de hipoteca es perfectamente válido, concurre modo, pero existe un defecto en el poder de disposición del hipotecante.

Creo, por ello, que no podemos confundir los conceptos “título” y “poder de disposición”, que son cosas diferentes y por ello opino que cuando el CC habla de título y modo realiza una afirmación incompleta y que el art. 609 CC realmente exige para transmitir el dominio o cualquier derecho real no dos requisitos (título y modo), sino tres: título, poder de disposición y modo.

Por ello, el título puede ser perfecto, pero si hay un defecto en el poder de disposición (el que transmite no ha adquirido o está sujeto a algún tipo de restricción de transmitir) no puede actuar el modo y por tanto no se transmite ni adquiere nada, pero sin que puedan confundirse, repito, los defectos que afecten al título con los que afecten al poder de disposición.

Y es que justamente instituciones como la usucapión o el art. 34 LH tienen su campo de aplicación en el ámbito del poder de disposición y no del título como resulta del art. 33 LH antes transcrito y así lo reconoce expresamente el propio Tribunal Supremo, por ejemplo en otra sentencia de la misma fecha, 8 de mayo de 2024, y de la misma ponente, (resolución 623/2024) cuando sabiamente afirma, recogiendo lo afirmado por el propio tribunal en sentencia de 30 de marzo de 1943 que “la usucapión ordinaria no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad de que adolezca el título, sino la falta de poder de disposición de quien transmitió la posesión en virtud del título.”

Título y registro de la propiedad.

Es claro, por tanto, que el R de la P tiene por objeto no el título, que es un presupuesto de la inscripción, pero no el objeto de la misma, sino el poder de disposición, del que se ocupa también la figura jurídica de la usucapión.

Si en el caso de la prescripción adquisitiva es el transcurso del tiempo, 3 años para los muebles y 10 para los inmuebles, el fundamento de la protección del que adquiere basado entre otras cosas en la publicidad que deriva de la posesión, en el caso del artículo 34 LH la protección es mucho más rápida y deriva de la publicidad tabular que publica la legitimación para disponer o, dicho de otro modo, publica quién tiene poder de disposición sobre el inmueble.

Eso es lo que publica el R de la P, la titularidad y sus limitaciones, pero no el contenido del título por el que se inscribió aquella. Es una frase común que en el registro se inscriben títulos, PERO SE PUBLICAN TITULARIDADES.

El R de la P se creó para publicar derechos reales, la propiedad y los derechos reales limitados, así como sus limitaciones, siendo, como señaló en su día LÓPEZ PALOP, una “institución para TERCEROS”. Es por ello por lo que tiene como objeto publicar el poder de disposición sobre bienes inmuebles para que tengan conocimiento de ello los terceros.

Claro que esa fuerte protección registral, que puede dar lugar a que se convierta en propietario alguien que no lo haya adquirido válidamente, tiene como presupuestos por una parte la selección de los títulos que pueden motivar dichos asientos y que son sólo títulos públicos (art. 3 LH) y por otra parte la importante labor del registrador de la propiedad que debe calificar los mismos. Pero ello, como antes dijimos, son presupuestos, no el objeto de la protección que da la institución registral.

Así pues, repetimos, el registro de la propiedad, publica derechos, pero no títulos, siendo su finalidad la publicación de la cadena de titularidades y sus limitaciones, siendo muchas veces necesario comprobar asientos anteriores para ver las restricciones o cargas que afectan al actual titular, de tal manera que podemos afirmar sin temor a equivocarnos que lo que nos interesa del registro es la “cadena de titularidades y las restricciones de las mismas”, siéndonos indiferentes los títulos que son importantes para el registrador de la propiedad (que califica el título), pero no para el tercero. Repetimos: el registro inscribe títulos, pero PUBLICA TITULARIDADES Y SUS LIMITACIONES.

Que la publicidad registral afecta solo a la cadena de titularidades en las adquisiciones derivativas y es irrelevante en las adquisiciones originarias lo ratifica que se admita la usucapión contra tabulas, modo de adquirir originario, en el artículo 36 LH, como reconoce expresamente la antes citada sentencia de 8 de mayo de 2024, resolución 623/2024.

La sentencia de 8 de mayo de 2024, resolución 621/2024.

Como dijimos al principio, el objeto de estas notas es comentar la citada sentencia, que ratifica el criterio que ya mantuvo el TS en sentencia de 10 de abril de 2015.

Dicha resolución hace un planteamiento correcto de la cuestión, conforme con las afirmaciones que antes hemos hecho, y así afirma que “el art 34 LH salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro de la Propiedad, aparece con facultades para transmitir el derecho de que se trate” y señala que la protección de dicho precepto “se basa en la apariencia jurídica creada por la inscripción. Por ello, a los efectos del art. 34 LH hay que atender, no a la fecha de la inscripción del tercero, sino a la de la celebración del contrato que la originó”.

El problema viene cuando la Sala interpreta la expresión “de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo” que interpreta, como ya hizo en la sentencia de 2015, en el sentido NOMINATIVO de la expresión de que el disponente conste, aunque sea en asiento de presentación, como titular de dicho derecho, interpretación que no se corresponde con los criterios que recoge el artículo 3 del CC.

Afirma la sentencia que el tercero tiene que adquirir “de quien conste en el Registro como titular actual del derecho y que del Registro se infiera que tiene poder de disposición del derecho”, recogiendo así dos requisitos cumulativos: el primero es que aparezca el derecho en el registro a nombre del disponente (criterio nominativo) y que tenga (segundo requisito) facultades para disponerlo, cuando realmente como comprobamos en el precepto éste solo exige uno: que esa persona tenga, SEGÚN EL REGISTRO, facultades para transmitirlo, no que tenga su derecho inscrito (“de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo”, señala el art. 34 LH).

Creo que la propia resolución judicial está siendo incongruente con su propio planteamiento, en tanto que si la cuestión se centra en si el transmitente tiene poder de disposición SEGÚN EL REGISTRO, lo que hay que comprobar es la cadena de titularidades que resulta de los asientos y comprobar si conforme a ellos el propietario real, esté inscrito o aún no, tiene dicho poder de disposición, pudiendo ser la inscripción de su título posterior a la transmisión, siendo imprescindible ésta pero por aplicación del principio de tracto sucesivo para que el adquirente pueda inscribir el suyo y gozar así de la protección del art. 34 LH.

Si realizamos una interpretación de dicho precepto conforme a los criterios del art. 3 CC podemos comprobar lo siguiente respecto de la interpretación jurisprudencial:

1). El objeto de la institución registral es publicar el poder de disposición sobre inmuebles, lo que no exige que el propietario real tenga aún su derecho inscrito sino sólo que pueda disponer conforme a lo que publican los asientos registrales. Mezclar defectos del título o contrato con la eficacia tuitiva del registro no parece conforme a la finalidad de la propia institución, que tiene por objeto el poder de disposición y no el título de adquisición, implicando una incongruencia lógica e institucional, contraria al espíritu y finalidad de la norma, como también lo es condenar al adquirente “ad aeternum”, aunque inscriba, a no quedar protegido.

2). Tampoco es conforme con una interpretación literal del art. 34 LH que existe que el adquirente lo sea “de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo “ que no significa, como antes henos dicho, que aparezca con su nombre y apellidos como titular en el momento del contrato, que es lo que entiende el TS , sino que conforme a la situación jurídica del inmueble que se publica pueda disponer. Como antes hemos explicado el precepto sólo exige un requisito y no dos.

3). Que dicha interpretación es contraria a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada resulta evidente, en tanto que con la adición del requisito nominativo recogido en dicha doctrina jurisprudencial se disminuye la seguridad jurídica, valor de relevancia constitucional, afectando a la seguridad del tráfico, que no es sino una manifestación de aquella, y privando al R de la P en casos como el de la sentencia de su eficacia protectora.

Por tanto, ni desde el punto de vista de la finalidad de la institución registral, ni desde el del espíritu y finalidad del artículo, ni de la letra del precepto, ni de la realidad social resulta acertada la doctrina jurisprudencial, mas cuando el R de la P se creó para proteger de defectos del poder de disposición, no del título, con los únicos requisitos de que se trate de tercero, que lo sea a título oneroso, de buena fe y que inscriba.

Conclusiones.

Si, como antes hemos dicho, son tres, y no dos, los requisitos para la transmisión del dominio o derechos reales mediante contrato como son este mismo (el título), el poder de disposición, y el modo de adquirir, el art. 34 LH tiene su campo en el segundo de los requisitos y no en el título (el registro no sana defectos de éste). No se puede confundir título con poder de disposición, que son elementos independientes, en tanto que, por ejemplo, la existencia de dolo vicia el consentimiento (art 1270 CC) y por ello se trata de un defecto del título y una prohibición de disponer no tiene nada que ver con éste sino con el poder de disposición, pudiendo ser perfectamente válido el contrato o título, pero no pudiendo en este último caso transmitir la propiedad.

El registro publica titularidades sobre inmuebles, previa calificación registral del título, y la finalidad de dicha institución, como la de la usucapión, es salvar los defectos del poder de disposición y no del título, siempre y cuando el tercero reúna los requisitos exigidos por el precepto como son que lo sea a título oneroso, de buena fe y que inscriba.

La expresión de que adquiera de persona con facultades para transmitir no exige LITERALMENTE que el transmitente tenga su derecho inscrito en el momento de adquirir el tercero, sino que la “cadena de titularidades” según el registro sea compatible con todos los títulos previos aún no inscritos hasta llegar al nuevo adquirente, resultando paradójico que un título previo no inscrito pueda provocar que el tercero de buena fe no quede nunca protegido por la fe pública registral, aunque inscriba, si aquel aún no estaba presentada en el R de la P en el momento del contrato y que sí quede protegido si estaba meramente presentado al Libro Diario.

Como hemos repetido varias veces en estas notas el registro publica titularidades y no títulos. Estos son fundamentales para que el registrador de la propiedad pueda calificar, pero una vez practicada la inscripción carecen de efectos frente a terceros ya que la institución registral tiene como finalidad garantizar al tercero (a título oneroso y de buena fe) la cadena de titularidades y sus restricciones. Es por eso por lo que la ley exige que del registro resulte que el transmitente puede disponer, no expresamente que, además, tenga su derecho previamente inscrito. Se trata de un solo requisito como resulta de la letra del art. 34 LH: que según el registro pueda disponer, no de dos (que además aparezca ya en el registro como titular).

Consideramos, por tanto, en contra de la opinión de muchos como BASILIO JAVIER AGUIRRE, que el Tribunal Supremo no es coherente con la letra del artículo 34 LH, y muchos menos con la lógica del precepto, y su finalidad, siendo una interpretación, además, contraria a la realidad social del tiempo, al igual que lo es la interpretación que hace de otras figuras como la de la nulidad de los actos otorgados por apoderado de mala fe frente a terceros de buena fe desde las sentencias de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014 y 22 de enero de 2015. Parece que a la hora de interpretar preceptos que afectan a la seguridad del tráfico, como los arts. 1738 CC y 34 LH, nuestro más Alto Tribunal es partidario de una interpretación que, teniendo cabida en la letra de la Ley, como lo sería la contraria que defendemos en ambos casos, no parece compatible con los tiempos actuales que demandan seguridad en las transacciones.

A.B.V.