DE NUEVO SOBRE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE EMBARGO INDEFINIDAS.

(Comentario crítico a la Resolución DGSJFP de 30 de marzo de 2021)

Santiago Silvano Gutiérrez, abogado y oficial del Registro nº 3 de León

 

NOTA POSTERIOR AL TRABAJO:

Después del envío de este comentario para su difusión, he tenido conocimiento, gracias a nyr, de la publicación de la recentísima sentencia del Triibunal Supremo de 4 de mayo de 2021 que, tal y como reza el titular de la noticia que enlaza con su contenido, viene a «crear» una prórroga de la anotación de embargo por 4 años no prevista legalmente, a partir de la fecha de emisión de la certificación de cargas. Obviamente no he podido tenerla en cuenta en mi análisis, y seguramente además, sería precipitado por mi parte extraer de ella consecuencias en relación al tema tratado. Espero que más pronto que tarde existirán análisis de esa resolución judicial, así como sobre su alcance en la práctica, por parte de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y la doctrina más autorizada.

 

SUPUESTO DE HECHO Y FALLO DE LA RESOLUCIÓN:

En el expediente que motiva la resolución, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública decide acerca de la posibilidad de cancelar conforme a lo dispuesto en el artículo 210.1.8ª.2 de la Ley Hipotecaria, una anotación preventiva de embargo prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, concurriendo la particularidad de que en el año 2009 se expidió certificación de dominio y cargas en el mismo procedimiento, extendiéndose la nota marginal prevenida en el artículo 656 de la norma procesal. La solución que se da finalmente al caso es la de confirmar la nota negativa de la Registradora, denegando la cancelación -que, por otra parte, no había sido solicitada de forma expresa, como así debiera haber sido-, por el motivo de no haber transcurrido más de veinte años desde la fecha de la nota marginal de constancia de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

 

LA POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 210.1.8ª.2 LH.

El Centro Directivo, en su doctrina sentada, primero tímidamente en la resolución de 22 de noviembre de 2019, y después con mayor aplomo, en la de 15 de junio de 2020, admitió la posibilidad de la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas con anterioridad a la vigente LEC -cuya duración es, en principio, indefinida-, cuando dicha cancelación fuera solicitada por cualquier interesado, debido a que los efectos reales que despliega la anotación preventiva de embargo permiten el encaje de esta figura dentro de los supuestos regulados por el artículo 210.1.8ª.2 LH. En la más reciente de dichas resoluciones, además, el supuesto de hecho era similar al que suscitó la ahora comentada, pues con posterioridad a la propia anotación de embargo y a la de su prórroga, el último asiento practicado relativo a los mismos autos era la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, si bien con la diferencia de que la fecha de dicha nota era del año 1996. La Dirección General concluyó que «habiendo transcurrido el plazo previsto en el citado precepto contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas), debe accederse a la solicitud formulada por el interesado».

 

CÓMPUTO DEL PLAZO DE 20 Ó 40 AÑOS PARA PROCEDER A LA CANCELACIÓN.

Por mi parte, en el artículo que publiqué el 13 de enero de 2020 sobre esta misma materia, consideré poco apropiada la elección como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad, la de extensión de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, así como la fecha de la extensión de la propia anotación preventiva de prórroga, aunque lo cierto es que en la práctica no suele tener mucha trascendencia la elección de una u otra fecha, cuando todas sean muy antiguas. Pero sí creo necesario hacer hincapié en que la dicción literal del artículo 210.1.8ª.2 no se refiere al «último asiento practicado en relación con el procedimiento en que se reclama la deuda», sino que el cálculo del dies a quo viene condicionado por el transcurso de «veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada», lo que adquiere mucha relevancia en las anotaciones preventivas de embargo ejecutivas, en las que la propia DG ha establecido reiteradamente que ni la prórroga ni la nota marginal de expedición de la certificación de cargas tienen el carácter de dicha reclamación; «o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía», inciso que resulta de aplicación a las anotaciones de embargo decretadas como medida cautelar -en las cuales la existencia y/o la cuantía de la deuda pueden resultar inciertas-, que fueran prorrogadas en el tiempo a que nos referimos y no consten convertidas en embargo ejecutivo con la legislación procesal vigente. Todo ello conforme a los argumentos que ya expuse en su día, y que no creo preciso reiterar.

Además, creo que es pertinente y bastante lógico entender que, al menos en cuanto a las anotaciones de embargo, cuando se habla de «asientos en que conste la reclamación de la obligación garantizada», se está haciendo referencia a aquellos asientos en los que se hagan constar las cantidades reclamadas, principalmente la anotación de embargo inicial, aunque también posibles notas marginales de ampliación que se hayan extendido con posterioridad -cuando a su vez posteriormente se haya prorrogado la anotación antes de la entrada en vigor de la ley-, y quizá otras prórrogas -practicadas en el mismo período a que nos referimos- en las que se haya hecho constar una variación de las cantidades originales. Con arreglo a la resolución de 28 de enero de 2021 y las que cita, singularmente la de 28 de enero de 2015, podría aplicarse también a los embargos cautelares convertidos en ejecutivos por nota marginal con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC pues, además de concederle la DG a esa nota marginal el carácter de prórroga, lo lógico es que la misma contenga las cantidades efectivamente reclamadas en vía ejecutiva, distintas de las que figuran como inciertas en la medida cautelar. No obstante y para simplificar, cuando me refiera en adelante al tipo de asiento afectado por el precepto, lo haré únicamente con relación a la anotación primera.

 

DENEGACIÓN DE LA CANCELACIÓN EN EL CONCRETO CASO RESUELTO.

Afirma la resolución comentada que no es posible la cancelación de la anotación porque, «no habiendo transcurrido el plazo previsto en el citado precepto contado -como dice la ley- desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas), no procede la cancelación ex artículo 210 de la Ley Hipotecaria, como ya señalara la Resolución de 15 de junio de 2020″. Y continúa: «No puede atenderse a los argumentos del recurrente en orden a la eficacia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, pues lo cierto es que constituye la práctica de un asiento que interrumpe la caducidad legal, y por tanto impide acudir al supuesto excepcional previsto en el artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria«.

Desde mi punto de vista, tanto en la resolución de 15 de junio de 2020 como en esta de 30 de marzo de 2021, el centro directivo ignora la literalidad del precepto, o lo interpreta demasiado «ampliamente», por así decirlo, para poder considerar la fecha de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas como dies a quo del cómputo del plazo de 20 años necesarios para poder proceder a la cancelación; interpretación que no justifica, más allá de afirmar que «se trata de un asiento que interrumpe la caducidad legal». Por cierto, el recurrente también había alegado incorrectamente en su escrito -si nos atenemos a mi criterio, claro- pues proponía como fecha de inicio del cómputo de los 20 años la de la práctica de la prórroga, en vez de la fecha de la propia anotación.

 

SIMILITUD DE LA SOLUCIÓN ADOPTADA CON EL SUPUESTO DE LAS HIPOTECAS CON OBLIGACIÓN VENCIDA PERO AÚN NO PRESCRITA.

Salvando las distancias, el centro directivo adopta una solución semejante a la adoptada para la cancelación por caducidad de las hipotecas en las que la nota marginal de expedición de la certificación de cargas se ha expedido después del vencimiento de la obligación garantizada, pero antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria, en interpretación conjunta de los artículos 82.5 LH y 682 LEC. En dichos supuestos, para cancelar la hipoteca por caducidad, la DG exige el transcurso de 21 años desde la extensión de la nota marginal de expedición de la certificación. A este respecto, creo que la resolución más didáctica y actual es la de 21 de mayo de 2018, aunque en el concreto supuesto de autos, la nota marginal se había extendido cuando aún no había vencido la obligación, por lo que finalmente no fue aceptada esa fecha como dies a quo del cómputo.

De forma parecida a lo resuelto para las hipotecas, la Dirección General considera ahora que la aplicación del artículo 210.1.8ª.2 requiere el transcurso de 20 años -en vez de 21- desde la consignación de la nota marginal. Sin embargo, no creo que sea por analogía -pues no se aprecia- entre los supuestos de hecho regulados por ambos preceptos, pues el artículo 82.5 se basa en la prescripción de las acciones según la legislación civil, con lo que el plazo puede variar. Mientras que el artículo 210 fija unos plazos propios, cuyo cómputo es registral y establece un auténtico régimen de caducidad de asientos -resolución DGRN de 25 de octubre de 2018-.

 

LA RELACIÓN ENTRE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO Y LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

La anotación preventiva de embargo constituye un asiento temporal, por lo que sus sucesivas prórrogas permiten la subsistencia de la garantía, con su rango inicial, más allá de su limitada duración originaria. No ocurre lo mismo con la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, como rotundamente aclara la propia DG en Resolución de 9 de abril de 2018, de la consulta vinculante formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles en materia de caducidad de las anotaciones de embargo y sus efectos sobre la posible cancelación de cargas posteriores: «ni la certificación ni la nota marginal, que no hace sino consignar registralmente su expedición, suponen en ningún caso la prórroga de la anotación preventiva extendida como consecuencia del mismo procedimiento. La nota marginal, en tanto tiene la condición de asiento accesorio en este supuesto, dura tanto como el asiento principal que le sirve de soporte, la anotación preventiva, por lo que la cancelación por caducidad de esta conllevará necesariamente la de la nota marginal. Tampoco supone el cierre del Registro ni siquiera la inalterabilidad de la situación del resto de titularidades en él publicadas. Es más, su extensión ni siquiera significa que el procedimiento de ejecución llegue a culminarse»; advirtiendo a continuación del peligro para los adjudicatarios de procedimientos posteriores, derivado de que se pretenda «mantener la eficacia de una anotación anterior caducada por el hecho de que en su momento se hubiera expedido la correspondiente certificación de dominio y cargas».

Como se ve, la relación entre anotación preventiva y nota marginal no es precisamente de dependencia de la primera de la segunda, sino al contrario. Aún más, aunque la duración de la medida judicial de embargo continúe extendiéndose durante toda la vigencia del procedimiento ejecutivo, la posibilidad de que se ponga la nota marginal del artículo 656 LEC queda sometida a que haya una anotación de embargo vigente en el folio de la finca de que se certifica –art. 143 RH y resolución de 2 de marzo de 2010-; por lo que, si esta ha sido cancelada por caducidad, para poder expedir la certificación deberá tomarse nueva anotación preventiva.

 

LA INTERRUPCIÓN DE LA CADUCIDAD.

Por otra parte, el centro directivo emplea el término «interrumpir» para referirse a la caducidad de los asientos. En la legislación civil sustantiva, mientras la prescripción debe alegarse y puede interrumpirse, la caducidad opera ex lege y no puede interrumpirse ni suspenderse. Por mi parte, creo que sólo de forma impropia puede aceptarse que la prórroga de una anotación de embargo «interrumpe» su caducidad, pues a diferencia de lo que ocurre en el plano procesal con la acción, cuyo término empieza a contarse de nuevo desde la interrupción, el plazo de duración del asiento no cambia su fecha de inicio, sino que simplemente «se alarga», por así decirlo. Como ya vimos en su momento, el único efecto de la prórroga es evitar la caducidad de la anotación. No obstante, si aceptamos que el asiento de prórroga puede interrumpir la caducidad del asiento de anotación preventiva, será únicamente cuando dicha prórroga se haya practicado antes de la entrada en vigor de la LEC, pues si ha sido extendida con posterioridad, incluso aunque con anterioridad a dicha ley se hubieran practicado otras prórrogas por tiempo indefinido, el precepto que resulta de aplicación no es ya el artículo 210, sino el 86, por lo que pasados cuatro años desde su fecha deberá ser cancelada.

Si, como dice la propia Dirección General en la mencionada resolución de 9 de abril de 2018, la nota marginal de expedición de la certificación de cargas no puede considerarse una prórroga, difícilmente puede interrumpir la caducidad de la anotación. Es más, incluso si considerásemos que la expedición de la certificación interrumpe el plazo de la acción civil que motiva la obligación garantizada por la anotación de embargo -vicisitud que, como hemos visto, es ajena al Registro-, lo cierto es que cualquier reclamación iniciada en el año 2009 -en el que se extendió la nota marginal- que no tenga fijado un plazo propio de duración en la legislación civil o procesal, estaría ya prescrita a 31 de marzo de 2021, fecha de la resolución comentada, una vez transcurridos más de ochenta y dos días naturales desde el 6 de octubre de 2020 -día fijado por la Ley 42/2015-.

 

EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE 20 Ó 40 AÑOS COMIENZA DESDE LA PRIMITIVA ANOTACIÓN, NO CON LA PRÓRROGA.

Enlazando con mi artículo anterior, y afirmando lo mismo pero con distintas palabras, sigo manteniendo que aunque la prórroga de las anotaciones de embargo, practicada con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil fuera indefinida, el artículo 210.1.8ª.2 no regula la caducidad de la prórroga, sino la de la propia anotación prorrogada, siempre que no hubiera sido nuevamente prorrogada con posterioridad a dicha entrada en vigor -en cuyo caso se aplicaría el artículo 86 LH-. Así resulta de la dicción literal del precepto que, por un lado, se refiere a las garantías con efectos reales -la prórroga por sí misma no lo es-; y, por otro lado, para el cómputo del plazo no toma en consideración el último asiento relativo al procedimiento, sino el último en que conste la reclamación de la obligación garantizada, que es la propia anotación -con las matizaciones que he expresado en este mismo trabajo-.

Asimismo, como he afirmado, en términos de duración del asiento de anotación preventiva la prórroga no constituye un reinicio del plazo de cuatro años, sino una extensión del plazo inicial de duración de la misma por cuatro años más desde la fecha de la prórroga. Esto es sustancialmente idéntico en las prórrogas practicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, con la diferencia de que el período de extensión de la duración de la anotación inicial no es por cuatro años, sino indefinido.

El cómputo del plazo de 20 años desde la propia anotación -salvo el caso especial de las cautelares no convertidas en ejecutivas por nota marginal, que creo que es de 40- es más que suficiente para proteger todos los intereses en juego, y permitiría solicitar, a partir de 1 de noviembre de 2015 -fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015-, la cancelación de cualquier anotación de embargo ejecutiva practicada con anterioridad al 1 de noviembre de 1995 y prorrogada antes de 8 de enero de 2001, y sucesivamente en fechas posteriores la de todas aquellas otras que hubieran sido practicadas -y además prorrogadas- entre ambas fechas 1 de noviembre de 1995 y 8 de enero de 2001 -con las particularidades para su cómputo que sean debidas al primer estado de alarma dictado como respuesta a la pandemia de la Covid-19-. Además, al requerirse que algún interesado solicite la caducidad, en la mayoría de los casos existirá seguramente un período «de gracia» para que el titular de la anotación solicite al juzgado y anote una nueva prórroga, ya con arreglo al régimen normal del artículo 86 LH; que el Registrador, caso de que se presente antes que la solicitud de caducidad, no podría negar ni siquiera en caso de oposición del ejecutado, pues el artículo 210.1 no ha previsto dicha oposición, ni tampoco la apreciación de la caducidad de oficio por parte del funcionario de la oficina registral, por lo que no entra en juego la previsión del artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario.

Creo que la concesión al anotante de la posibilidad de evitar la caducidad, presentando el mandamiento de prórroga antes de que se solicite la cancelación, evita la consideración de esta norma como inconstitucional o contraria al tracto sucesivo, lo que ocurriría si se ordenase la cancelación automática de un asiento que en principio era indefinido, sin posibilidad de intervención de su titular o sin que haya recaído resolución judicial en su contra en procedimiento en el que haya sido parte. El resultado es parecido al de la hipoteca o condición resolutoria cancelada conforme al artículo 82.5, cuando la interrupción de la prescripción de la acción hipotecaria u ordinaria hubiera tenido lugar sin que el Registro tuviese noticia de ella, por dejadez del acreedor; con la diferencia de que en las hipotecas la nota marginal de expedición de la certificación sí que constituye el asiento en que consta la reclamación de la deuda garantizada, y además interrumpe la prescripción en determinados casos, mientras que en la anotación de embargo no es así.

 

LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICION DE LA CERTIFICACION DE CARGAS NO INTERRUMPE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA.

En fin, creo que el argumento de la resolución de 30 de marzo de 2021 no es convincente, no ya sólo porque el dies a quo deba ser el de la anotación de embargo inicial, al constituir el asiento en que consta la reclamación de la obligación, sino porque lo único que podría asimilarse a la interrupción de la caducidad del asiento de anotación -si aceptáramos esta interpretación, que no es el caso- sería su prórroga, y la nota marginal de expedición de la certificación de cargas no lo es, al contrario su propia posibilidad queda supeditada a la vigencia de la anotación. Además, en relación a los supuestos de hecho en los que, como el de la resolución, la nota marginal se extendió con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC, se da la paradoja de que el centro directivo concede a esta una mayor fuerza interruptiva de la caducidad, esto es, veinte años desde la nota marginal, que a una anotación de prórroga que se hubiera extendido en toda regla en la misma fecha, es decir cuatro años -conforme al artículo 86 LH-, lo que resulta cuando menos chocante, y poco coherente con la finalidad de cada una de las reformas que dieron lugar a ambos preceptos, cuya intención parece ser la de facilitar el tráfico jurídico, evitando la permanencia en el Registro de cargas ya inexistentes en la realidad extrarregistral.

 

LA NECESIDAD DE REGULARIZACIÓN DE LA GARANTÍA REAL PARA QUE EL TITULAR DE LA ANOTACIÓN PUEDA SEGUIR BENEFICIÁNDOSE DE SUS EFECTOS.

– La caducidad que regula el artículo 210.1.8ª.2 LH está condicionada a que un interesado la solicite, y lo haga antes de que, por razón del principio de prioridad registral, por el titular de la anotación se haga valer su derecho; pero como contrapartida a lo anterior, y con mayor fuerza dada la amplitud de la legitimación para atacarla, la prórroga indefinida de la anotación de embargo, que antes era incondicionada, sin dejar ahora de ser indefinida ve su permanencia condicionada o sujeta a que el titular de la anotación actúe antes de que «cualquier interesado» solicite su caducidad.

– En consecuencia, si en tanto no sea solicitada la caducidad de la anotación, el titular de la misma puede reafirmar su garantía, es la inacción del anotante lo que la norma, a partir de la modificación operada por la Ley 13/2015 -y sobre todo a partir del reconocimiento por parte del centro directivo de la posibilidad de la aplicación de la nueva normativa a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la LEC-, sanciona con la cancelación de su derecho. En otras palabras, se requiere una actitud activa del titular de la anotación, pues para el caso de que descuide su garantía, se da prioridad a los intereses de cualesquiera terceros a los que pueda convenir su cancelación. La norma estimula al anotante a reafirmar su garantía, so pena de arriesgarse a perderla casi a petición de cualquiera.

– Esa estimulación a la reafirmación de la garantía, debe a mi juicio entenderse necesariamente en consonancia con la regulación del artículo 86 LH, introducida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. De manera que el nuevo artículo 210.1.8ª.2 debe interpretarse, creo yo, en el sentido de tender a la equiparación del régimen de las anotaciones practicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, con las practicadas después de dicha entrada en vigor, exigiendo al anotante que renueve cada cierto tiempo su garantía real, mientras esta no llegue a su realización definitiva. Por lo que en ningún caso una nota de expedición de certificación de cargas extendida en el año 2009, que ni siquiera constituye una prórroga, tendría entidad para interrumpir la caducidad.

– Por tanto, la forma lógica de llevar a cabo esa renovación de la garantía es presentar, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la ley 13/2015 -y antes de que cualquier interesado solicite la caducidad-, el mandamiento de prórroga, sometiéndose a partir de ese momento el titular de la anotación al régimen normal del artículo 86 LH, es decir a la duración de cuatro años, con posibilidad de nuevas prórrogas sucesivas, y quedando la nota marginal de expedición de la certificación -ya se haya extendido antes, ya se extienda después-, sometida a las vicisitudes de la propia anotación, dada su relación de dependencia con ella.

 

ENLACES:

• Las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• El Tribunal Supremo cambia las reglas de caducidad de las anotaciones preventivas de embargo. Álvaro Martín.
• La rebeldía del demandado en el procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.
• Resolución de 30 de marzo de 2021
• Resolución de 28 de enero de 2021
• Resolución de 15 de junio de 2020
• Resolución de 22 de noviermbre de 2019
• Resolución 21 de mayo de 2018
• Resolución de 2 de marzo de 2010

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