LA INSCRIPCIÓN DEL CONVENIO REGULADOR EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Enrique Amérigo Alonso, registrador de la propiedad de Torrelodones (Madrid)
INTRODUCCIÓN
Estas líneas han sido redactadas con ocasión de una ponencia realizada en el Curso de Derecho de Familia que imparte la Escuela de Práctica Jurídica. Su objetivo en consecuencia es solamente resumir brevemente la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública relativa a la inscripción en el Registro de la Propiedad del convenio regulador, para aportar así unas nociones básicas de derecho registral a los profesionales que intervienen en los procedimientos de separación y divorcio.
Nos encontramos ante procedimientos complejos, en los que concurren problemas patrimoniales y personales, y en los que resulta loable el esfuerzo que realizan los abogados intervinientes para lograr que un elevado número de los procesos concluyan de mutuo acuerdo con un convenio regulador elaborado por las partes. No obstante, son numerosas las ocasiones en las que estos convenios adolecen de defectos que, de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo, impiden su acceso al Registro de la Propiedad, obligando a quienes creen finalizados los trámites legales de una difícil etapa personal a un nuevo acuerdo si quieren beneficiarse de los importantes efectos jurídicos que nuestro ordenamiento atribuye a la inscripción.
Para sistematizar la doctrina de la Dirección General distinguiremos las dos materias que son objeto de calificación por el registrador en el convenio regulador: las estipulaciones relativas a la liquidación de las relaciones económicas entre los cónyuges, y las estipulaciones relativas al derecho de uso sobre la vivienda familiar. Finalmente, se señalará la documentación que debe aportarse al Registro para la inscripción del convenio.
ESTIPULACIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS ENTRE LOS CÓNYUGES.
Antes de abordar los distintos supuestos concretos que han sido objeto de examen por la Dirección General, debe partirse del principio, reiterado en numerosas resoluciones, de que el convenio regulador resultará inscribible siempre que sus estipulaciones no excedan del contenido típico que al mismo atribuye el Código Civil. Señala en este sentido la resolución de 12 de noviembre de 2020 que «el convenio regulador como negocio jurídico –tanto en su vertiente material como formal– propio y específico, goza de una aptitud privilegiada a los efectos de permitir su acceso a los libros del Registro. Si bien no deja de ser un acuerdo privado, la preceptiva aprobación judicial del mismo y el reconocimiento que se le confiere en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, establecen un marco válido para producir asientos registrales definitivos, siempre que las cláusulas del mismo no excedan de su contenido típico y normal, como pudiera predicarse de la liquidación del régimen económico-matrimonial». Y ello porque «el convenio regulador, otorgado directamente por los interesados sin intervención en su redacción de un funcionario competente, al no constituir un documento público propiamente, no puede exceder de ese contenido tasado, por lo que en caso de extralimitarse (y sin influir en la validez y eficacia del acto de que se trate, naturalmente, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 1261 del Código Civil) deberán los interesados otorgar la escritura pública correspondiente.»
Sobre esta premisa han sido objeto de estudio los siguientes supuestos:
Rectificación del contenido del Registro. En ocasiones el carácter privativo o ganancial que se atribuye al bien inmueble en el Registro de la Propiedad no se corresponde con su verdadera naturaleza, habiendo sido considerado que si «el convenio regulador es título para inscribir adjudicaciones realizadas por liquidación de gananciales, debe también reconocerse su aptitud como medio para practicar las rectificaciones de inexactitudes registrales» (resolución de 21 de mayo de 2018), siendo en todo caso necesaria, además de la conformidad de los interesados, la expresión de la causa del error padecido.
Se ha admitido así que tenga la consideración de privativo un bien inscrito como ganancial, por manifestarse que el dinero empleado en la adquisición fue de uno solo de los cónyuges (resolución de 27 de junio de 2005). Y es muy frecuente en la práctica que quiera incluirse como activo ganancial una vivienda que en el Registro consta como privativa al haber sido adquirida poco antes de contraer matrimonio, lo que conforme a los artículos 1354 y 1357 del CC y la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 será admisible si la misma se financió con un préstamo hipotecario que los interesados abonaron con cargo a la sociedad de gananciales. Señala en este sentido la resolución de 19 de diciembre de 2013 «por la vía de la homologación de una transacción judicial producida en un declarativo ordinario en el que se liquida la sociedad de gananciales se aprueba un convenio, aportado por las partes, en el que fijan, distribuyen y adjudican el haber ganancial que hubo entre los mismos, y, más en concreto, se trata de una vivienda que constituyó el domicilio familiar y, aunque se adquirió por mitad y proindiviso antes del matrimonio, se financió con un préstamo hipotecario que los interesados consideran a cargo de la sociedad de gananciales. El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1989 destaca la relevancia que tiene para la vivienda familiar adquirida en estado de soltero el hecho de que se haya amortizado con fondos gananciales derivados de un préstamo hipotecario durante el matrimonio, lo que permite confirmar que es adecuada la conexión de los fondos gananciales empleados en la adquisición de la vivienda familiar con las adjudicaciones que en este caso se realizan con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales incluyendo la finca adquirida en pro indiviso en el reparto de bienes que motiva dicha liquidación, adjudicándola a uno de los titulares en compensación por otros bienes gananciales que se adjudican al otro titular.»
Desplazamientos patrimoniales sobre bienes adquiridos antes del matrimonio. Con carácter general, no resulta admisible, a efectos de su inscripción, que en el convenio se contengan estipulaciones relativas a bienes adquiridos antes del matrimonio. Sin embargo, se admiten las siguientes excepciones (así, resolución de 26 de julio de 2016):
-Adjudicación de la vivienda familiar. Aun cuando el artículo 90 del Código Civil aluda a la atribución de su uso, entiende el Centro Directivo que no hay razón para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho real de goce. Se admiten también las estipulaciones relativas a la plaza de garaje y trastero vinculados funcionalmente a la vivienda como extensión de la misma, aunque registralmente tengan número de finca propio (resolución de 27 de febrero de 2015).
– Cuando se justifique la necesidad de extinguir una comunidad ordinaria como operación indirecta pero resultando indispensable y suficientemente conectada para llevar a cabo una completa liquidación del régimen económico-matrimonial (como pudiera ser una adjudicación de un bien privativo o de una cuota sobre éste en pago de una deuda ganancial o del haber ganancial, o como sucede cuando la adjudicación de un bien privativo se realiza en pago de la pensión compensatoria)
– Cuando se haya ejercido conjuntamente la acción de división de cosa común, conforme al artículo 437.4.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos»
Aportación de bienes a la sociedad de gananciales. La Dirección General ha rechazado la inclusión en el convenio de nuevos bienes en el patrimonio ganancial de carecer de justificación o razón para ello, pues se trata de un desplazamiento patrimonial ajeno a la propia naturaleza y finalidad del convenio, que deberá hacerse fuera del mismo, es decir, en escritura pública notarial (resolución de 13 de marzo de 2015).
Liquidación parcial de la sociedad de gananciales. Aunque en el artículo 90 d) del Código Civil, se incluye entre los extremos que al menos debe contener el convenio regulador a «la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio», esta expresión debe interpretarse como posibilitadora de la existencia de convenios reguladores que no contengan la simultánea liquidación del régimen económico matrimonial o que lo haga sólo parcialmente (resolución de 6 de septiembre de 2005)
Acuerdo extrajudicial homologado en un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. A diferencia del convenio regulador, entiende la Dirección General que en estos supuestos, conforme a los artículos 806, 810, y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta necesaria la protocolización notarial.
Donaciones en convenio regulador. No son admisibles las donaciones en el convenio, ya que las mismas requieren escritura pública. En este sentido, apunta la resolución de 12 de noviembre de 2020 que «no se cuestiona la fuerza vinculante de un hipotético acuerdo, sino el modo de formalizarlo para que pueda causar inscripción, pues el Código Civil no exige para la donación de inmuebles cualquier documento público, sino uno específico, la escritura pública, siendo más que evidente que el legislador del Código no era en absoluto desconocedor del significado del término por él empleado.» Además, por el hecho de que la atribución se realice en un convenio regulador, no puede suponerse que nos encontramos ante un negocio complejo, o integrante de la liquidación del régimen matrimonial. Señala en este sentido la citada resolución «como se ha afirmado acertadamente y respecto de adjudicaciones pactadas en supuestos de crisis matrimonial, para no considerarlas verdaderas donaciones (con las exigencias formales «ad solemnitatem» que ello conlleva) no bastaría con una genérica referencia al hecho de haberse realizado en el curso de un procedimiento matrimonial o de liquidación de régimen económico; o que constituya un negocio complejo, pues para ello debería expresarse, con claridad, qué compensaciones se han otorgado los cónyuges a fin de proporcionar a la atribución una causa distinta de la liberalidad».
Como excepción a lo anterior, ha admitido el Centro Directivo (resolución de 8 de mayo de 2012) la cesión por parte de un cónyuge a los hijos de la mitad de la vivienda familiar, pero recalcando que en el caso concreto resultaba del convenio que no se estaba efectuando una simple donación a favor de los hijos, sino un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso.
Declaración de una obra nueva en el convenio regulador. Excede claramente a juicio de la Dirección General del contenido del convenio (resolución de 24 de octubre de 2016) requiriendo que la misma se formalice en escritura pública. Lo anterior no impide, sin embargo, la inscripción de las adjudicaciones realizadas, pero con la descripción de la parcela, sin la obra nueva, tal y como consta en el Registro.
Bienes pertenecientes a una sociedad mercantil, cuyo socio y administrador único es uno de los cónyuges. El principio de tracto sucesivo impide que siendo el titular una persona jurídica –por más que las decisiones de la misma se atribuyan exclusivamente a uno de los cónyuges– pueda procederse, sin más, al levantamiento del velo societario. Además, dado el carácter estricto de los términos en que el convenio homologado judicialmente puede acceder al Registro de la Propiedad y del mismo cauce de homologación circunscrito al procedimiento de divorcio entablado, sería precisa la previa titulación del inmueble a favor del esposo para lograr la inscripción del convenio en los términos en que está planteado (resolución de 30 de mayo de 2013).
Atribuciones patrimoniales a favor de hijos mayores de edad. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y a diferencia del hijo menor, los hijos mayores de edad no pueden entenderse representados por los progenitores en el convenio regulador a los efectos de considerar aceptada las atribuciones realizadas a su favor, pues se ha extinguido respecto de ellos la patria potestad (cfr. artículos 162, 163 y 169 del Código Civil); por lo que resulta necesaria su aceptación expresa en documento auténtico para la inscripción de la cesión (resolución de 8 de mayo de 2012).
Adjudicaciones en pago de deudas en favor de terceros. Además de exigir para su inscripción el consentimiento de los mismos en escritura pública, considera la Dirección General que «el convenio de adjudicación a un tercero en pago de deudas excede del ámbito del procedimiento utilizado así como de las operaciones liquidatorias propiamente dichas, y tiene un tratamiento jurídico distinto al del convenio regulador de la separación, por lo que será necesaria la formalización del negocio jurídico traslativo mediante la correspondiente escritura pública.» (resolución de 25 de octubre de 2005)
Atribuciones patrimoniales carentes de causa. La inscripción de los desplazamientos patrimoniales, si no se corresponden con la liquidación del régimen matrimonial, deben imperativamente señalar la causa de la atribución. Señala en este sentido la resolución de 12 de noviembre de 2020 «desde el punto de vista registral, es siempre obligado exigir la expresión de la causa como requisito para la inscripción, tal y como este Centro Directivo ha proclamado reiteradamente».
Pactos de carácter obligacional. Sólo es posible proceder a la inscripción de los actos o contratos que impliquen una verdadera transmisión, constitución, modificación o extinción de un derecho real, quedando vedado el acceso al Registro de los meros pactos obligacionales o personales, carentes de trascendencia real (resolución de 24 de abril de 2018), sin que sea en consecuencia inscribible el compromiso adquirido por uno de los cónyuges de transmitir la propiedad del inmueble. Relacionado con este supuesto, es frecuente en la práctica que el convenio contenga estipulaciones que, aun siendo válidas, no sean susceptibles de inscripción, circunstancia que es recomendable que sea advertida por los abogados a los otorgantes. Es el caso de la prohibición de disponer de un inmueble adjudicado a uno de los cónyuges, pacto que en ocasiones se estipula hasta que se pague al cónyuge no adjudicatario su parte en la liquidación de gananciales, estipulación que no es inscribible al no poder acceder al Registro, conforme a los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, prohibiciones de enajenar en negocios onerosos.
Cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Reitera una consolidada doctrina la resolución de 15 de septiembre de 2020, la cual señala que «este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico-matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (….). En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Como señaló este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2012, es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador.»
Por otra parte, en relación con el régimen de separación de bienes, aun cuando es materia ajena al convenio regulador, es importante destacar que no se admite la liquidación del régimen matrimonial mediante el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Señala al respecto la resolución de 30 de octubre de 2014 que al no ser aplicable al régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes el procedimiento de liquidación de bienes comunes el procedimiento adecuado es el ordinario de división de cosa común, siendo el órgano competente para conocer del procedimiento el Juzgado de Primera Instancia al que por turno corresponda y no el de Primera Instancia con atribución del conocimiento de procesos matrimoniales –familia– ante el que se ha seguido el proceso de divorcio.
Modificación en escritura pública del contenido del convenio. No obstante establecer el artículo 90 del Código Civil que los acuerdos de los cónyuges deben ser aprobados por el Juez, existen importantes razones que obligan a concluir que dicha aprobación judicial no se ha de predicar de todos los acuerdos incluidos en el Convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afecten a los hijos y de aquellos que de modo expreso quedan excluidos de la autonomía de la voluntad (resolución de 5 de febrero de 2003). Podrán en consecuencia modificarse en escritura pública las adjudicaciones realizadas en convenio regulador, sin perjuicio de las repercusiones fiscales y que ello exija, conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, la expresión de la causa.
No es necesario presentar el convenio regulador si la liquidación del régimen matrimonial se realiza en escritura pública. Se refiere a este problema la resolución de 19 de julio de 2011, la cual afirma «Se plantea entonces la esencia del problema planteado y es si puede la registradora pedir tal convenio para examinar su concordancia con la escritura. Debe negarse tal posibilidad, pues, en una cuestión puramente patrimonial, los cónyuges no ven limitada su libertad contractual por el contenido de dicho convenio. Ante la preocupación de la registradora por la vivienda habitual hay que decir que, como consecuencia de la naturaleza del derecho al uso de tal vivienda, que, como ha dicho este Centro Directivo (…) no es un derecho real sino de carácter familiar, la defensa del mismo está encomendada siempre a uno solo de los cónyuges, el titular de tal derecho, y tal cónyuge puede hasta renunciar al mismo consintiendo la enajenación de la vivienda. En consecuencia, la atribución de la propiedad a uno solo de los cónyuges no puede contradecir nunca el derecho al uso, pues el mismo, si se atribuye al cónyuge titular, lo refuerza, y si se atribuye al otro, no impide que éste inscriba el derecho al uso.»
Unión de hecho. No resultan inscribibles las estipulaciones relativas al régimen económico de las parejas de hecho, pues «la eficacia de la aprobación judicial –dentro de los límites jurisdiccionales y competenciales legalmente reconocidos al órgano juzgador– sólo puede extenderse a las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos, por lo que otras disposiciones contenidas en el convenio regulador resultarían ajenas a la misma»; «sin entrar a valorar su eficacia y validez entre las partes como cualquier otro contrato o acuerdo privado, el título analizado debe ser observado desde las exigencias normales del principio de titulación formal plasmado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, que (…) exige el otorgamiento en escritura pública notarial de aquellos acuerdos que voluntariamente otorgados por las partes deseen ser incorporados a los libros del Registro de la Propiedad» (resolución de 25 de julio de 2019)
Finalmente, en relación con las parejas casadas en régimen de separación de bienes o las uniones de hecho debe advertirse que la inscripción de la adquisición de sus inmuebles exige necesariamente expresar el porcentaje de cada condueño (art. 54 del Reglamento Hipotecario), sin que pueda presumirse que la adquisición se realiza, a falta de expresión de cuotas, por mitades indivisas. En este sentido resulta de interés reseñar la reciente resolución de 24 de enero de 2022, en la que, constando inscrita una finca a favor de una persona con carácter privativo, una resolución judicial reconoce una copropiedad sobre un inmueble derivada de una convivencia «more uxorio», al existir un pacto tácito de constitución de una comunidad de bienes. Pues bien, conforme a lo anteriormente expuesto, declara el Centro Directivo que la sentencia no resulta inscribible, pues no hay en el título presentado indicios claros del porcentaje en que deba entenderse constituida la comunidad, sin que sea aplicable en relación con el Registro, la presunción de igualdad que recoge el artículo 393 del Código Civil.
DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR
En el estudio de la inscripción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, debemos distinguir tres cuestiones: la relativa a la naturaleza del derecho, los requisitos necesarios para su inscripción registral, y los efectos jurídicos derivados de su acceso al Registro. Finalmente se hará referencia a la modificación del artículo 96 del Código Civil por la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha dado una nueva redacción al derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial.
Respecto a su naturaleza, es consolidada la doctrina que considera al derecho de uso como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito. Ahora bien, su inscripción registral, como ya señalara la resolución de 25 de octubre de 1999 es algo indiscutible, pues en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario (Cfr. art. 90 CC) que produce efectos «erga omnes», por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el art. 34 de la LH que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido.
Ligada a la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho está la relativa a la titularidad del mismo. En este sentido, señala la resolución de 20 de octubre de 2016 que la naturaleza del derecho «impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.» Ahora bien, lo anterior no impide, en opinión del Centro Directivo (resolución de 19 de mayo de 2012), inscribir el derecho de uso a favor de los hijos que quedan bajo la custodia de uno de los progenitores, siempre que se identifiquen sus circunstancias personales.
Respecto a los requisitos necesarios para su inscripción:
.El derecho de uso debe estar claramente determinado. Así, no puede acceder al Registro este derecho por el hecho de que en el convenio regulador los cónyuges se limiten a convenir que uno de ellos y las dos hijas del matrimonio fijen su domicilio en determinado inmueble, que hasta ahora ha sido vivienda familiar, pero sin referencia específica alguna a la atribución de derecho de uso (resolución de 2 de junio de 2014). Del mismo modo (resolución de 5 de junio de 2008) ha exigido la determinación del derecho respecto a un convenio en el que «después de decir que «se atribuye a la esposa y los hijos el uso del domicilio conyugal» (estipulación primera), en las adjudicaciones se atribuye a la esposa el 50% indiviso de la vivienda familiar, expresando además que «asimismo, se le atribuye expresamente un derecho de usufructo sobre la vivienda familiar del que disfrutará como mínimo hasta que los hijos del matrimonio sean mayores de edad e independientes económicamente», con lo cual se produce un confusionismo que no se compadece con el principio de especialidad, y, sobre todo, con la claridad en la extensión del derecho que se inscribe (cfr. reglas 5.ª y 6.ª del artículo 51 del reglamento Hipotecario) que exige la legislación hipotecaria, dada la distinta naturaleza del derecho real de usufructo y el derecho familiar al uso de la vivienda habitual.»
.Debe recaer sobre la vivienda familiar. En este sentido, la resolución de 28 de enero de 2020 considera que excede el contenido típico del convenio, exigiendo escritura pública un derecho de uso que «no se constituye sobre la vivienda familiar y se constituye a favor de la esposa por razón de unas obras de mejora y acondicionamiento de la vivienda que va a efectuar a su exclusivo cargo».
.Debe atribuirse en su globalidad sobre la finca o parte de ella con el consentimiento de todos los copropietarios, sin que pueda recaer sobre porciones indivisas (resolución de 20 de junio de 2019).
.La finca debe constar inscrita en el Registro a favor de los cónyuges que son parte en el procedimiento de separación o divorcio. En consecuencia no es inscribible el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges si la finca pertenece a persona que no fue parte ni aparece como demandada en el procedimiento matrimonial (cfr. Resoluciones de 25 de junio de 1988 y 19 de septiembre de 2007), o está inscrita a favor de tercero. Así las Resoluciones de 18 y 21 de enero de 2008 y 30 de mayo de 2013, en un caso en que se adjudicó a la esposa una vivienda inscrita a nombre de una sociedad de la que el esposo era socio único y administrador.
No obstante, conforme a la resolución de 28 de mayo de 2005, «el derecho de uso de la vivienda familiar es compatible con el derecho de usufructo perteneciente a persona distinta, pues, siguiendo la doctrina del usufructo de la nuda propiedad, tal derecho de uso recae sobre la nuda propiedad. Ello significa que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible al menos cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, y, en todo caso, la constancia registral solicitada impedirá que la esposa pueda verse afectada por un acto dispositivo del marido hecho sin su consentimiento»
.La finca sobre la que recae el derecho no debe ser propiedad exclusiva del cónyuge usuario, pues en tal caso su uso y disfrute viene atribuido por el derecho de propiedad que sobre la vivienda se ostenta (resolución de 6 de julio de 2007). Ahora bien, sí será susceptible de inscripción si consta inscrita la vivienda a favor de ambos cónyuges con carácter ganancial (resolución de 5 de julio de 2013)
.Debe establecerse, de no existir hijos menores de edad, un plazo de duración. En este sentido, conforme a las sentencias del TS de 18 de mayo de 2015, 29 de mayo de 2015 y 21 de julio de 2016, señala la resolución de 20 de octubre de 2016 que se aprecia «en el marco del derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.»
Efectos de la inscripción del derecho de uso.
La principal consecuencia en el ámbito registral de la inscripción del derecho de uso, es, conforme al artículo 96 del Código Civil, la necesidad del consentimiento del cónyuge usuario para la realización de actos dispositivos. En este sentido, señala la resolución de 19 de enero de 2016 que el derecho de uso «concede en exclusiva al cónyuge favorecido con el uso la facultad de consentir los actos de disposición que pueda realizar el otro cónyuge como titular dominical de la vivienda.»
La prestación de su consentimiento determinará, naturalmente, la extinción del derecho. Continúa en efecto señalando la resolución citada «por supuesto, cuando se enajena la vivienda a un tercero con el consentimiento del titular del derecho de uso, dicho derecho queda extinguido. Es más, si se constituye hipoteca con ese mismo consentimiento, la ejecución de dicha hipoteca llevará consigo la extinción del derecho de uso (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 y 6 de marzo de 2015, y Resoluciones de 31 de marzo de 2000 y 8 de abril de 2015).»
En cambio, el criterio del Centro Directivo es distinto cuando nos encontramos ante una extinción de comunidad. En este caso, considera la misma resolución que «para entender en un caso como este que existe renuncia al derecho de uso es imprescindible que exista una declaración inequívoca al respecto. Además, el Tribunal Supremo, cuando se ha enfrentado a la pervivencia del derecho de uso del artículo 96 del Código Civil en los casos de ejercicio de la «actio communi dividundo» sobre la vivienda propiedad común de los cónyuges, ha sostenido una clara postura a favor de la subsistencia del mismo. La Sentencia de 5 de febrero de 2013, con cita de otras anteriores, señala: «(…) la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. «En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 de febrero de 2012, entre otras).»
En todo caso debe destacarse que el consentimiento que exige el artículo 96 del Código Civil para la realización de actos dispositivos es el del cónyuge titular del derecho, no en cambio el de los hijos. «Una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no existe en puridad titularidad jurídica a favor de los hijos que son beneficiarios, pero no titulares del derecho.» (resolución de 14 de mayo de 2009)
Respecto al derecho de hipoteca, como antes se ha señalado, constituida la garantía real con el consentimiento del cónyuge usuario, la ejecución de la hipoteca determinará la extinción del derecho de uso. Y en el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la inscripción registral del derecho de uso, su ejecución conllevará igualmente la cancelación del derecho familiar. Señala en este sentido la resolución de 8 de marzo de 2018 sobre la base de la doctrina sentada por la STS de 6 de marzo de 2015 que «el hecho incontestable de que el derecho de uso sea inscribible implica la aplicabilidad de los principios reguladores del sistema hipotecario cual es el de prioridad, por lo tanto lo procedente es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad.» Ahora bien, el cónyuge que haya inscrito su derecho de uso en el Registro de la Propiedad debe intervenir en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo su posición análoga, como ha señalado la resolución de 23 de marzo de 2015, a la del tercer poseedor, «si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar y la finalidad de protección que justifica la concesión del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, debe entenderse que quien lo ostenta ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda».
Finalmente, debe señalarse que la Ley 8/2021 ha modificado la redacción del artículo 96 del Código Civil. El nuevo texto legal, además de limitar la duración del derecho de uso hasta la mayoría de edad de los hijos (excepto en los supuestos de discapacidad), siguiendo así el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, ha redactado de la siguiente manera el régimen de disposición de la vivienda familiar: «Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»
Frente al texto legal anterior, que se limitaba a señalar «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial» deben destacarse las siguientes ideas:
.La reforma prevé de forma expresa la constancia registral de la restricción de la facultad de disposición en el Registro de la Propiedad. Lo anterior resulta plenamente congruente con la naturaleza jurídica del derecho y la función que puede cumplir su acceso al Registro: si el derecho de uso resulta inscribible es porque constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario que produce efectos «erga omnes». En consecuencia, su inscripción evitará la existencia de terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ante una manifestación errónea o falsa del propietario.
.De forma análoga a lo previsto en el artículo 1320 del Código Civil se ha establecido que las manifestaciones erróneas o falsas del disponente sobre el derecho de uso de la vivienda no perjudicarán a adquirentes de buena fe. Esta norma, evidentemente dirigida a aquellos casos en que el derecho de uso no haya accedido al Registro, plantea el interrogante de si debe exigirse para la inscripción de cualquier acto dispositivo una manifestación expresa respecto al carácter de la vivienda, de modo similar a lo previsto en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario para los supuestos de vigencia del matrimonio, según el cual: «Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.»
Y de exigirse tal manifestación, igualmente se plantearía la cuestión de a qué comparecientes en la escritura pública les sería requerida tal manifestación: ¿sólo a separados y divorciados, o también a solteros, casados y viudos? Porque una persona soltera pueda estar sujeta a estas limitaciones (así, en los supuestos de nulidad de matrimonio, o si la medida ha sido adoptada al regular la guardia y custodia de sus hijos) y también una persona casada o viuda (así, en el supuesto de que tras un proceso de divorcio se contraiga un ulterior matrimonio).
.Finalmente, la restricción a la facultad de disposición, anteriormente prevista para aquellos casos en los que el uso corresponda al cónyuge no titular, se ha establecido para los supuestos en los que el uso «haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores». Parece lógico pensar que, a pesar del tener literal del precepto, si al cónyuge a quien ha sido atribuido el uso de la vivienda adquiere el pleno dominio del inmueble (ya sea en el propio procedimiento de separación o divorcio, o en un momento posterior), puede él solo realizar actos dispositivos sobre la vivienda, pues carecería de sentido exigir el consentimiento de aquel cónyuge que carezca de derecho alguno sobre el antiguo domicilio familiar.
Sin embargo, mayores problemas plantea el determinar qué sucede en los supuestos en los que el uso de la vivienda familiar haya sido inscrito a favor de uno de los cónyuges y de los hijos, y el cónyuge usuario sea a la vez el titular del pleno dominio del inmueble. Exigir en estos casos el consentimiento del cónyuge no titular o autorización judicial es una cuestión que suscita un fuerte debate, al no existir aún jurisprudencia referida a la nueva redacción legal.
A favor de exigir el consentimiento del cónyuge o autorización judicial, además de ser la interpretación más acorde al tenor literal de la norma, puede señalarse el cambio que la redacción del precepto ha introducido en la regulación del régimen de disposición. Así, frente a la redacción anterior, en la que sólo se exigían requisitos adicional al titular del dominio para disponer cuando el uso correspondía al cónyuge no titular, señala ahora el Código Civil que el consentimiento del cónyuge o autorización se exige cuando el uso «haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores», por lo que se habría querido ampliar el ámbito de aplicación de la norma, extendiendo la tutela del domicilio conyugal.
En contra de este criterio, considerando que el cónyuge titular del pleno dominio del inmueble puede por sí solo disponer de la vivienda aun cuando el uso le haya sido atribuido a él y a sus hijos puede señalarse lo siguiente:
.Si el derecho de uso ha sido atribuido a uno de los cónyuges, no resulta razonable que deba requerir el consentimiento de su ex pareja o acudir a un proceso judicial para realizar un acto de disposición sobre su vivienda, pues lo anterior complica enormemente la necesidad de financiación de quien ha sido considerado más idóneo para la custodia de los hijos.
.Impedir la inscripción de la venta del que fue el domicilio conyugal sin consentimiento del ex cónyuge o autorización judicial tampoco supone en la práctica garantizar que la vivienda atribuida a los hijos sea necesariamente su domicilio. Y ello porque nada impide, desde la perspectiva registral, que el cónyuge que tenga atribuido el uso de una vivienda adquiera o arriende una nueva casa o piso en la que puede establecer su vivienda habitual y la de sus hijos.
En cualquier caso, para evitar dudas interpretativas, resultaría deseable que en el momento en el que el cónyuge usuario adquiera el pleno dominio del inmueble el otro cónyuge autorizase ex ante la realización de cualquier acto dispositivo sobre el mismo, aun cuando el uso hubiese sido atribuido a los hijos del matrimonio. Debe tenerse presente que la regla del artículo 96 del Código Civil ha sido establecido para los casos de defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, por lo que existiendo la conformidad de ambos ningún inconveniente debe existir para, de común acuerdo, atribuir la plenitud de las facultades dispositivas al cónyuge propietario de la vivienda.
DOCUMENTACIÓN QUE DEBE APORTARSE AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Para finalizar estas notas resulta igualmente conveniente señalar la documentación que debe aportarse al Registro de la Propiedad para la práctica de la inscripción. La misma será:
.Testimonio de resolución judicial que apruebe el convenio regulador, pudiendo exigir el registrador que conste el sello del juzgado en los folios del convenio si hubiese dudas de su autenticidad (resolución de 14 de diciembre de 2016).
.Certificado del Registro Civil acreditativo de la inscripción de la separación o divorcio. Así, señala la resolución de 11 de abril de 2012 que debe constar acreditada la previa toma de razón de la sentencia de divorcio –causa de disolución de la sociedad conyugal– en el Registro Civil, para que la misma surta efecto respecto de terceros (artículos 1332, 1333 y 1392 del Código Civil, 266 del Reglamento del Registro Civil, 9.4 de la Ley Hipotecaria y 51.9.a del Reglamento Hipotecario).
. Acreditación de haberse presentado el convenio ante la Administración Tributaria competente por razón del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (artículos 254 y 255 de la Ley Hipotecaria).
.En cuanto al impuesto de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, el artículo 104 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales señala: «No se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.», por lo que la regla general será la innecesariedad de la presentación de documentación alguna relativa a este tributo. No obstante, la resolución de 7 de enero de 2016 consideró correcta la actuación de la registradora que exigió la acreditación de la correspondiente comunicación al Ayuntamiento en un supuesto en el que alberga dudas fundadas sobre el alcance de la no sujeción al producirse la división del patrimonio líquido derivado del consorcio conyugal de manera abiertamente desigual entre los cónyuges, generando un gran exceso de adjudicación a favor de uno de ellos, sin que se especificase la compensación.
ENRIQUE AMÉRIGO ALONSO
MARZO 2022
ENLACES:
- Índice de Juan Carlos Casas: voz «Convenio regulador» – voz «Uso»
- Fichero de jurisprudencia de derecho de familia de de José Manuel Vara González
- Resoluciones sobre convenio regulador por Emma Rojo (2018)
- Contenido del convenio regulador (art. 90 Cc)
- Derecho de uso sobre vivienda familiar por Emma Rojo: abril 2018 – febrero 2022 (tras la reforma del art. 96 CC)
- Sobre la calificación registral de cláusulas abusivas. 2017. Por Enrique Amérigo.
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