LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE EMBARGO PRORROGADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

(Comentario crítico a la Resolucion DGRN de 23 de septiembre de 2019)

Santiago Silvano Gutiérrez, abogado y oficial del Registro nº 3 de León

Giro doctrinal y otras cuestiones que suscita la Resolución de 22 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.o 1, por la que se deniega la cancelación de anotación preventiva de embargo por caducidad.

Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015, la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la aplicación del artículo 210 de la Ley Hipotecaria a las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas antes de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. En su primera aproximación a esta cuestión después de referida Ley 13/2015 el centro directivo estableció, por resolución de 18 de mayo de 2016, que no cabía la utilización del expediente de liberación de cargas para la cancelación de una anotación preventiva de embargo dentro de su plazo de vigencia: el embargo, como medida administrativa o judicial que afecta de modo especial un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento, no es algo que, en sí mismo sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad administrativa o judicial que la decretó. Aunque la anotación de embargo objeto de la resolución estaba prorrogada y vigente conforme al actual artículo 86 de la Ley Hipotecaria, es obvia su trascendencia para las anotaciones de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento en que la Instrucción del Centro Directivo de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la de 30 de noviembre de 2005, dejó sentado que la prórroga en estos últimos supuestos era indefinida: «Con relación a las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no será necesario, por tanto ordenar nuevas prórrogas, ni procederá practicar asiento alguno en el Registro de la Propiedad caso de que a pesar de todo se libre mandamiento de prórroga».

Posteriormente, las resoluciones de 13 de octubre de 2017 y 12 de enero de 2018, ya referentes directamente a supuestos de anotaciones de embargo prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, tras confirmar lo relativo a la inaplicabilidad del expediente de liberación de cargas, reiteran la consolidada doctrina del centro directivo en el sentido de que, por aplicación analógica del artículo 157 LH (relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas), transcurrido el plazo de seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva, dicha anotación preventiva ha de cancelarse por caducidad.

Recientemente la resolución que figura en el título de este breve comentario, a pesar de desestimar el recurso y confirmar la calificación negativa del Registrador, introduce un matiz al añadir en el último párrafo de sus fundamentos jurídicos, “”””que en última instancia será aplicable el artículo 210 de la Ley Hipotecaria cuando dice: «Las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía». Al tratarse el embargo de una traba de bienes para garantizar el pago de una obligación y tener eficacia real a través de la anotación de embargo, le podría ser de aplicación este precepto, aunque no se ha justificado que sea aplicable en el supuesto de hecho de este expediente.”””” Como vemos, se abre la puerta a la cancelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 210.8ª de la Ley Hipotecaria, si bien sujeta a: 1) que sea aplicable en el supuesto de hecho del concreto expediente, y 2) que dicha aplicabilidad se justifique.

Empezando por lo último, resulta difícil de entender que sea el solicitante de la cancelación, y no el registrador, el que tenga que llevar a cabo la subsunción del supuesto de hecho en la norma jurídica. El principio registral de legalidad obliga a este funcionario a calificar por lo que resulte de los títulos y del Registro -artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento-, con independencia de las alegaciones efectuadas por el solicitante, el cual en virtud del principio de rogación podría haberse ahorrado todo lo que en la instancia no fuese mera constancia de sus circunstancias, acreditación de su condición de interesado y petición de cancelación del asiento, puesto que los elementos fácticos del supuesto resuelto -“da mihi factum”- figuraban completamente determinados: una anotación preventiva de embargo practicada inicialmente y prorrogada posteriormente, en ambos casos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con nota marginal de expedición de la certificación de cargas extendida en el ínterin transcurrido entre ambas anotaciones, dándose la circunstancia de que existe una modificación estructural en la persona del anotante, si bien esta no ha tenido acceso al folio registral de la finca ni se tiene noticia de que se haya producido la sucesión procesal, todo ello según el resumen contenido en el fundamento jurídico 1 de la resolución comentada.

A semejanza de lo que ocurre con el juez, el registrador resuelve -en su ámbito procedimental propio- con base en el principio “iura novit curia”, y además responde personalmente de su decisión acerca del derecho aplicable a cada documento presentado en el Registro -para el caso de la cancelación o su denegación de una anotación de embargo, ver artículo 296, Tercero y Cuarto de la Ley Hipotecaria-. En este sentido se pronuncia Jesús González Salinas en su artículo publicado en www.registradoresdemadrid.org, titulado “EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, SUS ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS”. Y sin que ello impida que por el Registro se elaboren modelos de instancias para facilitar a los usuarios la consecución de sus fines particulares, en aras a una mayor agilidad y precisión en la tramitación, formularios cuya utilización en ningún caso es obligatoria para estos, salvo cuando una norma concreta imponga otra cosa.

Y en cuanto a la primera cuestión, la experiencia demuestra que no es infrecuente encontrarse con juzgados en los que localizar expedientes que hayan dado lugar a anotaciones de embargo prorrogadas antes de 8 de enero de 2001, y más aún obtener una certificación o testimonio de la resolución que puso fin al procedimiento, se antoja harto difícil, por diversas razones que no vienen al caso. Por otra parte, la introducción del nuevo procedimiento de cancelación sin necesidad de tramitar expediente de liberación de cargas regulada en el nuevo artículo 210.8ª.2 de la Ley Hipotecaria, no afecta a la duración de la medida judicial o administrativa de embargo, que sigue extendiéndose durante toda la vigencia del procedimiento, al igual que tampoco supone la extinción de las obligaciones respecto de las que en la inscripción no consta su plazo de duración, garantizadas con hipoteca y/o condiciones resolutorias. El precepto no pretende llevar a cabo una nueva regulación del plazo de duración de las prórrogas de anotaciones de embargo que se efectúen a partir de su entrada en vigor, por lo que no plantea un problema de derecho transitorio al estilo del que tuvo lugar con la introducción del actual artículo 86 de la misma ley por la Ley 1/2000, y que motivó las instrucciones del centro directivo de los años 2000 y 2005. A diferencia de dicho artículo 86, el artículo 210.8.2ª dispone la cancelación de determinadas cargas reales ya existentes en el folio registral de las fincas. Y precisamente por ese carácter genuinamente retroactivo establece, para poder proceder a la cancelación del asiento, un plazo suficientemente largo, de veinte años desde la última reclamación que se haya hecho constar por asiento registral, o en su defecto cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía con efectos reales. Así puede deducirse, creo yo, de la Resolución del centro directivo de 2 de diciembre de 2015, cuando afirma, para distinguir los supuestos de hecho regulados en este precepto y en el artículo 82.5 LH: “En cambio, el artículo 210 de la Ley Hipotecaria no se fundamenta directamente en la institución de la prescripción de las acciones, sino que fija unos plazos propios, cuyo cómputo es estrictamente registral, con lo que más bien está regulando un auténtico régimen de caducidad de los asientos”. Y no resultaría coherente que, permitiendo el precepto la cancelación de derechos reales como las hipotecas y condiciones resolutorias en determinadas condiciones, sin embargo y cumpliéndose idénticos requisitos que para estas, no se entendiesen incluidas las anotaciones preventivas de embargo dentro del género constituido por “cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales”, que también pueden ser objeto de cancelación por el mismo mecanismo. El carácter definitivo del asiento de anotación prorrogada “de perpetuo” no parece suficiente motivo para justificar un tratamiento más estricto que el otorgado a otros asientos definitivos.

Sentado el cambio de criterio, queda por determinar cuál es el dies a quo y el plazo para poder proceder a la cancelación: existen varias posibilidades:

i) veinte años desde la prórroga: no parece que esta postura sea muy acertada, puesto que en dicho asiento no consta la “reclamación de la obligación garantizada”, sino que únicamente constituye un mecanismo de evitar la caducidad del asiento cuando la resolución del procedimiento judicial o administrativo de ejecución se demore más allá de los 4 años. La resolución de 29 de octubre de 2018, por citar alguna reciente, afirma que la prórroga no es un acto ejecutivo propiamente dicho, por lo que el centro directivo no ha tenido inconveniente en admitirla en situaciones concursales.

ii) Al contrario, el asiento en el que sí consta la reclamación de la obligación garantizada es el de la propia anotación preventiva, que se ordena por la autoridad judicial o administrativa precisamente tras el incumplimiento por parte del deudor de su obligación, una vez requerido al efecto. Por ello principalmente es por lo que considero esta última posibilidad, a la que llamaré opción ii), la más acertada;

iii) cuarenta años contados desde la fecha de la anotación misma, o desde la de otro asiento -posterior a la anotación inicial y anterior, simultáneo o posterior a la prórroga indefinida- que modifique la titularidad de la garantía real. A pesar de tratarse de un criterio subsidiario, según la dicción literal del precepto, parece la postura más segura desde el punto de vista de la posible responsabilidad del registrador. Ahora bien, caso de optar por esta opción parece que la mera sucesión procesal practicada con motivo de la prórroga de la anotación, sin toma de razón formal de la cesión del crédito a un tercero o subrogación en la posición del actor, no constituiría una modificación de la titularidad, ya que según doctrina reiterada del propio centro directivo, resumida en la misma resolución de 29 de octubre de 2018, no es necesario acreditar la sucesión procesal para anotar la prórroga, aunque la concordancia entre la titularidad registral de la anotación y la identidad de quien aparece como actor en dicho procedimiento sí será requisito necesario para poder inscribir posteriormente la adjudicación;

iv) veinte años a contar desde la expedición de la certificación de cargas, hecha constar al margen de la anotación de embargo antes o después de su prórroga: tampoco me parece una opción acertada, por la misma razón que la i), ni incluso aunque se haga constar la sucesión procesal en este momento, por la misma razón que la iii). Afirma la repetida resolución de 29 de octubre de 2018 que “la expedición de la certificación de cargas (…en la ejecución directa judicial) no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el cambio en la titularidad (…de la hipoteca) o de la finca como consecuencia de la ejecución”, criterio que aplica a las ejecuciones hipotecarias llevadas a cabo por el procedimiento ordinario; y “el hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación”; teniendo en cuenta, además, la también reiterada doctrina de la DGRN en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurre con las hipotecas, en el embargo la propia extensión de la anotación ya anuncia la inminente ejecución del bien, no pasando la nota marginal de expedición de la certificación de ser una información “a mayor abundamiento” -por todas, Resolución de 7 de septiembre de 2012-. Aún más, según Resolución de 9 de abril de 2018, a consulta vinculante elevada por el Colegio de Registradores, “la expedición de la certificación y la extensión de la nota marginal determinan el momento en que se fijan las titularidades y cargas que condicionaran el proceso, pero no suponen el cierre del Registro ni siquiera la inalterabilidad de la situación del resto de titularidades en él publicadas ni la prórroga de la anotación preventiva”.

Creo que resulta conveniente poner de manifiesto que, en la práctica y después de transcurrido ya un tiempo desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015, la diferencia entre las opciones i) y ii) sería mínima, y únicamente afectaría a las anotaciones «antiguas» que se hubieran prorrogado con fecha muy próxima al 8 de enero de 2001; ya que, con arreglo a la alternativa i), no podrían en ningún caso cancelarse hasta 9 de enero de 2021. En todo caso, las prorrogadas antes de 9 de enero de 2000 podrían cancelarse con base en cualquiera de las dos posturas.

Si bien considero, por tanto, que en los embargos ejecutivos o normales, prorrogados indefinidamente, el plazo para la cancelación es el de veinte años a contar desde la anotación misma, por las razones expuestas, el criterio debe matizarse cuando nos encontramos ante anotaciones de embargo cautelares en la misma situación, pues en ese caso la obligación es aún incierta, tanto en su existencia como en su cuantía. La medida cautelar, reflejada en la anotación preventiva con constancia de la suma reclamada en el procedimiento declarativo o el de diligencias previas en que se adopta la misma, o resultante de las investigaciones previas de los órganos competentes de las diferentes administraciones públicas, se basa en la apariencia de buen derecho y tiene la finalidad de evitar el peligro de pérdida de rango, incobrabilidad del crédito u otros posibles perjuicios de difícil o imposible reparación, pero no significa que vaya a dictarse finalmente despacho de ejecución o providencia de apremio, si bien en caso de que así ocurra quepa la conversión en embargo ejecutivo, aunque no necesariamente por las mismas responsabilidades del embargo inicial. El artículo 210.8ª LH exige para la aplicación del plazo de veinte años que exista una obligación garantizada y se haya reclamado, así que será necesario que la medida cautelar haya sido convertida en embargo ejecutivo, y además lo haya hecho antes de la entrada en vigor de la LEC; pues si la conversión es posterior, aun estando prorrogada con anterioridad la anotación preventiva cautelar, tampoco sería de aplicación el artículo 210.8ª, sino directamente la caducidad de 4 años prevista en el artículo 86 de la Ley; pues, aún conectada con la anotación de medida cautelar -sobre todo a efectos de rango registral-, la conversión en embargo ejecutivo no equivale a una prórroga, sino una nueva anotación: “acordada la conversión del embargo en definitivo, la anotación publica una garantía diferente aunque conexa con la medida cautelar previa, por lo que debe así mismo conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, ya que de otra forma el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril” –Resolución de 28 de enero de 2015, entre otras-. El plazo de veinte años, por tanto, se contará desde la conversión, si esta ha tenido lugar antes de 9 de enero de 2001. Por último, si la anotación cautelar prorrogada no ha llegado a convertirse en ejecutiva, ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entraría en juego el plazo subsidiario de cuarenta años desde la anotación inicial, al ser el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía, con las demás consideraciones que he referido en el párrafo precedente.