REFLEXIONES SOBRE LA HIPOTECA EN GARANTIA DEL SALDO DE UNA CUENTA ESPECIAL CONTABLE CON FINALIDAD LIQUIDATORIA.

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Tras la reforma producida por la ley 41/2007 que introdujo en la Ley Hipotecaria el artículo 153 bis, se dio entrada en nuestro Derecho Positivo a la llamada hipoteca flotante, a favor exclusivamente de entidades bancarias o Administraciones Públicas posibilitando la garantía de varias obligaciones.

​Dada la proliferación de minutas bancarias y no bancarias de hipotecas en que a través de una cuenta se procuraba la garantía de distintas obligaciones existentes y futuras parecía que se iba a generalizar, por lo menos en el ámbito bancario, la hipoteca regulada en el artículo.

​El hecho es, sin embargo, que compruebo que siguen siendo presentadas con asiduidad en mi Registro, con posterioridad a la reforma, escrituras que bajo la denominación, en su encabezamiento, corrientemente, de hipoteca de máximo, contienen la constitución de un derecho de hipoteca en garantía de, en la expresión que suele ser más común, la devolución del saldo que presente, el día de su cierre, una cuenta abierta en una entidad bancaria, sin acogerse a la regulación del citado precepto. En muchos casos, sigue ocurriendo que la escritura se otorga por sujetos en los que no concurre el carácter de entidad bancaria, con motivo de relaciones comerciales o crediticias entre ellos.​

Previamente, las partes relacionan una o varias operaciones que generan obligaciones de pago, por parte de uno o varios deudores, particulares o entidades mercantiles, hacia la otra parte, entidad bancaria o no. A tal exposición sigue el corolario de la apertura de una cuenta en cuyo debe se pueden cargar los saldos vencidos y no pagados de aquellas obligaciones. Se pacta a continuación la novación o no, de las obligaciones cargadas en la cuenta. Todo ello genera un saldo, meramente contable, que se refleja como contenido de dicha cuenta. El día fijado como el del vencimiento de la cuenta se cierra y nace la obligación de reembolsarlo. En garantía de dicha obligación constituyen hipoteca de máximo.

 

LA CUENTA MERAMENTE CONTABLE.-

​En relación con esta difusa figura la Dirección General, rechazó su inscribibilidad por tratarse de garantizar la existencia de una operación meramente contable, o, como se dijo, el saldo meramente contable, la reunión meramente contable de operaciones en una cuenta que no podía dar a lugar al nacimiento de una obligación garantizable.

Recientemente, después de la reforma introducida por la Ley 41/2007 se ha vuelto a pronunciar en el mismo sentido, no admitiendo la hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones aunque se pacte un sistema de liquidación de dichas obligaciones en una sola cuenta y sin que las obligaciones pierdan su individualidad, pues, dictamina, la mera reunión contable de diversas obligaciones no hace nacer una nueva obligación garantizable con hipoteca.

La Resolución de 30-1-13, declara que ”no es aceptable la cobertura hipotecaria única de una pluralidad de obligaciones aunque se pacte un sistema liquidatorio de cuenta corriente que determine la global posición acreedora o deudora de las partes sin que aquéllas pierdan su individualidad, pues la mera reunión contable de las distintas obligaciones no hace nacer una nueva susceptible de cobertura hipotecaria única. Para que dicho efecto se produzca es preciso un acuerdo novatorio expreso del que resulte la existencia final de una única obligación garantizada que incluya la determinación de las líneas generales de las obligaciones cubiertas por el pacto, siempre que la inclusión o exclusión de cada una de ellas resulte del propio convenio y no quede al arbitrio de una de las partes (artículo 153 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 23 de julio de 2.005 entre otras muchas, admitiendo la hipoteca en garantía de una cuenta de crédito en la que se carguen saldos deudores procedentes de obligaciones dinerarias siempre que aquellas estén bien determinadas, exista acuerdo novatorio de manera que las obligaciones cargadas pierdan su individualidad fundiéndose en el saldo de la cuenta y no quede al arbitrio del acreedor su inclusión en la cuenta.)”.

En consecuencia las posibles hipotecas de máximo inscribibles serían las en garantía de obligaciones futuras. (art. 142 L H), de cuenta corriente de crédito (art. 153) y la llamada flotante (art. 153 bis LH). Pues bien, la figura a la que me quiero referir es aquélla hipoteca en garantía del saldo de una cuenta meramente contable, sin acuerdo novatorio y en la que se incluyen los saldos que el acreedor decida. O sea, la que rechaza la Dirección General, no supone el nacimiento de una cuenta corriente de crédito o la apertura de un crédito simple ni implica la cobertura de diversas obligaciones al amparo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.

​García-Arango expuso magistralmente las cuestiones suscitadas en torno a estas hipotecas destacando que el profesor Garrigues entiende que la contabilidad mercantil y sus asientos no tienen por sí mismos sustancia jurídica y que toda operación de crédito implica el diferimiento de la prestación del deudor y por tanto, un plazo, pero no toda concesión de plazo supone el otorgamiento de un crédito, pues para que exista éste es necesario que se transfiera la propiedad de un valor económico y se aplace la prestación equivalente a la propiedad que se adquiere (contrapartida). Señala a continuación que entre otras posiciones el profesor Uría (Derecho Mercantil. Ed. 12ª, 1.982) después de advertir que su postura es contraría al parecer de la doctrina tradicional, reconocida en numerosos fallos del Tribunal Supremo (cita la Sentencia de 26 de febrero de 1.965), mantiene una posición más flexible que la del profesor Garrigues y afirma que aunque esté supeditada la exigibilidad, la ausencia de novación hasta el momento del cierre de la cuenta permite sostener que hasta ese momento subsisten las acciones y excepciones relativas a las operaciones jurídicas que dan origen a las remesas que hacen nacer los créditos anotados en la cuenta; en consecuencia, el cuentacorrentista podrá ejercitar las acciones de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución de los contratos que originen los créditos, no obstante la inclusión de éstos en la cuenta. Asimismo advierte que la inclusión de los créditos en la cuenta no afecta a la productividad de intereses. No se trata ciertamente, de intereses moratorios, porque la inexigibilidad de los créditos, desde que entran en la cuenta excluye la posibilidad de mora del deudor. Serán intereses remuneratorios, libremente convenidos por las partes como compensación del aplazamiento de la exigibilidad de los créditos. (García Arango, RCDI 593).

​Rey Portolés, que no encontraba objeciones dogmáticas insuperables en la Resolución de 23 de Diciembre de1987 (B.O.E. de 1 de febrero de 1.988) para permitir un gravamen en garantía de una obligación futura que surja por refundición (novación en ella) y al arbitrio del acreedor (lo cual no choca con el artículo 1115 del Código civil que se refiere al deudor), de un cúmulo de obligaciones bien perfiladas y que ya hubiesen nacido al tiempo de la dilución aunque no lo hubiesen hecho al constituirse la hipoteca, se preguntaba: “¿no se está ante el mismo fenómeno de pérdida de la propia identidad de las obligaciones aisladas típico del contrato de cuenta corriente, pero referido no al tiempo presente de vigencia de la cuenta, sino al momento del cierre de la misma?”, y exponía la posibilidad de que la hipoteca se configurase:

“a) Como una hipoteca en garantía de obligación futura (art. 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento).

b) Como una hipoteca en garantía de una sola obligación -futura ya digo- en la que desembocarían y en la que se diluirían las varias obligaciones heterogéneas previstas, una vez transcurriese el plazo pactado (aquí eran seis años), y no antes.

c) Como una hipoteca en garantía de una sola obligación futura en la que el acreedor sea libre de incorporar o no, en su momento, como elementos que a su arbitrio pueden integrar aquella obligación única, otras obligaciones existentes o hacederas en el ínterin, de la misma manera que el deudor es libre de no permitirle aquella integración con solo que satisfaga, antes del plazo del posible nacimiento de la obligación futura, todas las dichas obligaciones menores y ciegue así la posibilidad de incorporación conferida al acreedor.

d) Como una hipoteca en garantía de una sola obligación futura constituida por la incorporación o fusión (=novación en estrictos términos jurídicos) de un conjunto de obligaciones suficientemente indicadas en el título, así en cuanto a sus sujetos, como a las causas (=negocios jurídicos o en general fuentes) de que pueden dimanar.” (Juan Manuel Rey Portolés: Bombazo contra la hipoteca-sumidero. Comentario a la Resolución de 23 de diciembre de 1.987, en Escritos varios sobre hipotecas y anotaciones preventivas de embargo. Colegio de Registradores, 1995).

​A la luz de las ideas del profesor Uría y de Rey Portolés y a raíz de la lectura de un caso práctico del seminario de Cataluña, publicado en el Boletín del Colegio de Registradores número uno, de febrero de mil novecientos noventa y cinco, la pregunta que siempre se me ha planteado al calificar estas escrituras ha sido si no sería posible considerar que sí hay fundamento y justificación para que la obligación nazca y subsista válidamente. Incluso aunque no exista acuerdo novatorio y quede al arbitrio del acreedor el cargo de las obligaciones en la cuenta, dado que en la operación se manifiestan intereses legítimos, cuales son, el del acreedor de procurar el cobro de unas cantidades que se le deben y el del deudor de procurar obtener facilidad para el pago de sus deudas mediante un aplazamiento, pienso que la obligación garantizada tendría su causa en la legítima concesión al deudor de la posibilidad de aplazar unos pagos vencidos procedentes de contratos ya existentes dilatando en el tiempo la obligación de realizarlos mediante la mera suma de sus importes y su inclusión en una cuenta instrumental cuyo saldo el deudor se obliga a pagar al vencimiento, obligándose el acreedor a no reclamar los importes de las obligaciones cargadas en la cuenta hasta el vencimiento de ésta.

​Frente a la idea de Garrigues entiendo que existe el crédito pues la propiedad del valor económico ya se transfirió en su momento y lo que se hace ahora con la contratación de la cuenta es conceder el aplazamiento.

​El inconveniente contra la suficiencia de esa mera reunión contable para provocar el nacimiento de una obligación autónoma está en el peligro de que el acreedor que es quien en principio carga las obligaciones en la cuenta a su voluntad pudiendo dar carácter no novatorio al cargo, pueda asimismo retirarlas una vez cargadas.

Pero no veo problema en inscribir la hipoteca bajo esas condiciones, pues creo que, independientemente de los cargos en la cuenta y de la forma en que se hagan los mismos, la obligación que se garantiza en este caso, no puede ser, para ser garantizable con hipoteca, más que una obligación futura, pues es al cierre de dicha cuenta instrumental cuando nace la obligación de devolver el saldo existente independientemente de las vicisitudes contables durante su vigencia.

A la vista de las normas del C.C. sobre interpretación de los contratos me parece claro que en estos casos la intención de los contratantes es claramente pactar la obligación de pagar el importe del saldo de una cuenta a su vencimiento, regular el funcionamiento de la misma y garantizar aquélla con hipoteca.

Es terminante la cláusula en la que se estipula la constitución de garantía: “En garantía de la devolución del saldo…”, “cuenta cuyo saldo se garantiza……”, “la hipoteca cubrirá el saldo…. “, “La hipoteca que se constituye en garantía de la referida cuenta especial cubrirá: El saldo a su cierre de la cuenta especial de crédito garantizada,” que se utiliza contundentemente en las escrituras. No es necesario que digan expresamente que se trata de una obligación futura: “Declaración de voluntad es la conducta de una persona en que se revela su voluntad constitutiva de negocio jurídico.” (Düringer-Hachenburg. Comentario al Código Civil alemán). Cuál sea ese negocio en caso de duda se determina por la aplicación de la Ley y los usos comerciales atendiendo a las circunstancias todas del caso. La ley quiere proteger los fines económicos contenidos en las declaraciones de los contratantes y no podría hacerlo, en la mayor parte de los casos, si además exige para esa protección la existencia en las partes de una voluntad interna encaminada al resultado jurídico. (DANZ. La interpretación de los negocios jurídicos, págs 25 y ss. Trad. W.Roces. Madrid, Librería General de Victoriano-Suárez. 1.926). En nuestro caso, el resultado de la configuración del negocio es, sin duda, una obligación futura y para ello no hace falta que las partes la llamen así.

​Mientras tanto, la obligación del acreedor es la de no reclamar, utilizando la acción hipotecaria, lo incluido en la cuenta.

​Lo que no puede pretender el acreedor es que los saldos que se carguen en la cuenta produzcan a la vez los intereses pactados para ésta y los intereses pactados de la obligación de la que proceden lo cual sería totalmente abusivo en perjuicio del deudor.

En el caso práctico mencionado la solución apuntada por los partidarios de la inscripción se basaba en que “cuando se trata de obligaciones futuras, la inexistencia de éstas en el momento de la constitución determina que pueda producirse una especialidad en este punto, permitiendo que una sola hipoteca pueda garantizar diversas obligaciones futuras, siempre que se determinen las líneas fundamentales de las obligaciones futuras, de tal manera que no quede en indeterminación y flotabilidad absoluta la cobertura de la garantía hipotecaria. La hipoteca puede ser flotante en el sentido de que puede aplicarse a una u otra obligación de las pactadas como futuras, dado que todavía no existen ni se sabe cuáles van a ser en concreto, pero han de determinarse las líneas fundamentales, en cumplimiento del principio de determinación o especialidad, que es fundamental para evitar abusos y dar una mínima concreción a estas hipotecas.

Por ello, han de de denegarse fórmulas omnicomprensivas, como aquellas en que se dice “o de cualquier otra clase”, etc. Los partidarios de esta posición entienden que no importe que se pacte que la constitución de la hipoteca no implica carácter novatorio de las obligaciones, las cuales mantienen su autonomía a pesar de la hipoteca, sin que el pacto de integración en una cuenta tenga necesariamente carácter novatorio.

Desde esta postura habría dos clases de hipotecas: las en garantía de saldo de cuenta corriente del artículo 153 L.H. pactadas con efecto novatorio, puesto que el saldo de la cuenta sustituye a las obligaciones que se integran en ella como simples partidas; y las hipotecas en garantía de obligaciones futuras, que mantienen su individualidad, pues cabe practicar su integración en la cuenta no como partidas, sino como tales obligaciones de una cuenta meramente contable y no novatoria.

Ahora bien, al tratarse de obligaciones futuras independientes y distintas, no es inscribible el pacto de vencimiento anticipado de todas las obligaciones por incumplimiento de sólo alguna de ellas, pues no existe base causal adecuada y suficiente para provocar ese vencimiento anticipado de obligaciones diferentes entre sí. Estas hipotecas en garantía de obligaciones futuras, en que la cuenta no tiene efecto novatorio porque no se pactan como hipotecas en garantía del saldo de la cuenta corriente del art. 153 L.H., tienen su encaje legal en los artículos 142 de la Ley Hipotecaria y 245 de su Reglamento.

Como ya he apuntado, siguiendo a Rey Portolés y yendo un paso más allá de la opinión favorable manifestada en el Seminario de Cataluña, mi idea es que es la obligación de devolver el saldo la que se garantiza, no las obligaciones concretas. La hipoteca en garantía de obligación futura se caracteriza por la indeterminación de la existencia y cuantía del crédito al tiempo de la constitución del derecho real (Roca Sastre). En este caso desconocemos si habrá saldo el día del cierre y cuál será. Existe la relación contractual de apertura de cuenta y concesión de crédito, pero no la obligación futura, por tanto cobra aquí especial importancia el tratamiento de la cuenta especial, similar a la aludida en el artículo 245 del Reglamento Hipotecario, al establecerse un específico régimen jurídico que dota de autonomía a su saldo, de suerte, que éste sea un saldo jurídico y no una simple reunión contable (Cabello De Los Cobos: La hipoteca de máximo en garantía de operaciones bancarias. Las Palmas, Ciclo de conferencias, Centro de Estudios Hipotecarios de Canarias, 1.999), siendo el crédito, el aplazamiento del cobro concedido al deudor, la justificación o causa del nacimiento de la obligación futura asegurada.

​Incluso cuando las partes estipulan que abren una cuenta conforme a los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 de su Reglamento creo que se puede entender que manifiestan su voluntad de adoptar, incorporar, como contenido del contrato la regulación de dichos artículos, dando entidad a la apertura de la cuenta y obligándose a su ejecución conforme a los últimos párrafos del artículo 153. Teniendo en cuenta la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, actualmente, ni siquiera sería necesario remitirse a dichos preceptos, pues pueden pactar la liquidación con referencia al saldo de una cuenta (cfr. Artículos 572, 573 y 695).

​Lo que sí es indispensable es la suficiente determinación de las obligaciones existentes cuyos saldos deudores, se cargarán en la cuenta.

​La profesora Goñi Rodríguez de Almeida después de una argumentación impecable, manteniendo la postura contraria a su inscribibilidad, pone de relieve que en la práctica registral hay una postura partidaria de la inscripción de este tipo de hipotecas siempre que las obligaciones estén perfectamente determinadas, con independencia de que exista o no novación de las mismas, que viene exigida por la rapidez y agilidad del tráfico mercantil y la prepotencia y dominio de las entidades financieras. (María Goñi Rodríguez de Almeida: R.C.D.I 681, Enero-Febrero 2.004).

DOCTRINA DE LA DIRECCION GENERAL.-

​Vamos a ver cómo en la mayoría de los casos resueltos por la doctrina de la D.G., el fundamental inconveniente era la indeterminación de las obligaciones o la existencia de la facultad decisoria unilateral del acreedor.

​Ya la Resolución de la Dirección General de 31 de Mayo de 1.910, consideraba un vicio esencial en la constitución de la hipoteca la falta de las circunstancias de naturaleza y cuantía de las obligaciones que se pretendía garantizar con la misma. García Arango estudió la R. de 21-3-1917 que hace referencia a la “naturaleza, existencia incierta y total desconocimiento de la deuda o deudas contraídas; la de 31-1-1.925 que afirma que “la hipoteca en garantía de obligaciones futuras presenta en nuestro sistema una primera fase a que se refiere el artículo 142 de la Ley Hipotecaria, cuando el crédito se halla en un estado potencial, aunque la seguridad ya ha nacido, que no goza de las garantías del sistema, tanto por la que toca al acreedor, que ha de probar la existencia, vencimiento, importe y carácter hipotecario del crédito cuya ejecución pretende, como respecto al deudor o tercero adquirente, que se haya autorizado para oponer al mismo cualquier acto, convenio o excepción que pueda modificar o destruir la eficacia de la obligación aunque no conste en el Registro …”; la de 5-3-1.929, que en cuanto a la determinación de las obligaciones garantizadas dice que “basta con establecer las líneas fundamentales de las que han de quedar incluidas..”; la de 28 de febrero de 1.933 que distingue las operaciones de crédito simple de las en cuenta corriente, garantizándose en aquéllas el tráfico mercantil por operaciones separadas, naciendo el débito cuando se realiza la operación; la de 16-6-1.936, que admitió una hipoteca hasta un máximo respondiendo de la efectividad de operaciones que dimanen de cuantas letras de cambio y documentos similares… sea titular el Banco, .. al amparo del art.142 de la Ley Hipotecaria. La de 4-7-84 contemplaba una “hipoteca” en garantía del pago de diversas operaciones comerciales… o de otras nuevas que se concierten en adelante…” y el pacto de vencimiento de todas las obligaciones por incumplimiento de una; finalmente la de 23-12-87 negaba que la escritura cumpliera las exigencias mínimas de determinación de la obligación garantizada y diferenciaba la mera situación contable de cuenta corriente (reunión contable) y el verdadero contrato bancario de apertura de crédito o de cuenta corriente.

​En la escritura que dio lugar a la resolución R. 6-6-98, se pactaba el cargo del importe de los débitos, que por cualquier concepto mantenga la acreditada con el Banco, como consecuencia de operaciones presentes o futuras o que resulten de documentos, en poder de éste a cuyo pago viniera aquélla obligada, a título enunciativo. La D.G. rechaza la inscripción porque la simple revisión contable de las diversas operaciones de crédito existentes entre dos personas, carece de virtualidad suficiente para provocar el nacimiento de una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante. Pero lo que realmente es esencial para impedir la inscripción es la total indeterminación de las obligaciones relacionadas con la cuenta, cuya identificación, una por una, es necesaria con arreglo al principio de determinación que inspira todo nuestro sistema hipotecario. En el supuesto a que dio lugar a la de 24-7-98 se pactaba que por el solo requerimiento del Banco al deudor para el pago del saldo de la cuenta nacerá la obligación de pago, sin señalarse un plazo de duración de la cuenta ni, por tanto, un aplazamiento. La D.G. rechazó su posibilidad con similares fundamentos a los expuestos en la precedente. La R. 7-6-99 rechazó la garantía de obligaciones futuras designadas genéricamente (descubierto bancario, aval o afianzamiento, descubiertos en cuentas ….) cuyo saldo sería recogido en una cuenta.

​En la R. de 27-7-99 el acreditado autorizaba al acreedor a adeudar o amortizar parcial o totalmente con cargo a la cuenta, saldos deudores de cuenta, efectos impagados o cualquiera otros créditos… rechazándose porque el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se conserva, que en la hipoteca escoge que se expresen circunstanciadamente las obligaciones garantizadas (causa, cantidad, intereses, plazo de vencimiento, etc) y por quedar al arbitrio del acreedor determinar los importes que se carguen y pactarse que tanto el acreditado como el Banco podrá cancelar por su sola voluntad al crédito en cualquier momento.

​La R. de 12-3-03 rechazó la inscripción porque el pacto por el que se disponía que el vencimiento de una de las obligaciones que se podían cargar en la cuenta implicaba el vencimiento de los restantes carecía de virtualidad para que, desde entonces, perdieran aquéllas su exigibilidad aislada y fueran sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria.

​La R. de 12-9-03, en un caso en que se determinaban las obligaciones a cargar en la cuenta y se pactaba su novación, señalaba que “persiste en el presente caso el elemento de arbitrariedad a favor del acreedor a la hora de decidir, entre las obligaciones garantizadas, cuáles se introducen en la cuenta y cuáles no y, sobre todo, decidir cuándo se introducen. El sistema pergeñado habría de funcionar del modo siguiente: Líquida, vencida y exigible que fuera una obligación de pago por parte del “acreditado” que trajera causa de las pólizas por él suscritas e incorporadas a la escritura, el Banco podría optar entre proceder ejecutivamente al margen de la hipoteca, cargar en la cuenta la obligación que ha quedado incumplida, que resultaría así novada y ya no sería exigible sino, si al cerrarse la cuenta, ésta arrojare un saldo deudor, o no hacer nada, dejando que la obligación insatisfecha devengue los intereses de demora pactados… De estas tres opciones, no tiene sentido elegir la segunda, pues de ello no se deriva ninguna ventaja para el acreedor y sí el inconveniente de que la cantidad adeudada deja de devengar intereses. En consecuencia el dilema real consiste en tener que elegir entre la primera y tercera opción. Si finalmente se decide por la última, con ello el Banco no renuncia a ejecutar el margen de la hipoteca en cualquier momento que le puede interesar hacerlo (a salvo siempre la prescripción de la acción), pero si se acerca la fecha de cierre de la cuenta sin haber ejecutado la obligación y ésta todavía permanece impagada, podrá introducirla en la cuenta pero antes, del cierre, incluyendo por supuesto los intereses de demora devengados, y al poco, al no ser satisfecho el saldo al cierre, ejecutar la hipoteca por el total adeudado dentro del límite máximo fijado. En definitiva, líquida, vencida y exigible alguna de las obligaciones derivadas de las pólizas, el Banco podrá optar entre ejecutar al margen de la hipoteca o conceder una espera, con los intereses de demora correspondientes, hasta el momento del cierre de la cuenta a cambio de, en caso, de no resultar satisfecha durante esa espera, poder ejecutarla con la garantía hipotecaria ahora constituida. Naturalmente los intereses de demora devengados, cuando se introduzcan en la cuenta, estarán cubiertos con la hipoteca siempre que no se sobrepase en conjunto la cifra máxima de capital garantizado por principal, ya que, una vez ingresados en la cuenta, los intereses dejan de ser tales por el efecto novatorio. Esto implica que los intereses devengados, moratorios una vez convertidos en principal adeudado, devengaran nuevos intereses de demora si al cierre de la cuenta, el deudor no satisface el saldo deudor. No obstante, ello no implica un verdadero pacto de anatocismo proscrito por la doctrina de este centro directivo, a consecuencia de la novación, pero no está de más recordar, que el efecto práctico es el mismo.” No hay “verdadera concesión de crédito sino tan solo de espera cuando el banco lo considere conveniente y a cambio de la garantía hipotecaria y con el límite máximo de responsabilidad por principal fijado.” Una hipoteca así considerada vulnera el artículo 1256 del Código Civil y es c contraria al principio par conditio creditorum (cfr. Art. 1925 del Código Civil.” En la R. 25-4-05 había una indeterminación general de las obligaciones, pues se pretendía incluir en la cuenta “todas las obligaciones comerciales derivadas del suministro…”.

​En la de R. 27-5-05, se rechazó un supuesto en el que si bien existía una obligación se permitía incrementar las responsabilidades derivándolas de cualquier débito vencido y no satisfecho que el acreedor pueda tener por cualquier título distinto….

SU EJECUCION.-

​Un inconveniente que planteaban algunas de las R.R. estudiadas por García-Arango era el de la inejecutabilidad de los títulos garantizados, señalando el inconveniente de obtener un título ejecutivo pues la escritura por sí sola no lo es “toda vez que no acredita de modo fehaciente la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda..”. , o el problema de ser diferentes los títulos ejecutivos para cada obligación de posible inclusión en la cuenta. La ejecutabilidad inherente y esencial en la hipoteca puede realizarse en estas hipotecas por la vía contemplada en los cuatro últimos párrafos del artículo 153 L.H. y recogida en el art. 245 R.H. por referencia a aquéllos, pues, como he señalado, creo que la referencia que en las estipulaciones de las escrituras se hace a dichos artículos implica necesariamente el convenio entre partes de utilizar el sistema de certificación en ellos contemplado. El art. 245 L.H. adquiere relevancia porque su contenido es tenido en cuenta y estipulado por los contratantes. Y aunque así no fuera, como he dicho, por otro lado la LEC establece en sus artículos un sistema que permite la ejecución de la hipoteca por referencia al saldo de la cuenta, siendo fundamentales sus artículos 572.2, 573, 574, 685.2 y 695.1.2ª , de los que resulta la posibilidad de la ejecución directa respecto a saldos de cuenta, y que no se limita a las entidades bancarias salvo en cuanto a la causa de oposición en el párrafo dos del artículo 695.1.2ª.

LA LEGISLACION.-

​La Ley Hipotecaria regula, por una parte, la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en su artículo 153. Efectivamente, nada tiene que ver con la hipoteca en garantía de la devolución del saldo de una cuenta, pues en ésta no existe el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente que supone posibilidad de disponer de cantidades con cargo a la cuenta y acuerdo novatorio de las obligaciones cuyo cargo se pacte en ella.

​Por otra parte, a continuación, el artículo 153 bis introducido por la Ley 41/2007 da un giro radical a la postura tradicional de la doctrina administrativa, y dando cobertura legal a la conocida como hipoteca flotante, dispone que “También podrá constituirse hipoteca de máximo: a) A favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1.981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas”.

​Angel-Valero Fernández Reyes, define la hipoteca flotante como aquella dirigida fundamentalmente al mundo empresarial, que permite garantizar una pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza normalmente futuras, aunque puede coexistir con algunas ya existentes en el momento de su constitución, ligadas normalmente a través de una cuenta corriente de carácter meramente contable, sin que entre ellas tenga que existir un nexo causal y ni siquiera se fundan o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan su exigibilidad aislada y en que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúa el acreedor. Entiende el autor como características o requisitos de dicha hipoteca, la variabilidad e indeterminación del importe asegurado; la posibilidad de garantizar una pluralidad de obligaciones y la inexistencia de efecto novatorio respecto de las obligaciones garantizadas; y como uno de sus requisitos objetivos, la cuenta de crédito, necesaria para la remisión expresa, en cuanto a su ejecución, a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. (Angel-Valero Fernández Reyes; Estudios sobre la hipoteca de máximo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y su modalidad de hipoteca flotante. Cuadernos de Derecho Registral. Madrid, 2011).

​Para Fernando Azofra (Hipotecas flotantes. R.C.D.I. 707 mayo-junio 2008) se ha admitido en el artículo la modalidad de hipoteca flotante “pura”, en garantía de diversas obligaciones, de cualquier tipo, presentes y/o futuras, sin necesidad de que exista nexo causal entre ellas, sin exigir, para su ejecución, la refundición de las varias obligaciones garantizadas en una única obligación mediante una novación extintiva a través de cuenta corriente o pacto de compensación que determine la pérdida de individualidad de las obligaciones separadas (y la extinción, en consecuencia, de cualquier otra garantía específica constituida a favor de aquéllas) y dejando al arbitrio del acreedor la selección de la obligación u obligaciones garantizadas que, encontrándose vencidas, determinan la ejecución del bien; señalando Beatriz Sáenz de Jubera Higuero (Hipoteca de máximo e hipoteca flotante: su regulación en la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, R.C.D.I. 707 mayo-junio 2008) la no necesidad de efecto novatorio como una de las características de esta figura.

​Hay que añadir como otra peculiaridad de esta hipoteca la posible ejecución parcial con purga en caso de ejecución reduciéndose la responsabilidad con subsistencia de la hipoteca respecto a las obligaciones no incumplidas, cuestión ésta bien entendida por Fernando Azofra en el trabajo citado.

​La hipoteca en garantía del saldo de la cuenta liquidatoria podría configurarse según el modelo del art. 153 bis de la L.H., como hipoteca en garantía de, a la vez, obligaciones existentes y obligación futura, pues dentro de la diversa variedad de supuestos de hecho que se presentan en la realidad diaria en mi Oficina, se produce la coincidencia de que en todos ellos se relacionan en el Expositivo de la escritura, como he apuntado, una o varias obligaciones existentes, unas veces vencidas y otras no, cuyos débitos/importes se cargarán en la cuenta, unas veces con pacto novatorio y otras sin él, y a la vez se dice que las garantizadas son esas obligaciones y el saldo de la cuenta. Pero en realidad, en muchas de las escrituras que se siguen otorgando y presentando en el Registro, no se configura como hipoteca en garantía de dichas obligaciones, aunque podría constituirse como tal, como garantía flotante, que es el modelo en que pensó el legislador de 2007 y no se hace así, pues no se pacta un plazo para la hipoteca o falta el requisito subjetivo del acreedor. Sería, efectivamente, una hipoteca perfectamente inscribible al amparo de dicho artículo 153.bis, siempre que se constituya a favor de las entidades financieras en él contempladas y se cumplan los demás requisitos contemplados en el artículo. Y si faltara alguno de tales requisitos se trataría de una hipoteca en garantía de obligación futura, sin más de la obligación futura de reintegrar el saldo, no en garantía de las operaciones bancarias relacionadas, que se carguen en la cuenta, a pesar de la ambigüedad con la que suelen expresarse algunas cláusulas de las escrituras, que se refieren a la constitución de hipoteca “en garantía del saldo que presente la cuenta en relación con las obligaciones garantizadas” o “las obligaciones garantizadas” o fórmulas similares. A pesar de ello no es una hipoteca en garantía del saldo y de las obligaciones: lo que resulta del contenido de esas escrituras es claramente la intención de constituir la garantía de la obligación de devolver el saldo de la cuenta cuando ésta se cierre. Por otra parte, ésta o la cuenta corriente de crédito es la única posibilidad abierta a los acreedores que no sean entidad bancaria para dar cobertura a las obligaciones resultantes de un cúmulo de relaciones contractuales.
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En definitiva, como consecuencia de la teoría aquí defendida, es el artículo 142 de la Ley Hipotecaria el que determina el régimen aplicable a la hipoteca aquí estudiada.

LA INSCRIPCION.-

​El confusionismo en la redacción de las minutas nos obliga, como en todas las hipotecas, a depurar el contenido inscribible, pues se mezclan mecanismos propios de las hipotecas de máximo y las de tráfico a la vez, así como se expresan con poca claridad las cláusulas de garantía y vencimiento anticipado. Voy a empezar con un examen de la parte expositiva de las escrituras en cuanto a la relación de las obligaciones que se cargan en la cuenta y qué aspectos de ella deben hacerse constar en la inscripción. El expositivo suele comenzar: el deudor tiene concertada/s con el Banco la/s siguientes/s operación/es, describiendo a continuación con todo detalle dichas operaciones, muchas veces, préstamos personales existentes cuyas pólizas incluso se incorporan a la escritura.

A mi juicio sólo debe relacionarse la identificación de la operación correspondiente, sin referencia por innecesaria, a sus vencimientos, plazo, tipos de interés y demás detalles.

​Lo que importa es cuáles son las operaciones que se puedan cargar.​

Dentro del clausulado de la escritura sólo debe inscribirse, naturalmente, aquello que tenga trascendencia para el derecho real de hipoteca y no tenga carácter puramente obligacional, excluyendo los pactos privados entre partes como la posibilidad de amortización anticipada por el deudor, pago de comisiones y gastos no especialmente garantizados, apoderamientos, etc.​

Esto es: la identificación de la cuenta, su plazo y las causas de vencimiento anticipado que tengan esencial relación con la efectividad y conservación de la garantía. No cabe la inscripción de la causa de resolución por incumplimientos concretos relativos a las obligaciones relacionadas en el Expositivo, haya o no pacto novatorio, porque no son dichas obligaciones las garantizadas con la hipoteca sino la obligación futura que nacerá cuando la cuenta se cierre por cualquier causa legalmente admisible, ni el pacto de vencimiento de todas las obligaciones por incumplimiento de una; entiendo que es esencial la obligación del acreedor de no proceder a la reclamación ejecutando la hipoteca hasta que se cumpla el plazo de duración de la cuenta; esa obligación de no pedir es la prestación del acreedor en beneficio del deudor. Evidentemente, es inadmisible, esta sí, por contraria al art. 1.256 del C.C. la estipulación en cuya virtud ambas partes pueden proceder al cierre de la cuenta en cualquier momento anterior a su vencimiento.

Tampoco el de vencimiento anticipado por no reintegrar periódicamente a plazos las cantidades cargadas en la cuenta antes del vencimiento de ésta: no cabe aquí la identidad de razón con la figura del crédito abierto estudiado por Gómez Gálligo en libro Homenaje a José María Chico Ortíz (1995), ni es admisible que se tolere provocar el vencimiento por el impago de plazos de una de las obligaciones garantizadas una vez cargadas en la cuenta pues, en definitiva es lo mismo que pactar dicho vencimiento por incumplimiento de una sola de las obligaciones relacionadas.

Como ya se desprende de la doctrina de, entre otras, las fundamentales Resoluciones de octubre de 23 y 26 de Octubre de 1.987, no puede hacerse depender el vencimiento del incumplimiento de obligaciones distintas de la esencial obligación principal o las íntimamente relacionadas con la conservación y efectividad de la garantía, o de comportamientos del deudor distintos de un esencial y verdadero incumplimiento. Aquí es donde hay que ser muy cuidadoso en el rechazo de cláusulas de por sí abusivas y que sí suponen dejar la efectividad del contrato a la voluntad del acreedor colocando al deudor en una posición de inferioridad meramente pasiva.

Hay otro campo en el que se utilizan estas hipotecas: el de las relaciones comerciales y/o crediticias entre particulares. Es frecuente que se pacte que las obligaciones de pago derivadas de dichas relaciones se carguen en una cuenta con finalidad puramente liquidatoria, reclamable transcurrido un plazo. Entiendo que la figura es perfectamente admisible pero no como hipoteca regulada en el 153 bis, por faltar sus requisitos subjetivos, sino como en garantía de obligación futura, de acuerdo con todos los argumentos que he expuesto, sujeta a los artículos 142 y 143 Ley Hipotecaria, al no ser el acreedor entidad de las relacionadas en el 153 bis.​

Es esta la hipoteca que puede pactarse para garantizar obligaciones determinadas derivadas de contratos de suministro, por ejemplo.

​La no aplicación de dicho precepto acarrearía que carecen los acreedores de la posibilidad de determinación de la cantidad exigible conforme al mismo y tampoco les sería aplicable el ejercicio de la acción hipotecaria conforme al artículo 153 L.H. y 245 R.H. No podría admitirse la remisión a estos artículos, reservados para entidades Bancarias, dado el carácter de orden público e indisponible de las normas sobre ejecución aunque el contrato se haya redactado con aquélla remisión, que debe eliminarse de la inscripción, pudiendo, en todo caso, acudir a la ejecución conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil..

CONCLUSION.-​

​Creo que los términos de las escrituras son lo suficientemente claros y determinantes como para concluir que contienen la hipoteca, en garantía de esa obligación futura, lo que posibilita su inscripción, siempre dentro de los límites aludidos, solución que yo siempre he adoptado en mi Registro. (Cfr. Arts. 1.281, 1.284, 1.285, 1.286 y 1.287 del Código Civil). ​

​Insisto en que hay una cuestión esencial: debemos redactar la inscripción siguiendo el iter del documento inscribible en unos términos que inequívocamente permitan la ejecución, cuando del título así resulta claramente.

 

JOSE LUIS LACRUZ BESCOS
REGISTRADOR DE VERA

ANTONIA MARIA MARTINEZ LOPEZ
AUXILIAR 1ª DEL REGISTRO DE VERA

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