LA GESTACIÓN SUBROGADA: AMENAZA PARA EL ABORTO DE 2010.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Tarancón (Cuenca)

El 7 de octubre de 2020, la Ministra de Igualdad anuncia en sede parlamentaria la intención del Gobierno de llevar a cabo una reforma del régimen del aborto -entre otras cosas, para permitir a las menores de edad abortar sin permiso paterno-, reforma que considerará la gestación por sustitución (GpS) como explotación reproductiva y un tipo de violencia sobre la mujer. Relaciona, pues, Irene Montero aborto y GpS, como denotando que ésta es enemiga de aquél.

Y Beatriz Gimeno, Diputada de Podemos en la Asamblea de Madrid, en el blog de “El Público”, abortista nada convencida de la bondad de la GpS, apunta en este mismo sentido que regular la GpS “sin tener en cuenta su vinculación con el derecho al aborto, puede significar dejar entrar un caballo de Troya en este derecho”, a su juicio, “tan fundamental para las mujeres”.

Ambas políticas olvidan que el aborto o, si se prefiere, el abortismo suministra a los partidarios de la GpS una considerable coartada teórica para defender la gestación para otros: la prensa se ha hecho eco de que unas cuantas mujeres apoyan a los miembros -generalmente hombres- de la asociación “son nuestros hijos” -promotora de la GpS-, frente a las feministas de la asociación “no somos vasijas” -integrada por mujeres contrarias a la GpS-, reivindicando las primeras, en línea con el axioma “nosotras parimos, nosotras decidimos”, que, “si podemos abortar, podemos gestar para otros”.

Y un aborto extremo -sin tener dar razón alguna la mujer que aborta, como el hoy vigente desde 2010, a diferencia del aborto de 1985-, en apariencia, legitima una GpS extrema -tanto la altruista como la remunerada, tanto para ayudar a tener hijos a parejas de hombre y mujer que no pueden gestar como para procurar descendencia a cualesquiera otros “usuarios”, gestando tanto con gametos o embrión de los comitentes como de donantes o ¿por qué no? incluso de la gestante y su marido, etc-.

El razonamiento parece impecablemente lógico: quien puede lo más -terminar con la vida del feto-, puede lo menos -dárselo a un tercero-; si no fuera porque la premisa resulta falsa: nadie debería poder abortar, sin perjuicio de la exclusión de la responsabilidad penal en determinados supuestos: los de violación, riesgo para la vida de la gestante o riesgo grave para la salud física de la gestante.

El silogismo no funciona a la inversa: no cabe sostener que, si una mujer puede gestar para otro, también ha de poder abortar, porque moralmente no se pueden equiparar la generación de una vida humana –aunque se realice por un medio discutible y discutido- con la eliminación adrede de una vida humana en ciernes.

Por ello, en la práctica, el aborto no favorece precisamente a la GpS sino que se muestra como su enemigo. Los aspirantes a subrogantes pueden verse disuadidos de embarcarse en una GpS sabiendo que corren el riesgo de que la gestante aborte.

Bajo el régimen del aborto de 1985, la mujer gestante sólo podía -en teoría, porque de hecho se ha abortado sin límite alguno entre 1985 y 2010 en España- abortar en supuestos que suponían incumplimientos algo “justificados” del convenio de GpS.

Entrecomillo la palabra justificados, porque ¿acaso se puede hablar de incumplimiento injustificado del convenio de GpS cuando el propio convenio no está justificado? Y es que el propio acuerdo de GpS aún hoy en España no alcanza la categoría de contrato, dada su ilicitud -así entiende la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015 el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida-, de ahí que se le llame convenio sin más. Si no cabe convenir la GpS, ¿qué más da que lo acordado –la gestante se compromete a gestar y entregar el niño a otros- se incumpla -vía aborto-?

Con todo, aun quedando el convenio de GpS fuera del comercio y del Derecho, los comitentes de hoy pueden comprender en el plano moral que la embarazada aborte para salvar así su vida, o su salud psíquica o física. El supuesto de la violación no es realmente dable, a menos que –raro caso- el propio comitente haya violado a la gestante -en la mayoría de los casos de GpS se acude a la inseminación artificial o la fecundación In vitro-. Y las malformaciones del feto pueden ser aceptadas por parte de los comitentes como causas del aborto por parte de la gestante, incluso puede haber connivencia entre ambas partes para abortar, o tratar de imponerlo los comitentes; aunque también puede pasar que prefieran quedarse los comitentes con el hijo aun con taras o enfermedades, especialmente si es suyo genéticamente.

En cambio, con la vigente regulación del aborto, desde 2010, la gestante puede abortar sin explicación alguna, incumpliendo así el convenio de GpS sin “razón” alguna, frustrando plenamente las expectativas de los comitentes. Éstos difícilmente admitirán que la gestante aborte sin alegar un motivo adecuado, o que aborte aduciendo, sin más, que ejerce alguno o algunos de los derechos fundamentales que según la Ley orgánica 2/2010 sostienen el nuevo régimen del aborto: por ejemplo, que está desarrollando libremente su personalidad, o que su libertad ideológica se lo permite, o que actúa en su intimidad. Imagínense si además resulta que los gametos o embrión no son siquiera de la gestante sino de donantes. Y qué decir si uno o ambos comitentes han puesto tales gametos o el embrión.

Por ello, un subrogacionista -partidario de la GpS- declarado como Antonio-José Vela Sánchez, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, en su libro de 2012 “la maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo”, se atreve a “proponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y así se hiciera constar expresamente en la LO 2/2010”, “dado el interés público” (sic) “de la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biológica o, en su caso, la legal”, así como “por sus estrictas formalidades” -las del convenio-, “por los presupuestos comprobados y severos que conlleva –entre ellos, la precisa información a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervención notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede”. Aboga este autor por prohibir, en caso de GpS, no todo aborto sino sólo el libre (ad libitum).

La GpS amenaza, pues, con retrotraer el abortismo a 1985: a la exigencia de justificación del aborto, al menos, cuando se gesta un hijo que no es de la gestante sino de otro/s, ya sea ajeno sólo desde el punto de vista legal, ya sea legal y genéticamente un hijo ajeno. Mujeres defensoras de la GpS, según Beatriz Gimeno, propugnan que “para abortar un hijo que no es suyo hace falta una buena razón y no por capricho; un embarazo es un asunto muy serio; las mujeres no somos veletas”.

Bajo el vigente régimen de la GpS en España, la gestante puede abortar porque, a fin de cuentas, el embrión-feto es hijo legalmente suyo hasta que el Juez aprueba la adopción a favor de la comitente, si es que llega a darse dicha aprobación por ser de interés para el menor, ello aunque el óvulo sea de donante -y no de la gestante-, y peor aún, ello aunque el óvulo lo haya puesto la comitente.

En cambio, si algún día llegase a entrar en vigor una ley de GpS por la que los comitentes sean reputados legalmente padres desde la concepción, sin necesidad de adopción (la Proposición de Ley de la Asociación para la gestación subrogada en España –PL AGS-, de 2016, y la Proposición de Ley del grupo parlamentario de Ciudadanos –PL CC-, de 2017, acogen dicho paradigma neosubrogacionista, por el que “en ningún momento se establecerá vínculo de filiación entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer”), la gestante no debería poder abortar a un hijo legalmente ajeno, a menos que exista una razón adecuada; más aún si la gestante tiene prohibido poner el óvulo -como sucede con la PL CC-; y más todavía si el o los comitentes deben aportar algún gameto -como sucede con la PL CC-. Perdonen la autocita, pero traté de denunciar la contradicción de dichas Proposiciones de ley al atribuir la paternidad a los comitentes desde el origen y, sin embargo, conceder a la gestante el derecho a abortar, en mi artículo “aborto voluntario en la gestación subrogada (según la Proposición de Ley de Ciudadanos)”, publicado en 2018 en la web notariosyregistradores.

Además, lege data, siendo ilícito el convenio de GpS en España, los comitentes no serán oídos cuando reclamen ante los tribunales que la gestante que aborte les indemnice los daños sufridos (nemo auditur propriam turpitudinem allegans, principio general del Derecho que inspira los artículos 1305 y 1306 del Código Civil), y si la gestante ha percibido dinero, sea resarcitorio, sea remuneratorio, no pueden los comitentes reclamar la devolución (in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis). En cambio, cuando, lege ferenda, el convenio de GpS sea lícito contrato, si llega el caso, los comitentes ya podrán exigir ante los tribunales que la gestante que aborte les indemnice los daños sufridos si falta dicha razón adecuada y si se lleva a cabo el aborto sin el consentimiento de los comitentes (¿cabrá el consentimiento anticipado en el propio contrato de GpS?).

La PL AGS en su artículo 5.3 prevé que “si durante la gestación subrogada se produjese alguna de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la ley”. Pero, artículo 5.4, “si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el artículo 14 de la referida Ley orgánica 2/2010, deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación”. El art. 6 exige prever en el contrato -a “celebrar” ante notario- la “compensación económica que percibirá la mujer gestante por subrogación, y forma y modo de percepción”, luego permite la PL la gestación remunerada.

Los dos apartados se refieren a supuestos bien distintos: el 5.3 a la interrupción del embarazo “por causas médicas” del art. 15 de la Ley orgánica 2/2010, es decir, por grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, graves anomalías en el feto, o anomalías fetales incompatibles con la vida, o enfermedad del feto extremadamente grave e incurable. En cuyos casos, tiene la PL AGS por justificada la decisión de abortar tomada por la mujer y, en consecuencia, renuncia la Proposición a exigirle a la gestante la devolución de dinero, ni la indemnización a los comitentes. En cambio, el 5.4 alude a la “interrupción del embarazo a petición de la mujer” dentro de las primeras catorce semanas, en que no hay que aducir razón alguna, en cuyo caso no se justifica el aborto y la consecuencia es la señalada: la abortante reintegrará económicamente a los comitentes.

En cambio, la PL Ciudadanos establece, art.5.1. que “la gestación por subrogación no podrá tendrá carácter lucrativo o comercial, sin perjuicio de la compensación resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante”, compensación que regula estrictamente el apartado 2 del mismo artículo. Como se ve, la PL AGS habla de compensación económica –que comprende remuneración e indemnización-, donde la PL CC lo hace de compensación resarcitoria -mera indemnización-. Y la PL CC art. 6.2 prescribe que “las disposiciones de la presente Ley ni modifican, ni derogan los derechos que a la mujer le reconoce la legislación general, en particular, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, remitiendo al derecho al aborto vigente, sin distinguir entre el aborto ad libitum del art. 14 -en el que la indemnización es indubitadamente exigible-, y el de causas médicas del art. 15 Ley orgánica 2/2010 -en el que no cabe pedir resarcimiento-.

La mayoría de los subrogacionistas abogan, pues, para que, para abortar un hijo ajeno, la gestante deba una de tres: o contar con la anuencia de los comitentes, o justificar su decisión -con razón adecuada- o indemnizar. Razonan de modo que, ya que no se le puede prohibir el aborto a la gestante bajo la Ley vigente de 2010, y ya que no parece que se puede volver al régimen del aborto de 1985 –abortar sólo si hay justa causa-, que al menos que le resulte –económicamente- prohibitivo abortar a la gestante.

En cambio, Beatriz Gimeno, en el citado blog, sostiene, con radicalidad ultraabortista, que la mujer debe poder abortar no ya sólo sin necesidad de asentimiento de los comitentes, ni sin explicación alguna sino sin tener siquiera que indemnizar a nadie. En particular, en el caso de GpS, según ella, ningún daño ha de resarcir a los comitentes, ni daño económico, aunque hayan desembolsado mucho dinero en la gestación –especialmente, si la GpS es remunerada-, ni daño moral, aunque hayan puesto ambos o uno de ellos gametos. La bloguera decreta que la cuestión “no tiene nada que ver con la composición genética del embrión o del feto” porque la mujer también aporta biología al gestar. Según ella, de lo contrario, el derecho al aborto está en peligro, al menos, para las mujeres que no sean ricas.

En esta línea, Ignacio F. Benítez Ortúzar, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén, en su artículo “Maternidad subrogada e interrupción voluntaria del embarazo”, incluido en la obra colectiva “Gestación subrogada, principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas; su evolución y consideración (1988-2019)”, editado por Dykinson,SL. propone que la GpS en España lege ferenda únicamente pueda ser altruista, no sólo por la mercantilización que supone del cuerpo de la mujer la GpS remunerada, sino también porque, de ser remunerada, la gestante podría verse constreñida a no abortar a fin de poder cobrar la remuneración aplazada al término del embarazo o de no tener que devolver la remuneración ya percibida.

Repárese en que si ha de justificarse el aborto en caso de GpS -como exigen los defensores de la GpS-, entonces deberá justificarse siempre y en cualquier otro caso, es decir, también en el de embarazo por coito ordinario o por técnica de reproducción asistida sin GpS. Y es que si sólo hubiese de darse una justa causa para abortar en las gestaciones para otros, quedaría demasiado a las claras y sin tapujos la incómoda vergüenza de que en este país sólo se defiende la vida de los concebidos cuando interesa a los adultos implicados -la gestante y los comitentes-; es decir, que dicha vida del nascituro sólo tiene un valor extrínseco -el que le quieran dar dichos adultos interfectos-, que no en sí mismo y por sí mismo. En otras palabras, que sólo quien tiene padrino, se bautiza. Pero, ¿acaso tiene mayor dignidad humana un feto gestado para otros sino que el gestado para sí?. Beatriz Gimeno ve esta misma deriva cuando señala que “una vez que admitimos que para abortar hace falta “una buena razón”, que la voluntad de la gestante ya no es suficiente, entonces “¿qué más da que sea un contrato mercantil –sic- o que haya de justificarse ante una autoridad religiosa o política?”.

Para calibrar la magnitud de la contrarreforma que supondría en nuestra nación la vuelta al abortismo de 1985 por obra del subrogacionismo, no debe olvidarse que todo un Ministro de Justicia hubo de dimitir por atreverse a plantear la reforma del régimen del aborto en España en punto sólo al supuesto eugenésico, para colocar en pie de igualdad a los discapacitados con los capacitados, de modo que los primeros sólo pudieran ser descartados a petición de las gestantes vía aborto durante las primeras 14 semanas de embarazo en lugar de las 22 actuales -y las 40 semanas de todo embarazo si la enfermedad es extremadamente grave e incurable o la anomalía es incompatible con la vida-. Tamaña osadía fue todo un casus belli.

Además, la propuesta subrogacionista de tener la abortante que indemnizar a los comitentes si le falta razón adecuada para abortar, tendría un calado mucho más hondo de lo que parece: Beatriz Gimeno lo señala cuando afirma que “si se asume que quien ha puesto material genético en el embarazo puede exigir ante un tribunal que se le indemnice por daños y perjuicios, esto obviamente es aplicable a cualquier padre genético y deja a las mujeres a merced de éstos respecto a su voluntad de autorizar o no el aborto, o, como poco, de dificultárselo, de judicializar el tema”. Como se ve, una GpS lícita podría dar al traste no ya con el aborto del hijo gestado para otros (GpS), sino con todo aborto, también del gestado por una mujer para sí. Pone de manifiesto el tan inexplicable ninguneo legal del varón en el aborto del hijo de una mujer casada o de una mujer que conviva en unión de hecho more uxorio con un hombre, es decir, el olímpico desprecio actual hacia el presunto o presumible padre de la criatura.

Ahora bien, la defensa de la vida humana en ciernes de un embrión o feto no puede quedar a merced de los adultos implicados –al albur de que asientan o no al aborto los comitentes en la gestación para otros, o haga lo propio el padre biológico en la gestación para sí; o de la disuasión para abortar que entraña el derecho de los comitentes o del padre biológico a ser indemnizado con dinero- sino que debe ser un fin en sí mismo, y la única vía para garantizarla es la vuelta al régimen penal del aborto de 1985, eliminando el eugenésico -por ofensivamente discriminatorio para los discapacitados- y el del riesgo para la salud psíquica de la gestante -por no ser razón suficiente y por haber supuesto un coladero desde 1985 hasta 2010-, un retorno que la GpS está poniendo en evidencia que resulta mucho más razonable que el ultraabortismo vigente de 2010 -nótese que el artículo 145 del Código Penal impone una mera multa a la mujer que aborta en la semana 39 sin aducir siquiera causas médicas-. Ha de ser el Ministerio Fiscal el que asuma la protección del derecho fundamental de “todos” a la vida –artículo 15 de la Constitución española- cuando los demás adultos involucrados no velan por el concebido.

En su magnífico artículo “del horror a la complacencia”, el notario Manuel González-Meneses, denuncia la absoluta trivialización de la acción de abortar que ha traído consigo la ley de 2010 (el paso de un aborto de supuestos a un aborto de plazos), al negar el otro término del conflicto (la vida del concebido), negando así el conflicto moral en que se debería debatir toda gestante (vida del hijo versus vida de la propia gestante, o versus dignidad de la gestante vulnerada por una violación, etc), abandonando la visión trágica del asunto que estaba presente en la famosa sentencia del Tribunal Constitucional (1985) que avala la ley de ese mismo año: resolución que parte de la consideración de la vida humana desde su inicio en la concepción como un bien jurídico que debe ser protegido necesariamente por el ordenamiento con la sanción penal; no obstante, declara el TC que en determinadas situaciones excepcionales en que este valor entra en conflicto con otros valores también protegidos constitucionalmente está justificada la exención de la responsabilidad penal.

El Tribunal Constitucional, con su ominoso silencio de más de diez años al negarse a resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley de 2010, está tácitamente refrendando como acorde con la Constitución dicho nuevo paradigma legal: no se explica si no cómo deja pasar un día más sin pronunciarse explícitamente; cuando lo haga, si llega a hacerlo, seguramente desmentirá que esté cambiando de hecho su propia jurisprudencia, con la fútil excusa de que la ridícula información que ha de recibir la gestante –ex artículo 14 Ley 2010- tres días antes de abortar sobre los “derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad” entraña suficiente garantía para el bien jurídico que es la vida del concebido, sin necesidad de respuesta penal alguna, y aunque no haya invocación de conflicto alguno por parte de la gestante al tomar la decisión de abortar. Benítez Ortúzar, en su citado artículo, propone lege ferenda que dicha información previa se extienda a recordarle a la gestante en caso de GpS acerca del contrato que ha firmado, como si la gestante tuviese tan mala memoria que pudiese haberse olvidado de que gesta para otros.

La GpS constituye, a mi juicio, un mal en sí misma, mas no hay mal que por bien no venga y, como he tratado de exponer, está ayudando a desenmascarar la maldad aún mayor que supone el vigente abortismo de 2010.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez. Madrid, a 24 de octubre de 2020.

ENLACES:

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DOCTRINA DGRN Y TS. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA

PROPOSICIÓN DE LEY EN PDF

PROPOSICIÓN DE LA ASOCIACIÓN POR LA GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA

LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo

LA DOBLE MATERNIDAD