Orden europea de detención

Admin, 04/06/2018

LA CABALGATA DE LAS VALKIRIAS: ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN.

(de bello sociale)

Antonio Ripoll Jaen

Notario 

Sumario:

 

RESUMEN: La orden de detención europea, caso Puigdemont, conocida como Euroorden, aparenta un conflicto jurisdiccional entre Alemania, España y otros Estados. No existe tal conflicto ni duplicidad de juicios, aunque la euroorden ha resultado fallida.

Palabras clave: Euroorden, Puigdemont, España, Alemania.

ABSTRACT: The European arrest warrant issued for the Puigdemont case as executed manifest a jurisdicctional conflict between Germany, Spain and other Member States. There is no such conflict, no duplicity in trials, though the arrest warrant has resulted in a fail.

Key words: European- arrest, Puigdemont, Spain, Germany.

I.- Introducción.

El pasado mes de octubre publiqué en wwwnotariosyregistradores.com un trabajín -que no mas- bajo el titulo “Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo”, articulo este que tal vez no fue bien recepcionado (1) y sospecho que por concurrir en él las siguientes circunstancias, unas abiertamente declaradas y otras solo insinuadas y así me pareció una vez publicado, leído y por mi releído:

1.- La agresividad de su titulo, ¿fraude legislativo? y referido al Estado, se me antoja un poco fuerte.

2.- La inestabilidad e inseguridad jurídica que en si mismo provoca, incluso en el ámbito registral. “Los asientos del Registro…están bajo la salvaguardia de los Tribunales”, sí, desde luego, pero… ¿qué dirá el Tiempo al que me referiré después?

3.- La ligereza en su redacción y cuya urgencia no se justifica por el “Gobierno Legislador”. Me refiero ahora, claro está, al RDL 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, autorizando al órgano de administración, salvo prohibición estatutaria, para el cambio de domicilio social, incluso con carácter retroactivo especial (2), ignorando, casi por completo, los derechos individuales del socio, al exigir para su restablecimiento –de la prohibición- nueva junta, escritura e inscripción con los gastos y demoras que todo ello conlleva.

4.- El posible animus laedendi que transpira esa norma, aunque no fuera ese el propósito de sus autores, pero lo cierto es que se ha perjudicado a un sector territorial muy importante de la economía nacional.

5.- La posible aplicación anticipada e irregular del art. 155 de la Constitución, aprovechando, tal vez, con este fin, que el art. 149.6ª del mismo texto constitucional confiere competencia exclusiva al Estado en la legislación mercantil, manifestada esa competencia, en nuestro caso, en el RDL que en su día comenté.

6.- Los intereses en juego, de efectos insospechados y que pueden afectar incluso a lo que se puso de moda en llamar operadores económicos

Y ya termino con esta introducción, no sin ignorar que el RDL, entonces objeto de nuestra atención, fue convalidado por acuerdo de las Cortes.

¿Terminarán así y aquí las cosas? Así lo deseo pero algo me dice que no. El Tiempo ha sido convocado y dará su inexorable respuesta.

¿Qué efectos produciría una posible cuestión de inconstitucionalidad? ¿Qué de prosperar? ¿Nulidad? ¿Efectos retroactivos? ¿Particulares o universales? Y ¿qué de la seguridad registral?

 

II.- La materia a tratar.

No voy a seguir hablando del RDL referenciado y entonces ¿por qué traerlo a colación? La respuesta es bien sencilla, porque está presente en aquel, aunque se silencie, España y Cataluña, como entidades en unidad territorial y sujetas a la única soberanía del Estado, aunque bien diferenciadas con tintes nacionales que no hay que obviar; entidades todas que tienen su origen en los antiguos reinos, principados y señoríos hispanos, todavía subsistentes con los Austrias, mutilados por los Borbones y cuyos vestigios se encuentran hoy en los derechos forales y en los entes autonómicos, que no son necesariamente identificables ya que no todos estos tienen competencia legislativa en materia civil, foral o especial, conforme al art. 149.8º C , con la singularidad, dentro de ellos, que representa el Fuero de Baylio.

En este tiempo procesal, ahora y aquí, las cosas se complican al hacerse presente un nuevo sujeto, Alemania, precedida por Bélgica y Reino Unido a los que aludiré después.

En directo: Conflicto, en principio, entre España y Alemania, en dimensión jurídica de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, referido a estos Estados, complicando las cosas un ente autonómico, Cataluña, y un Land, Schleswig-Holstein, con la presencia indeleble, de momento, de la UE.

En concreto: caso Puigdemont, cuyos sujetos en posible conflicto son España y Alemania por cuestión jurisdiccional; con esta calificación estoy anticipando ideas.

¿Derecho Internacional Privado? Tal vez mejor Derecho Conflictual ya que así soslayamos la ardua tarea de dilucidar la naturaleza del Derecho Internacional Privado, aunque mantenemos el clasicismo por razones de utilidad. Pero un Derecho Conflictual conceptualmente nuevo en cuanto acoge tanto a lo público como a lo privado, según la explicación que sigue.

El Derecho Internacional, a secas, además de regular las relaciones entre estados soberanos y de regular aquellos hechos jurídicos que sobrepasan su competencia territorial –léase soberanía-, se manifiesta en conflictual cuando nos encontramos ante una relación jurídica compleja, por tener varios puntos de conexión, lo que exige determinar el régimen jurídico aplicable a esa relación jurídica, que será competencia del Derecho Internacional Público cuando esa relación este en la esfera del Derecho Público, como sería el Derecho Penal, y del Derecho Internacional Privado cuando esa relación sea privada, como puede ser el Derecho Civil o el Mercantil..

El primer supuesto afecta directamente a las relaciones entre Estados, sujetos de Derecho Público por antonomasia, al paso que el segundo supuesto afecta a las relaciones entre sujetos de Derecho Privado, particulares, sean personas físicas o jurídicas -incluso Estados y Entes subordinados en sus relaciones de Derecho Privado- bien entendido que la presencia de los Estados está siempre presente o latente en uno y otro caso, directa o indirectamente, lo que explica que ambos derechos no constituyen compartimentos estancos y están comunicados entre si, por lo que los principios en que respectivamente se inspiran pueden enriquecer a los propios, al menos en sede interpretativa, llenando así las lagunas legales que puedan sobrevenir.

Público o Privado tanto por razón de los sujetos de la relación jurídica como por razón de la materia, en definitiva, subjetiva y objetivamente y siempre en relación con los límites territoriales a los que se circunscribe la soberanía de los Estados y sus Ordenamiento Jurídicos.

Los ejemplos son innecesarios por evidentes y sobradamente conocidos.

No cabe la menor duda de que los Lands y los Entes Autonómicos son sujetos de Derecho Público, aunque con muy distinta intensidad, más los primeros, que son Estados Federados, y menos los segundos, sean naciones o nacionalidades, por carecer de soberanía.

Resumo lo expuesto, apartándome de la doctrina clásica, afirmando que en las relaciones internacionales existe un Derecho Conflictual que se manifiesta en Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, diferenciándose entre ellos por razón de los sujetos y de la materia conflictual, conforme a los criterios antes expuestos.

III.- La Euroorden de detención.

Así conocida popularmente y que está regulada por la decisión marco del Consejo de la Unión Europea 13/junio/2002, 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, modificada por la de 26/febrero/2009, 2009/299/JAI e incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico por la Ley 3/2003, de 14 de marzo y posteriormente modificada por la ley 23/2014, de 20 de noviembre.

La DM está precedida de una exposición de motivos a la que sigue el texto articulado a cuya síntesis paso.

Son tres los motivos determinantes, aparentemente, de esta Decisión Marco de la UE:

1.- El reconocimiento de que todos los Estados miembros de la Unión, aunque con Ordenamientos Jurídicos singulares y propios de cada uno de ellos, respetan los principios que inspiran el Tratado constitutivo de la Union, o cuanto menos no los infringen, como no puede ser de otra forma, pues de lo contrario no hubieran sido admitidos a formar parte de la Union misma;

2.- La mutua confianza entre dichos Estados miembros y que es consecuencia del reconocimiento anterior, salvo las excepciones, mejor garantías, que en algunos casos pueden exigir los Estados destinatarios de la Euroorden; de ello se deduce que hay una tacita presunción de que las resoluciones judiciales de todos los Estados miembros son conformes a derecho, al propio y al de la Union, derechos que necesariamente han de ser compatibles entre sí;

3.- Arbitrar un procedimiento rápido, alejado de los clásicos convenios de extradición, con la finalidad de que las resoluciones judiciales, de carácter penal, incluidas las preventivas privativas de libertad, puedan ser ejecutadas cualquiera que sea el territorio de la Union donde se encuentre el delincuente, investigado o imputado cuya detención y vuelta al lugar de origen se pretende, al territorio donde se cometió el delito por ser más precisos.

Lo expuesto permite afirmar que la Euroorden es una consecuencia obligada de la supresión de fronteras entre los Estados Miembros y del principio de la libre circulación y reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, aunque con las garantías administrativas y jurisdiccionales que la DM regula en función de la naturaleza del delito que se persigue, sanciona o penaliza.

Así resumimos la Exposición de Motivos, lo que nos permite ya pasar al examen del texto articulado que se divide en cuatro capítulos en los que se integran 35 artículos, con la siguiente sistemática:

Capitulo 1.- Principios Generales. Arts 1-8.

Capitulo 2.- Procedimiento de entrega. Arts 9-25.

Capitulo 3.- Efectos de la Entrega. Arts 26-30.

Capitulo 4.- Disposiciones Generales y Finales. Arts 31-35.

Cierra y concluye la decisión marco un Anexo que contiene un formulario para solicitar la orden europea de detención.

Así las cosas ¿Qué es una Euroorden?, contesta a ello, con meridiana claridad, el art. 1.1.:

“La orden de detención europea es una resolución judicial dictada por un Estado miembro con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad.”

Conforman la Euroorden los siguientes elementos:

1.- Subjetivos: Autoridad judicial del Estado emisor y del receptor, con la necesaria e inevitable intervención de las autoridades administrativas a efectos de ejecución material;

2.- Objetivos: Que el tipo delictivo sea uno de los previstos en el art. 2.2., en cuyo caso la resolución judicial es de mera homologación, comprobación o declarativa (sin control de la doble tipificación de los hechos); para el supuesto de que el tipo no figure en la lista se faculta al Estado receptor, a través del órgano judicial, para la calificación del tipo, comprobando si es asimilable al previsto en su ordenamiento penal, supuesto en el que la resolución judicial será constitutiva;

3.- Formales: Que efectivamente se dicte resolución judicial admitiendo o aceptando la euroorden y se observe el procedimiento para su petición y ejecución, respetando el Estado emisor las limitaciones que establezca la resolución judicial del Estado receptor, todo ello sin perjuicio de ulteriores recursos; pero el efecto procesal más importante y que es fundamento causal de todo lo anterior, es que el Estado emisor de la euroorden, haya dictado orden de detención o auto de procesamiento que la implique, conforme a su sistema procesal, la clásica busca y captura, en su propio territorio, resolución que ha resultado fallida por encontrarse el presunto delincuente en territorio de otro Estado perteneciente a la Unión, el receptor de la orden.

Quiero insistir en este último apunte porque al ser causal reviste importancia singular. ¿Qué otra cosa no significa el texto que entrecomillo del art. 1.1?

“La orden de detención europea es una resolución judicial … para la detención y entrega de …una persona buscada para el ejercicio de acciones penales …”.

A fortiori, si no hay orden de búsqueda, documentada, en todo el territorio del Estado emisor, no puede prosperar la euroorden, que tiene carácter subsidiario para el supuesto de que esa búsqueda en territorio propio resulte fallida.

Sin búsqueda previa en el Estado emisor no puede prosperar la euroorden, que siempre ha de ser posterior a esa búsqueda.

 En un intento de desbrozar la DM, aclaratorio del tema que nos ocupa, creo conveniente hacer las puntualizaciones que siguen, aun reconociendo que soy reiterativo:

1.- Desde un punto de vista subjetivo se precisan los conceptos del Estado Miembro Emisor y del Estado Miembro Receptor, de la Euroorden, que es dictada por la autoridad judicial emisora y conocida, positiva o negativamente, por la autoridad judicial de ejecución.

Con carácter coordinador y delegatorio está la Autoridad Central de los respectivos Estados, autoridad que es meramente facultativa para los Estado Interesados; coordina, con carácter registral y burocrático, la Secretaria General del Consejo.

Hemos de mencionar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto es el competente para conocer de la más que probable cuestión prejudicial interpuesta por España.

2.- Desde un punto de vista objetivo es de señalar que la entrega de la persona detenida puede ser condicional y limitada a algún o algunos delitos, salvo que el detenido o buscado otorgue su consentimiento a la detención o renuncie a la tipicidad o especialidad penal o deje transcurrir 45 días si habiendo tenido ocasión de abandonar el Estado miembro al que hubiere sido entregado no lo hiciere o hubiere regresado a dicho territorio después de abandonado.

Las limitaciones impuestas por el Estado Miembro de Ejecución obligan al Estado Emisor.

3.- Desde un punto de vista formal han de cumplirse todas las garantías que exige la norma y las previstas para los Estados miembros de transito.

El consentimiento de la persona detenida o buscada ha de constar siempre por escrito y con todas las garantías.

He creído conveniente estas aclaraciones o puntualizaciones porque el delito de rebelión –y puesto en entredicho el de malversación de fondos públicos- no ha sido aceptado por la autoridad judicial de ejecución, al menos de momento, de ahí que haya aludido a los condicionamientos, limitaciones y puntualizaciones impuestos por la autoridad judicial de ejecución.

Desde una perspectiva de política jurídica, de lege data y de lege ferenda, la DM me sugiere una crítica desfavorable y ello por los motivos que denuncio y enumero:

1.- Muy por el contrario de lo que se dice en su exposición de motivos, el texto está basado en la desconfianza de la Unión Europea hacia todos los Estados Miembros, al exigir una serie de garantías para la ejecución de la euroorden, garantías estas que, la mayoría de ellas, deben presumirse existen en todos los Estados democráticos, incluida desde luego España, pues de no ser así esos “Estados sospechosos”, por la pobreza de su Ordenamiento Jurídico, no formarían parte de la Unión.

2.- El art. 33, al incluir en la DM a Gibraltar, lesiona los intereses de España y la conceptualidad jurídica ya que el peñón (con minúscula) no es Estado ni forma parte autónoma de la Unión Europea.

Y concluyo este apartado no sin antes reconocer que el término “Euroorden” es una cacofonía, pero lo acepto y uso por haberse impuesto en los medios de comunicación social y en la práctica del foro. El Derecho y sus manifestaciones normativas está y tiene su razón de ser para servir a las personas y no éstas al Derecho que deviene así en instrumento para la paz social. Tardíamente he tenido conocimiento de un tertius genus de Derecho que es el “Derecho Usual” (3), que no se confunde con el Derecho Consuetudinario ni el Popular de Costa, siendo ese Derecho Usual una adaptación de la conceptualidad de la norma escrita al buen saber, entender y castiza comprensión de la gente a la que se dirige. El Notariado ha sido un instrumento decisivo para este fin en el mundo rural y lo es especialmente hoy en lo que podría denominarse “urbanismo crediticio”. La socialización del lenguaje jurídico está ya proxima.

IV.- Hechos.

Los hechos acaecidos en Cataluña el último cuatrimestre del pasado año y en lo que llevamos transcurrido del presente, sobradamente conocidos, determinan la condición de sujeto investigado -hoy procesado- del President Puigdemont por los presuntos delitos de malversación de fondos públicos y rebelión –con la posibilidad de conspiración para la rebelión-, su posterior abandono del territorio español, ¿fuga?, su primera residencia en Bruselas, la fallida euroorden de detención y, tras diversos viajes, su detención en Alemania atendiendo a nueva euroorden de detención dirigida a las autoridades alemanas.

Iniciado el procedimiento correspondiente, el Alto Tribunal del Land de Schleswig-Holstein dicta resolución, al parecer “provisional” (¿?), denegatoria de la solicitud de detención por no existir, a juicio del Tribunal, delito de rebelión y ponerse en entredicho el de malversación de fondos públicos. En definitiva, la euroorden queda provisionalmente fallida.

En el ínterin autorización del Senado para que el Gobierno de la Nación pueda aplicar el artículo 155 de la Constitución, lo que efectivamente se hace, procediendo el Gobierno a la convocatoria de nuevas elecciones en Cataluña que dan un resultado electoral muy similar al de la anterior legislatura.

Culmina el proceso político-autonómico –no el judicial- con el nombramiento del Sr Torra como President de la Generalitat , proceso – no procès– que abre la puerta al nombramiento de nuevo gobierno lo que supondrá la necesaria suspensión del art. 155 y vuelta a la normalidad.

Y así nos despertamos cada mañana con nuevos hechos jurídicos difíciles de asimilar pero… ¡ahí están!

V.- Derecho: Naturaleza jurídica.

La naturaleza jurídica conflictual viene determinada por dos circunstancias; es la primera la concurrencia de dos Estados, España como emisora de la euroorden de detención y Alemania como destinataria de la misma, involucrándose en esta circunstancia subjetiva otros dos subsujetos, el Land alemán Schlerswig-Holstein y el Ente Autonómico Catalán, con un matiz diferencial, no de escasa importancia, cifrado en que el Land es Estado y el Ente Autonómico no; es la segunda, impuesta por los hechos, circunstancia objetiva, la presunta existencia de dos delitos, malversación de fondos públicos y rebelión (con la posibilidad hoy de tentativa para la rebelión), por lo que se hace presente la materia penal.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que subjetiva y objetivamente estamos ante el Derecho Internacional Público, esa es la naturaleza jurídica de esta materia conflictual, con una peculiaridad cifrada en que la litis viene regulada por la DM a la que se hizo referencia, cuyo examen, en lo que afecta al caso, es obligado, procediendo para mejor claridad al siguiente desglose:

1.- Los delitos que motivan la eurorden no son ninguno de los enumerados en el art. 2 por lo que el procedimiento exprés no es procedente.

2.- Lo anterior hace transito al grave problema de la doble y reciproca calificación entre las legislaciones concurrentes del Estado emisor y receptor, lo que constituye la verdadera fuente del conflicto legislativo y -aparentemente- jurisdiccional.

3.- El Estado emisor ya hizo su calificación, entendiendo que concurrían los presuntos delitos mencionados y fundado en ellos emitió la euroorden, por lo que la calificación hace transito ahora al Estado receptor que deberá tener en cuenta, además de otros criterios, de innecesaria enumeración, estos:

3.1.- No ejecutará obligatoriamente la euroorden cuando, conforme al art. 3.3:

“… la persona que sea objeto de la orden de detención europea aun no pueda ser, por razón de su edad, considerada responsable penalmente de los hechos en que se base dicha orden, con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución (el receptor de la orden).

¿Recuerda esto a la excepción de orden público? Evidentemente sí, con carácter obligatorio, bien entendido que la causa mencionada no está presente en el caso de autos. Es esta una excepción de orden público de la UE.

El precepto mencionado y transcrito, merece, prima faciae, una crítica desfavorable, pues son otras muchas las causas que, además de la edad, pueden ser eximentes de la responsabilidad penal, sin embargo, una lectura más reposada nos va a permitir fundamentar la tesis que en este trabajo se mantiene.

3.2.- No se ejecutará facultativamente la euroorden cuando, conforme al art. 4.1):

“… en uno de los casos citados en el apartado 4 del artículo 2, los hechos que motiva la orden de detención europea no fueren constitutivos de delito..”

Estos son los del 4.2:

“Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación de los mismos.”

Interpreta este último apartado el mismo artículo 2.2 que el mencionar los delitos de la euroorden exprés dice respecto de ellos esto:

“… sin control de las doble calificación de los hechos…”.

Vuélvese en este caso a aplicar la excepción de orden público pero con carácter facultativo y local.

Es de llamar la atención que esta excepción de orden público, a diferencia de la anterior, es respecto al Estado receptor de la Euroorden y su ley material, por permitir su alegación la misma DM.

 Y es este nuestro caso en lo que al land alemán afecta, la calificación que, conforme a su derecho, haga de los hechos, siendo mas precisos, si conforme al Código Penal Alemán los hechos que el Estado emisor denuncia son constitutivos de delito y de qué tipo delictivo y para el caso de que no lo sean excepcionar, facultativamente, la aplicación de la DM y de la misma euroorden.

La “doble calificación de los hechos” implica, supone y provocada estas consecuencias:

1ª.- Que el tipo delictivo alegado por el Estado emisor de origen tenga su correspondiente o similar en el Estado receptor (no otra cosa significa “sin control de la doble calificación de los hechos). La ausencia de la equivalencia de tipos es suficiente por si sola para enervar facultativamente la euroorden, pero no lo es el que tengan distinta denominación como efectivamente ocurre en Alemania..

2ª.- Que la calificación de los hechos supone apreciar la prueba de los mismos para lo que es competente, desde luego, el Estado emisor, pero también el Estado receptor, circunstancia esta que parece olvidarse. Me explico, si existe equivalencia de tipos pero esta calificación de los hechos es negativa, no prosperara tampoco, facultativamente, la euroorden.

3ª Para que prospere la euroorden se exige la concurrencia de los dos requisitos antes apuntados, pero basta con que uno solo no concurra para que esta, facultativamente, decaiga.

4ª.- Que esta doble calificación exige, conforme a la jurisprudencia del TJUE, generosa elasticidad en su interpretación, lo que también parece olvidarse.-

Los olvidos denunciados, vistos los hechos como se desarrollan, afectan a los dos Estado, al de origen y al destinatario de la euroorden.

Llegados a este punto se precisa un examen mas pausado y teórico de la cuestión que nos ocupa a fin de obtener unos efectos prácticos y legitimar las distintas posiciones de los Estados involucrados, en un intento de conciliación de las mismas, pues es esa la meta que se propone este trabajo.

VI.- Calificación: Tesis Iusprivatista.

Decía en mi trabajo mencionado al iniciar estas letritas que una de las características de la obra de Francisco Suarez S.I, en su vertiente jurídica, es la de abordar problemas de Derecho Público con instrumentos de Derecho Privado, y más público que la sucesión en la Jefatura del Estado no hay otro que el Estado mismo.

En efecto, vacante la Corona, el poder pasaba, según la tesis teocrática, de Dios al Príncipe; según la nueva tesis suareziana, el poder se transmitía de Dios al Pueblo y de este al Príncipe en virtud de un contrato al que posteriormente el P. Mariana denominó contrato de empleo.

 Soluciones de Derecho Privado para un tema de Derecho Público; la Tesis Contractual del Poder que tanta repercusión tuvo en las casas reales europeas, provocando una clara animadversión hacia la Compañía de Jesús, con las expulsiones de la Orden que más tarde se desencadenaron.

Y es que aquí y ahora nos encontramos con un problema de Derecho Internacional Público por concurrir dos Estados –España y Alemania- y ser la materia conflictiva sus respectivos ordenamientos penales, con la peculiaridad, ya denunciada, de la DM que al remitirse a la “doble calificación de los hechos” exige hablar de esta figura, la calificación.

La calificación es una figura típica del Derecho Conflictual en su vertiente de Derecho Internacional Privado, bien entendido que al figurar en el título preliminar del CcE es aplicable a todas las ramas del Derecho, sin perjuicio de sus respectivas especialidades; pero tampoco hay que obviar que esta figura tiene su sede en un cuerpo privado por antonomasia, el Código Civil Español.

Consiste esta figura en determinar la naturaleza jurídica de un hecho con varios puntos de conexión, sean estos puntos estrictamente jurídicos o meramente espaciales, para el caso de que la lex fori (la que conoce del asunto, del hecho) remita al derecho extranjero.

Aunque tenga la calificación indudables afinidades con otra figura, la Naturaleza Jurídica, no se confunden y podría afirmarse que aquella es una manifestación especifica de esta, determinada por su carácter general y por versar o tener su objeto en normas, sean estas procedentes de la ley o de la autonomía de la voluntad privada, al paso que la calificación versas sobre hechos con la finalidad de determinar su naturaleza jurídica y en consecuencia la ley extranjera aplicable a los mismos.

El art. 12 CcE regula el tema, precepto del que transcribo lo que sigue:

“1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la legislación española.

5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.”

El criterio de la norma es atribuir la competencia a la lex fori, calificar conforme a su derecho material, al Derecho del Juez que conoce del “asunto extranjero”, por remitir sus normas conflictuales a ese Derecho, no a sus normas conflictuales salvo que estas remitan (reenvío art. 12.2 CcE) al material de la lex fori.

Y trasladándonos a lo factico este es el iter:

1.-Primera calificación Lex fori (autoridad judicial que conoce del asunto en su plenitud) lo es la española que ya calificó los hechos, conforme a su legislación, como no puede ser de otra forma, en el procedimiento correspondiente y los debe reiterar en la orden europea de detención. Estamos, desde el punto de vista conflictual, ante una calificación impropia, porque el asunto es interno hasta que se transmita la euroorden. El español no es el tribunal que está conociendo del Derecho extranjero.

2.- Segunda calificación lex fori (autoridad judicial extranjera que conoce los hechos (parcialmente, como se verá después)) que lo será el Land, receptor de la euroorden, que calificará conforme a su derecho material por establecerlo así la Ley de Introducción del Código Civil Alemán, ley material que está constituida por el Código Penal Alemán. Estamos ante una calificación sensu estricto.

La ley penal del Land será el Código Penal Alemán, por lo que no ha lugar a aplicar el art. 12.5. CcE.

El tribunal del Land está calificando hechos extranjeros conforme a su ley material que reitero será el Código Penal Alemán.

Dos foros, Español y Alemán, y tres normas, Española, Comunitaria y Alemana, todas ellas coincidentes conflictualmente, siempre califica la lex fori, y muy sobre todo tratándose de materia penal en la que está muy presente la territorialidad por imperativo de la soberanía y en consecuencia, caso contrario, la inevitable excepción de orden público.

Todo ello se concilia con “la doble calificación de los hechos” , con muy distinta intensidad, que permite, como no puede ser de otra forma, la Ejecución Marco.

En efecto, decía que al regular la orden exprés el art 2.2 no permitía al Estado receptor el “control de la doble calificación de los hechos” lo que permite fundamentar la tesis que aquí se mantiene con la que se logra la armonización de todas las normas y jurisdicciones concurrentes.

Este último artículo de la DM permite distinguir entre calificación de los hechos y la responsabilidad derivada de los mismos; la calificación es competencia de las autoridades judiciales españolas y alemanas, al paso que la determinación de la responsabilidad, derivada de los mismos y, en su caso, la correspondiente condena o libre absolución es competencia exclusiva de los Tribunales Españoles.

Así quedan coordinadas normas de conflicto, materiales y procesales, que se cohonestan bien con el art. 12 CcE.

Es consecuencia de todo lo anterior la inexistencia de conflicto jurisdiccional pues la materia objeto de su conocimiento y decisión no es totalmente la misma.

No existe un doble juicio, al tribunal alemán corresponde determinar si conforme a su derecho material –código penal- los hechos denunciados son constitutivos de delito y a los españoles además sentenciar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal.

La existencia de criterios distintos en la aplicación de las normas no desmerece a ninguno de los tribunales implicados y mucho menos a nuestro Tribunal Supremo cuya solvencia jurídica está más que acreditada dentro y fuera de nuestras fronteras.

Téngase en cuenta además que el Tribunal del Land lo es de un Estado, aunque sea federado; no es un tribunal local y es de muy distinta entidad y jerarquía al de un tribunal autonómico.

Los criterios distintos no humillan a nadie y máxime cuando cada tribunal dicta sus resoluciones conforme a su ordenamiento jurídico y a la conciencia de sus miembros.

La democracia debe estar también en la judicatura, criterios distintos para llegar a la máxima expresión de lo democrático que es el acuerdo al que sin duda alguna se llegará.

VII.- La violencia.

El punto de divergencia, conforme a las pruebas que constan en la euroorden y complementarias, está en si los hechos denunciados son o no violentos; disparidad de criterios, para España si, para Alemania no.

Excede del objeto de este trabajo abordar el tema de la violencia; solo diré que en el mundo en el que nos movemos, el jurídico, la manifestación más genuina de la violencia no está en la violencia física y si en los actos unilaterales contrarios al estado de derecho como es la Declaración Unilateral de Independencia y de la Republica independiente de Cataluña, vulnerando el Contrato Social origen de los Estados Modernos. (4).

Me tomo la licencia de nuevo de volver a la tesis iusprivatista, manifestada en este caso en el art. 1256 CcE:

“La valides y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.”

La tesis iusprivatista tiene, como todas, sus quiebras, véase si no el art. 1267 CcE:

“Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible…”

De aplicar este precepto la judicatura española coincidiría con la alemana pero con una consecuencia obviada, y es que al ser las fuerzas irresistibles colectivas pueden desembocar en la contradicción intelectual y en lo que nadie quiere y apuntaré en el comentario final que cierra este trabajo.

VIII.- Los otros Estados.

Al tiempo de redactar estas letras se desconoce la situación procesal en el Reino Unido.

Respecto de Bélgica la denegatoria de la euroorden por defecto procesal al no constar, según el Tribunal ad quem, la previa orden de búsqueda fallida en el Estado emisor, es bien indicativa de los prejuicios que todavía pesan en Europa respecto de España y su manipulada Leyenda Negra, lo que bien testimonia la placa existente todavía en la Grand Place de Bruselas alusiva a Felipe II y a las ejecuciones que allí tuvieron lugar y ello nos obliga a recordar la otra leyenda negra de este país motivada por su posicionamiento en la segunda guerra mundial y su manifiesta política de inseguridad jurídica y material que está sufriendo toda Europa, sin contar sus torpezas constitucionales como lo fue la abdicación real ad tempus y la prohibición de la detención nocturna aun en caso de fragrante delito.

En cuanto a Suiza se soslaya el tema por no estar comprendida en la DM al no formar parte de la UE y además por no implicar el delito de desobediencia, que se imputa a las personas que allí se encuentran, pena de prisión con lo que también queda al margen de una posible extradición.

IX.- La Cárcel de Papel.

“En la pagina 3 suele insertarse una de las secciones más representativas del semanario (La Codorniz), “La cárcel de papel”. Escrita por Evaristo Acebedo, acudirá puntualmente a su cita con los lectores desde el numero 522, correspondiente al día 11 de noviembre de 1951. En ella se encarcelaba por siete días a los personajes, entidades o instituciones que hubieran cometido delitos censurables desde una perspectiva humorística… Las condenas de Acebedo eran seguidas con interés por el público y temidas por los encausados, algunos de los cuales, haciendo gala de buen humor, llegaron a recurrir ante el director para pedir el sobreseimiento.” (5)

Pues es el caso que la Ley 15 de julio de l954 modificó el Titulo I, Libro primero del CcE en sede de Nacionalidad, reforma esta que, sobre la base de un periódico de Valencia, fue comentada de urgencia por D. Adolfo Miaja de la Muela, catedrático de Derecho Internacional Público y Privado de la universidad de Valentina.

Tuve la suerte de tener a D. Adolfo como catedrático en la década de los sesenta y recuerdo que nos comentó que fue condenado a sufrir privación de libertad en la Cárcel de Papel ya que el texto de la reforma publicado por el periódico contenía errores y a fortiori sus comentarios también.

Los medios de entonces no eran los de hoy y el acceso a las noticias jurídicas –todas- estaba caracterizado por su lentitud e inexactitud, lo que explica satisfactoriamente esta anécdota que se unía al buen humor del profesor Miaja.

Esto es lo que me dice mi memoria, ya confundida por el mucho tiempo transcurrido, aunque todavía presente.

Y esto viene a cuento porque en el tema que nos ocupa debido, por el contrario a lo antes “contado y recordado”, a lo vertiginoso y también poco fiable de las noticias, se ha de acudir a los medios de comunicación social con todos los errores y, en algunos casos, falsedades que algunos publican. Se ha echado mano de textos auténticos, como puede ser el caso del Diario de la UE, el BOE y el Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial, pero confieso que no siempre y la prensa, con la debida cautela, ha estado muy presente. Lo vertiginoso de los hechos obliga a ello.

Se une a todo ello el hecho de que los artículos de prensa tienen como autores a periodistas de reconocido prestigio y a catedráticos de Derecho Constitucional y Penal que se manejan bien en estos medios, sin abandonar el rigor científico.

Desde el punto de vista político, sin olvidar el jurídico, quiero destacar dos artículos del Notario Juan José Lopez Burniol, de aconsejada lectura, “El Capitán” y “Quien manda aquí”, publicados en la Vanguardia. ¿A caso lo político no es también jurídico? Hay quienes confunden las cosas y mantienen como única manifestación jurídica la ley.

X.- Conclusiones.

1ª.- Existe concordancia entre las normas conflictuales española y la DM de la UE al remitir ambas al Derecho material Alemán, como receptor de la orden europea de detención y su evacuación positiva o negativa, concordancia de la que también participa el sistema conflictual alemán.

2ª.- El Tribunal del Land alemán de Schleswig-Holstein, Lex fori, no se ha extralimitado en sus funciones y ha calificado los hechos conforme a su derecho material constituido por el Código Penal Alemán.

3ª.- Lo expuesto y concluido no supone un doble juicio; a los Tribunales españoles y alemán corresponde calificar los hechos (doble calificación) a los primeros para sentenciar y al segundo para evacuar la orden de detención.

4ª.- El conocimiento de la causa y dirección del proceso es competencia exclusiva de los tribunales españoles quienes sentenciaran la existencia o inexistencia de responsabilidad, en definitiva la condena, conforme al Derecho Material español o el libre sobreseimiento.

4ª De conformidad con lo expuesto la ejecución de la sentencia –condenatoria o absolutoria- que en su día se dicte es competencia exclusiva de los Tribunales Españoles.

5ª Desde un punto de vista de política jurídica, al ser, en nuestro caso, la evacuación de la euroorden no obligatoria y si meramente facultativa, por razón de los delitos alegados, debería el Tribunal Alemán haber interpretado la doble tipificación penal con más elasticidad de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de la Union Europea sobre la euroorden (6) .

6ª Así las cosas es muy probable que el contencioso termine en el Tribunal de la Unión Europea, planteando los Tribunales Españoles cuestión prejudicial.

7ª.- La cuestión Belga, aunque ajustada a Derecho, es un caso manifiesto de falta de voluntad política, impropia de un Estado perteneciente a la Unión.

 

XI.- Un comentario final.

He subtitulado este trabajo “de bello socie”, “guerra entre aliados”, ¿será el problema de hoy preludio de algo mucho mas grave? Los nacionalismos a ultranza pueden desencadenar efectos insospechados, aunque históricamente constatados; un toque de atención, respetando la legitimidad de todos los posicionamientos, es necesario así como la llamada a la concordia porque todo se puede discutir, abriendo el camino para una nueva configuración territorial de España que sirva de base a un sistema estable. (7)

A nadie nos gustaría oír un nuevo Berliner Requiem referido a Europa o de carácter mundial.

Y volviendo a la clave de humor, con la venia de Alvaro de la Iglesia y de Evaristo Acevedo, he soñado que estaba leyendo algo así en La Codorniz:

“ Resultando de los hechos anteriores probados y considerando la pésima gestión que de la crisis hispanocatalana han hechos los titulares de los respectivos gobiernos (8), central y autonómico, desprestigiándose internacionalmente, condenamos por esta nuestra sentencia a D. Mariano Rajoy Brey y a D. Carles Puigdemont Casamajó a la pena de arresto menor de siete días en la cárcel de papel”.

“Ejecútese y díctese orden europea de detención contra el fugado Sr. Puigdemont”.

“Publíquese en cualquier sitio de ninguna parte”.

Lamentablemente la Codorniz desapareció hace ya décadas y que sobre mi pesan.

Alicante 1 de junio de 2018.

Antonio Ripoll Jaen.

Notario.

NOTAS  Y ABREVIATURAS

1.- “Recepcionar” no existe en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua ni tampoco en el Maria Moliner, sin embargo creo que puede tener fácil acomodo en nuestro léxico y desde luego no se confunde con el verbo “recibir”; del contexto en el que se emplea pueden distinguirse matices diferenciales.

2.- En efecto, al modificar este RDL el art. 285.2 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, se autoriza al órgano de administración para el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional, siempre que, como no puede ser de otra forma, los estatutos no establezcan otra cosa. Hasta aquí nada que objetar, pero sí cuando la disposición transitoria única estable que “se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este RDL se hubiere aprobado una disposición contraria que expresamente declare que el órgano de administración no ostentará competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”, disposición esta que se compagina mal con el principio constitucional de seguridad jurídica y el espíritu restrictivo en cuanto a la retroactividad de las leyes.

3.- Linage Conde A., “Juan Berchmans Vallet de Goytisolo Jurista Integral”, Revista Jurídica del Notariado, abril-septiembre 2017, pg 28, Consejo General del Notariado.

4.- “Alemania obligada a entregar a Puigdemont por rebelión”, Gui8mbernat E., El Mundo 18-abril-2018, pns 34-35.

5.- La Codorniz. La revista más audaz para el lector más inteligente. Antología (1941-1978). Prologo: Antonio Mingote. Epilogo: Chumy Chúmez. Edaf Madrid 2ª edición, octubre 1998, pg 27.

6.- Vide “Euroorden y Cuestión prejudicial comunitaria” de Cienfuegos Mateo M. en La Vanguardia sábado 14 abril 2018, pag 15.

7.- Vide “ ¿Alemania ampara el separatismo” Jorge de Estaban, El Mundo, 9 abril 2018, pag 26 “ Alexis de Tocqueville, en su genial obra La democracia en América, mantiene que “no hay casi ninguna cuestión política en los Estados Unidos que no derive, más pronto o más tarde en una cuestión judicial” Semejante axioma es también válido en la actualidad en cualquier Estado Moderno, aunque con la diferencia que en algunos países únicamente se recurre a las soluciones judiciales cuando se han agotado las políticas. Por el contrario, en otros países, cualquier problema que debería resolverse mediante soluciones políticas se acaba judicializando para que lo resuelvan los jueces, sin que los políticos se estrujen las meninges ni tengan que arrostrar riegos o esfuerzos. Justamente esto es lo que ha ocurrido en los últimos años en España..”.

8.- “La alianza de los neuróticos”, Innerarity D., La Vanguardia 12-mayo-2018, pg. 26.

ABREVIATURAS

Art. – Articulo

C – Constitución Española.

CcE – Código Civil Español.

DM – Decisión Marco.

RDL – Real Decreto Ley.

TR – Texto Refundido.

UE – Union Europa.

ENLACES:

DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

ÉXODO Y RETORNO DE SOCIEDADES CATALANAS

ARTÍCULOS DE ANTONIO RIPOLL JAÉN

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN OPINIÓN

PORTADA DE LA WEB

Vista de Calanda (Teruel). Por José Antonio Bielsa

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