RESPETO INSTITUCIONAL: TAMBIÉN HACIA EL NOTARIADO
Antonio Longo
Notario de Barcelona
Con el título “Respeto institucional” se publicaba el pasado 14 de enero una columna de opinión escrita por Don Fernando Pantaleón y Don Vicente Guilarte, magistrado que ha sido el primero de la Sala 1ª del TS y vocal actualmente del CGPJ el segundo. Se refieren los autores a las críticas vertidas a la actual jurisprudencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo, “la más protectora de los consumidores que ha existido nunca”, calificada sin embargo por algunos de populismo judicial. De modo particular, condenan los autores aquellos reproches dirigidos y escritos, “no sólo por personas sin formación jurídica, sino incluso por profesionales del Derecho; llegando alguno al extremo de expresar su orgullo por la labor de los jueces (como él) que, acudiendo directamente al TJUE, habrían logrado el ideal de justicia de defender a los consumidores frente al criterio inexplicable y errático de la Sala Primera del Tribunal Supremo”. “Para permitirse opinar que unos magistrados con tanta experiencia han errado al interpretar o aplicar una ley -se dice en la columna- hay que saber mucho, o ser un ignorante soberbio”.
No se pretende aquí valorar dicha jurisprudencia –salvo en lo que se dirá-, el análisis de la cual ha sido exhaustivo, y cualquier interesado tiene oportunidad de acceder a las numerosísimas opiniones publicadas, entre las cuales, en cualquier caso, las únicas verdaderamente relevantes son las que reflexionan sobre su base jurídica, que los autores defienden frente a las muchas críticas recibidas. No puedo sin embargo dejar de recomendar, aún más por su candente actualidad, las referencias contenidas en los recientes y excelentes trabajos publicados en esta misma página por mis compañeros José Antonio García Vila (aquí) y Joaquín Zejalbo (aquí).
Tampoco se trata de interpretar cuáles son los límites existentes en su caso al derecho del juez inferior a discrepar públicamente de la jurisprudencia del TS, ni si es correcto, aunque sea tan sólo dialécticamente, restringir tal derecho a los que “saben mucho”, so pena de arriesgarse, quien no sea capaz de demostrarlo, a caer en la categoría de “ignorante soberbio”. Parecen estos, sin embargo, calificativos duros, más aún cuando los propios autores de la columna reconocen que “la mencionada sala no es infalible en la interpretación y aplicación de la ley”. Es preciso, eso sí, reconocer la procedencia de la queja si efectivamente, y como denuncian los autores, la crítica recibida incluye la acusación de infringir dicha ley a sabiendas para defender a los consumidores o al sistema financiero.
En todo caso, la denunciada falta de respeto tendría origen en el seno del propio poder judicial, o por así decirlo, “desde dentro”, y debería poder corregirse a través de los mecanismos internos del mismo. Existe en ocasiones sin embargo una falta de respeto institucional que se produce “desde fuera”, y de ello saben también mucho nuestros jueces, cuya labor es objeto de constante escrutinio y valoración. Entre esos supuestos el que resulta particularmente peligroso es el que tiene su origen en otra institución. Aquí su corrección es más difícil, y las consecuencias pueden ser irreparables. Me parece interesante reproducir las palabras de Don Rafael Iturriaga Nieva en un artículo publicado en “elcorreo.com” el día 13 de febrero de 2008, curiosamente con el mismo título: “Respeto institucional”. Dice el señor Iturriaga que “las instituciones son creaciones del legislador para cumplir unas determinadas funciones, dotadas de unos recursos humanos y materiales y de unas características definidas, entre ellas, muy significativamente, una específica posición en el entramado jurídico-institucional”. Y añade a continuación: “Ningún sistema político está preparado para enfrentarse al hecho de que una institución falte al respeto a otra. Resulta algo absurdo y monstruoso, una patología jurídica y política muy seria”.
En este punto, hay que expresar la pregunta que motiva estas notas: ¿puede hoy echarse de menos, en relación al notariado, ese imprescindible respeto institucional? Vaya por delante el obvio reconocimiento de que la actuación notarial, como cualquier otra, está sujeta a su valoración en un momento dado por los tribunales, los cuales, cuando la misma se ha probado no ajustada a derecho, así lo han declarado. Pero de lo que aquí se habla es de algo distinto, puesto que lo enjuiciado no es una actuación concreta, sino la función en sí. Y para intentar contestar a la pregunta planteada es preciso -aun siendo sobradamente conocida- empezar por recordar la STS de 9 de mayo de 2013 en relación a las famosas “cláusulas suelo”, su auto aclaratorio, y su doctrina de la “abusividad por falta de transparencia”. En primer lugar, para repetir por si fuere necesario que según dicha doctrina la cláusula suelo in genere es en principio válida, si bien queda sujeta a un doble control de transparencia dirigido a confirmar su perfecto conocimiento; resultado este insustituible, pero «susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios«.
Discúlpeseme si utilizo –con ligeras modificaciones- algunos párrafos de un trabajo propio publicado en la revista “La Notaría” número 1/2014 para repetir mi opinión acerca de la obviedad de que entre esa pluralidad de medios que según el TS cabe para hacer desaparecer la falta de transparencia debe incluirse, y con carácter privilegiado, el ineludible asesoramiento notarial. Como dice el catedrático de Derecho Mercantil Jesús Alfaro Águila-Real comentando el auto en su blog, «incluso aunque la redacción de la cláusula sea ambigua, oscura, contradictoria, engañosa, la consecuencia no sería la nulidad del “pacto” si la ambigüedad, oscuridad, contradicción o engaño se deshizo a la vista de las circunstancias en que se celebró el contrato». Y no cabe duda de que la intervención notarial puede y debe disipar cualquier falta de transparencia al respecto.
Sin embargo, cuando las entidades condenadas solicitaron al TS que aclarara si no se debe entender suficiente información la que “verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél“, el Alto Tribunal contesta, literalmente, que «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato (…) no puede anudarse [para el futuro] de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real«.
Todos sabemos qué tipo de lectura hacen los medios –y algunos juristas- de los pronunciamientos judiciales. Cuanto más claro y resumido se lo pongan, mejor. Pues bien, habiéndose referido la consulta, tal como acabamos de ver, a un conjunto de distintas posibles fuentes de información al consumidor, sobre las que el TS hace una ya claramente desafortunada valoración global, la nota de prensa que sobre el auto aclaratorio publicó el CGPJ el 12 de junio de 2013 –auténtica “sentencia” para dichos medios- apunta de modo directo al señalar que para la Sala “el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, constituye un resultado que no puede sustituirse por el cumplimiento de formalismos carentes de eficacia en tal sentido –lectura por el Notario, etc.-“. A partir de ahí, la historia es conocida: reacción legislativa, imponiendo la ridícula y humillante “expresión manuscrita” en las escrituras de hipoteca con cláusula suelo, y comienzo del enfangado culebrón jurídico-mediático todavía no finalizado, en el que, sobre la “pena del telediario”, algunos pretenden otra mayor, o incluso la eliminación de la intervención notarial.
Es necesario recordar lo que dispone el párrafo segundo del artículo 193 del Reglamento Notarial: “A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. No cabe en otro caso, huelga decirlo, la autorización del instrumento. ¿No constituirá entonces una falta de respeto institucional poner en tela de juicio de modo generalizado el cumplimiento por dichos funcionarios públicos de sus obligaciones legales? ¿Sería admisible que los jueces pusieran en duda indiscriminadamente la veracidad de lo reflejado por la policía en sus atestados? ¿Cuál sería la reacción de dicho cuerpo de funcionarios ante semejante –y absolutamente improbable- hecho? “En tiempos oscuros en los que algo así sucede, los juristas no podemos callar”, dicen los señores Pantaleón y Guilarte, porque “no podemos permitirnos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha alcanzado una calidad nunca antes conocida, gracias al esfuerzo extenuante de un puñado de servidores públicos ejemplares resulte por ello desprestigiada”. ¿Podemos callar cuando el desprestigio cae sobre la función notarial?
En este estado de cosas (en medio de estos “tiempos oscuros”) hemos podido leer recientemente cómo en un foro público uno de los miembros de la misma Sala 1ª del TS, con el argumento de “defender el papel más activo de los notarios desde el punto de vista de la tutela preventiva”, exige que, ante una cláusula suelo, el notario “no se limite a decir bla, bla, bla” cuando “es incapaz de entender o por lo menos como experto se da cuenta de la posible dificultad que pueda tener”. Digámoslo una vez más: la dificultad de entender una cláusula suelo es inexistente, no para un notario o un experto, sino para cualquier persona con capacidad, y desde luego para el otorgante de una escritura de préstamo hipotecario. Otra cosa es que los requisitos de “transparencia” y el principio de “efectividad” de que habla la jurisprudencia del TJUE, en la interpretación que hace el TS y en la búsqueda de la máxima reflexión por el prestatario, exijan en este tipo de operaciones una información adicional a la que presta el notario, que por otra parte este controla hasta donde la ley le permite. Pero en absoluto porque la lectura por parte del notario constituya una mera formalidad carente de eficacia real, puesto que el entendimiento de la cláusula en el momento del otorgamiento no se diluye por una eventual falta de información anterior, ajena a la que debe brindar el notario, ni porque la cláusula en cuestión pueda parecer “enmascarada” en una multitud de pactos y condiciones. Y no es así porque precisamente esa es la función del notario, que no lo sea, función que cumple con esa misma “ejemplaridad de servidores públicos” que los autores proclaman de los miembros del Tribunal Supremo. Y si en algún caso fuera distinto, pruébese y depúrese la responsabilidad que proceda. Pero, como principio, manténgase ese respeto institucional, también hacia el notariado.
Hay que alabar en este sentido sentencias como la dictada con fecha 30 de noviembre de 2016 por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de la cual informaba la prensa hace unos días, y que, a contracorriente de lo que parece haberse asumido públicamente como dogma incuestionable, declara la cláusula suelo, en el supuesto de hecho, «lícita y no abusiva», entre otras razones por cuanto «el notario advirtió acerca de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, de modo que hay que estimar que los prestatarios fueron conscientes de la inclusión de la cláusula discutida, que la aceptaron libremente”. Y es que, como dicen los señores Pantaleón y Guilarte “no hay Derecho en un Estado en el que los ciudadanos no pueden hacer profecías fundadas sobre lo que los tribunales decidirán”. No habrá, pues, Derecho si los ciudadanos no pueden confiar fundadamente en los efectos antes los tribunales de la fe pública notarial.
Antonio Longo. Notario
Barcelona, 23 de enero de 2017
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario
CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.
Museo de las Artes y Fuente de Montjuic.
