INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2016

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

Derecho civil. Familia.

Tutela. Venta de bienes por el tutor. Subasta pública

Derecho civil. Sucesiones.

1 Testamento. Nulidad. Juicio notarial de capacidad.

2 Título sucesorio. Partición convencional.

3 Partición: curador-contador partidor.

Derecho hipotecario.

Título sucesorio.

Derecho civil. Familia.

Tutela. Capacidad modificada judicialmente. Facultades del tutor. Subasta pública. Patrimonio protegido.

Temarios de oposiciones:

tema 100 de Civil

Caso práctico.

Se cuestiona la Resolución si la venta de bienes de persona con capacidad judicialmente modificada exige la subasta pública.

Si bien la exigencia de subasta pública se fundamenta en las mayores garantías que tal procedimiento tiene a priori, lo cierto es que, como reconoce la propia Resolución, existen “poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz”.

Cuestiones.

¿Es obligatoria la subasta pública para la venta de bienes por el tutor? ¿Puede dispensarse tal exigencia? La excepción del patrimonio protegido.

1 Obligatoriedad de la subasta pública. Dispensa: La Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) dispone en su artículo 65.2 que “la autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y que el juez así lo autorice”

Tras la publicación de la LJV resulta incuestionable la imperatividad de la subasta pública salvo que haya dispensa judicial o disposición específica legal en contrario, y ello a pesar de que el artículo 271 CC (tras la redacción dada en el año 1983) suprimió la exigencia de la subasta judicial que era exigida por el antiguo artículo 272 en su redacción originaria[1].

El artículo 139 el Código de Derecho Foral de Aragón dice en su número 2 que “en ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos del tutelado”.

En el Código civil de Cataluña (Art. 222-40 y siguientes) se regulan detenidamente las facultades y obligaciones del tutor y nada se dice sobre la necesidad de subasta pública para la venta de los bienes del tutelado, por lo que parece que debe aplicarse el régimen previsto en la LJV y exigir la subasta pública salvo dispensa expresa.

2 Patrimonio protegido: El art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

Resolución de 31 de marzo de 2016. BOE 13 de abril de 2016.

Derecho civil. Sucesiones.

**Capacidad para testar. Testamento. Favor testamenti. Juicio de capacidad notarial**.

Temarios de oposiciones:

Civil: tema 103.

Notarial: tema 13 (Notarias) y 6 (Registros)

Caso práctico.

Se plantea judicialmente la nulidad de un testamento abierto por falta de capacidad mental del testador, que padecía un deterioro cognitivo y demencia senil. La nulidad la demandan unos sobrinos que, a resultas de un testamento otorgado por su tío, no resultaron ser herederos.

Circunstancias relevantes del caso son las siguientes:

1 En el año 2009, antes de comparecer ante Notario, un informe médico señala que don F. presenta una alteración inmediata de la memoria, desorientación en persona, tiempo y espacio, alteración del cálculo y escritura, afaxia, apraxia y agnoxia, por lo que estimando que su patología neurológica le impedía realizar una vida activa obligándole a precisar ayuda de tercera persona, y entendiendo tal cuadro clínico irreversible, dicho facultativo puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía a fin de iniciar un proceso de incapacitación.

2 En el procedimiento para la incapacitación, el Médico Forense emite un dictamen (el 28-9- 2009) tras examinar al presunto incapaz, en el que, entre otras cuestiones, resaltó su conducta educada, un grado de colaboración aceptable, un consciente nivel de conciencia, una orientación autopsíquica deficiente y una memoria deficitaria, con inteligencia dentro de los límites normales. En cuanto al área cognoscitiva señaló que su deterioro cognitivo era leve a moderado, dándose cuenta parcialmente que mentalmente se está deteriorando, precisando ayuda para las habilidades de la vida independiente, conociendo su situación económica, pero presentando limitaciones para decidir con total libertad sobre su patrimonio, sobre todo porque puede ser fácilmente influenciable. En cuanto a su valoración aludió a demencia senil e incapaz parcial, y en cuanto a las capacidades adaptativas refirió defecto cognoscitivo moderado, discapacidad limitada a actos patrimoniales complejos. En cuanto a sus conclusiones, señaló que el paciente presentaba diagnóstico compatible con delirium, demencia, trastornos amnésicos y otros cognoscitivos, estando parcialmente anulada la capacidad de autogobierno de bienes y persona. Demencia senil y afección neurológica permanente. Recomendó su ingreso en un geriátrico para garantizar sus cuidados.

3 El día 21-10-2.009 compareció don F. ante Notario a fin de otorgar testamento abierto, habiéndolo juzgado dicho fedatario con capacidad suficiente para otorgarlo. Dos días más tarde, el 23-10-2.009, volvió a comparecer en la misma Notaría a fin de otorgar poder para pleitos, y obviamente personarse en el procedimiento de incapacidad, señalando nuevamente el Sr. Notario que a su juicio tenía capacidad suficiente para dicho otorgamiento.

4 El 15-2-2.010 el Fiscal emitió informe en el que, a pesar de que don F. presenta un deterioro mental, del informe Forense se deduce que aun siendo persona influenciable posee cierta capacidad de control personal y conocimiento de su situación patrimonial, y de la propia declaración prestada por él en la causa se deduce un discurso expresivo de una voluntad consciente, al menos en cierto grado.

Cuestiones.

Presunción de capacidad natural. Grados de capacidad. Necesidad de pruebas concluyentes. Efectos de la declaración judicial de incapacidad: constitutiva y ex tunc. Valoración conjunta de las pruebas. Favor testamenti. Juicio notarial de capacidad. Momento en que ha de juzgarse la capacidad.

1 Momento en que ha de juzgarse la capacidad del testador: “para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación.

2 Efectos de la declaración judicial de incapacidad: “sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación.

3 Presunción de capacidad: “De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015).

STS ocho de abril de dos mil dieciséis.

Roj: STS 1627/2016. CLI:ES:TS:2016:1627.

Id Cendoj: 28079110012016100231 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 697/2014 Nº de Resolución: 234/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Derecho civil. Sucesiones. Derecho hipotecario.

Título sucesorio: testamento y declaración de herederos. Necesidad de intervención de los herederos en la partición. Inscripción.

Temarios de oposiciones:

Civil: 101, 116 y 123

Hipotecario: 39 (Notarias) y 44 (Registros)

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada por el contador partidor nombrado en procedimiento judicial de división de herencia (arts. 782 y ss LECivil) junto con los transmisarios de los herederos fallecidos (art. 1006 CC). Se considera heredera transmisaria a la Consellería de Economía y Hacienda, que es representada por el Ministerio Fiscal. El contador partidor hizo las notificaciones que consideró oportunas y consignó la cantidad que correspondería a la citada Consellería por su condición de heredera. Sin embargo, no se tramitó la correspondiente declaración de herederos abintestato a favor de la Consellería.

¿Cabe la inscripción? NO, porque falta el título sucesorio que acredite la condición de heredera de la Consellería.

Cuestiones.

¿Puede haber sucesión mortis causa sin título sucesorio? ¿Qué títulos sucesorios existen en el Derecho español? ¿Puede prescindirse de uno de los herederos en la partición de mutuo acuerdo? ¿Cabe consignar o adjudicar al ausente lo que le corresponda? ¿Qué sucede cuando no hay testamento y no existen parientes con derecho a heredar?

1 Título sucesorio: La sucesión mortis causa puede ser testamentaria o intestada según el título sucesorio que le sirva de base. No puede haber sucesión mortis causa sin título sucesorio que determine quiénes son los herederos, de modo que la ausencia de título sucesorio no se puede suplir por ninguna otra actuación o procedimiento.

2 Título sucesorio y partición: Para adquirir bienes por sucesión mortis causa no basta con la partición porque la partición por sí sola no es título traslativo de la propiedad, sino que su función es determinar o especificar los bienes concretos que corresponden a quienes son herederos en virtud del título sucesorio, convirtiendo el derecho hereditario abstracto en bienes concretos para cada uno.

Ello explica que si sólo hay un interesado en la herencia no será necesaria la partición, pues nada habrá que concretar o especificar, bastando el título sucesorio para la transmisión de los bienes y su inscripción en el Registro de la Propiedad (Art. 79 RH).

Cuando hay varios llamados a la herencia, la no intervención de alguno de ellos en la partición no se puede suplir consignando una cantidad de dinero o adjudicándole bienes a su favor cuando conviniere a uno de los herederos partir con exclusión de los demás.

3 Tipos de título sucesorio: En el Derecho español los títulos sucesorios están legalmente determinados en el art. 14 de la Ley Hipotecaria : “El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012”.

4 Declaración de herederos abintestato: Conforme a la legislación en vigor, el procedimiento a seguir es el establecido en los “artículos 55 y siguientes de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Y en el caso de resultar falta absoluta de herederos abintestato por parentesco colateral, y en virtud del artículo 958 del Código Civil, se abriría el procedimiento para declaración de heredero al Estado en los términos del procedimiento recogido por los artículos 20.6 y 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas, en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria”.

R. 2 de marzo de 2016. BOE 6 de abril de 2016/3299.

Derecho civil. Sucesiones.

Curatela. Contador partidor. Conflicto de intereses. Autorización judicial.

Temarios de oposiciones:

Tema 100 de Civil

Caso práctico.

Se otorga una escritura de herencia en la que el contador-partidor es también curador de uno de los herederos. Todos los herederos, incluido el sujeto a curatela y el curador, comparecen y aprueban las operaciones particionales.

Cuestiones.

¿Hay que nombrar un defensor judicial al coincidir en una misma persona la condición de curador y contador partidor (art. 299 CC)? NO. No hay conflicto de intereses.

¿Es necesaria la aprobación judicial de la partición? NO.

¿El sometido a curatela necesita autorización judicial para llevar a cabo los actos contemplados en el artículo 271 CC? NO.

“Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues, además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos”.

Hay que tener en cuenta que también presta su consentimiento la persona con capacidad modificada judicialmente, que es efectivamente capaz para consentir sin perjuicio de la asistencia por parte del curador.

R. 16 de marzo de 2016. BOE 6 de abril de 2016/3315

[1] Párrafo primero del artículo 272 CC en su redacción de 1889: “Cuando se trate de derechos inscribibles, o de alhajas o muebles cuyo valor exceda de 4000 pesetas, la enajenación se hará en pública subasta con intervención del tutor o protutor”. Sin embargo, se suprimió la exigencia de pública subasta para la venta tras la redacción dada al artículo 271 por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, y se mantuvo la supresión en la redacción dada tras la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.