INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2016

 

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.

Guarda de hecho.

Prohibiciones de disponer y Registro de la Propiedad

 

GUARDA DE HECHO

 

I REGULACIÓN. II CONCEPTO. III CARACTERES. IV SUJETOS. V Prueba de la situación de guarda.  VI RÉGIMEN JURÍDICO VII   EXTINCIÓN.

 

Temarios de oposiciones:

CIVIL

Notarias

T. 100

Registros

T.100

I Regulación.

1) Código Civil (CC): Arts. 303, 304 y 306 en relación con el 220.

2) Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA): Arts. 156 a 159.

3) Código Civil de Cataluña (CcC: Art. 225-1 al 225-5

4) La Ley del Registro Civil de 2011 (LRC) contempla la posibilidad de anotación registral de la guarda de hecho, que tendrá carácter informativo (art. 40.3.9º).

Otros textos legales: a) Código Penal (art. 118) y Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores (LORPM), art. 61.3, sobre responsabilidad civil y penal del guardador por los actos realizados por la persona que está bajo su guarda. b) Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad, sobre constitución de patrimonio protegido por el guardador. c) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que contempla la intervención del guardador de hecho para prestar consentimiento por persona no capaz (art. 9)

 

II Concepto

El Código Civil no ofrece un concepto de guarda de hecho ni de guardador, a diferencia del CDFA (art. 156) y del CcC (art. 225-1).

Se puede definir la guarda de hecho como aquella situación fáctica que se produce siempre que alguien, sin estar investido oficialmente de funciones tutelares respecto de un menor o incapaz, asume y ejerce estas funciones por iniciativa propia (SAP Asturias de 17 abril 1999).

Dos notas caracterizan la guarda de hecho: (i) una positiva, protección de una persona necesitada de ello, (ii) y otra negativa, inexistencia de un deber legal de protección por parte del guardador, quien actúa por iniciativa propia.

Para perfilar esta situación de hecho, conviene precisar sus diferencias con otros supuestos que se dan en la práctica:

a) Poderes preventivos: el apoderado no es un guardador de hecho por cuanto no actúa por iniciativa propia sino por encargo del poderdante. Los efectos de la gestión del apoderado serán los propios de la actuación representativa (PARRA LUCÁN).

b) Delegación de las funciones de guarda y custodia en casos específicos, que no suponen incumplimiento por parte de los padres o tutores de sus funciones ni generan situaciones de desamparo (ej., situaciones temporales por razones de trabajo, internamiento, etc). En estos casos tampoco las personas delegadas actúan por iniciativa propia y por causa de desamparo (es frecuente que tal delegación se haga mediante una declaración notarial en la que consta la causa de la delegación y su temporalidad).

c) Supuestos de guarda provisional y temporal adoptada por la autoridad judicial en interés del menor, que no suponen privación ni suspensión de la patria potestad ( STS 29 de marzo 2001).

d) Supuestos en los que el Juez nombra defensor judicial o administrador de los bienes a quien venía ejerciendo la guarda de hecho, posibilidad que puede decidir ante una situación de guarda de hecho y mientras se constituya o restablezca una institución de protección estable (art. 303 CC en rel. con el art. 762.1 LECivil). 

 

III Caracteres.

1) Se dice que es una situación informal de cuidado y representación porque se desenvuelve sin reconocimiento o declaración formal, y sin perjuicio de que deba ser probada en su caso.

2) Se desempeña por propia iniciativa del guardador, es decir, sin que exista una obligación legal o contractual para el guardador.

3) Es una situación transitoria, lo que no impide que deba presentar una cierta permanencia (diferenciándola de actos aislados u ocasionales).

Se dice que es transitoria por cuanto, conocida la situación de hecho existente, el Juez debe adoptar las medidas de control y vigilancia que estime oportunas para la protección de la persona y patrimonio del presunto incapaz, y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación (art. 303 CC en relación con el 762.1 LECivil). Nade impide que entre esas medidas el Juez decida atribuir funciones al guardador de hecho, pero desde ese momento la guarda de hecho se transforma en una guarda de derecho por cuanto su reconocimiento y atribuciones derivan de la decisión judicial (PARRA LUCÁN).

 

IV Sujetos

1) Guardador de hecho, que es “aquella persona que, sin nombramiento alguno, ni judicial, ni administrativo, se encarga del cuidado de un menor, incapacitado o persona que, sin estar incapacitado, no puede valerse por sí misma” (FÁBREGA RUIZ).

2) Guardado, respecto del que existen discrepancias doctrinales sobre quiénes tienen tal consideración, distinguiéndose dos criterios: (i) Concepción amplia: comprende en la guarda de hecho toda aquella situación de protección de una persona necesitada de ella, sea menor o discapaz, incluso aunque haya sido incapacitada judicialmente (Díez Picazo, Rogel Vide, Ventoso Escribano, Moreno Quesada y Sancho Rebullida). (ii) Concepción restringida: sólo comprende en la guarda de hecho aquellas situaciones de protección del presunto incapaz o incapaz de hecho, pero con exclusión de los casos de incapacitado judicialmente. (Cano Tello, Rodrigo Bercovitz y Alvarez Caperochipi).

 

V Prueba de la situación de guarda.

Con MARTÍNEZ DÍE se pueden citar los siguientes medios de prueba:

1) Resolución dictada en procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria seguido para acreditar dicha guarda de hecho.

2) Resolución dictada con ocasión de adoptar medidas cautelares previas a la incapacitación (art. 862 LECivil).

3) Acta notarial de notoriedad, siendo pruebas hábiles para la declaración de notoriedad (entre otras) las siguientes: (i) documentales: empadronamientos, tarjetas sanitarias, certificaciones del registro Civil, etc). (ii) Audiencia del guardado. (iii) Testifical, etc.

4) Decreto del Ministerio Fiscal.

5) Declaración jurada o manifestación ante la Administración competente ante quien se presente la solicitud.

 

VI Régimen jurídico.

1 Artículo 303 Código Civil (…).

¿Está obligado el guardador de hecho a poner en conocimiento del Juez o del Ministerio Fiscal la situación de hecho existente? Parece lógico que así sea. El art. 229 CC, por ejemplo, lo incluye entre las personas que tienen obligación de promover la tutela. También debe entenderse comprendido entre las personas legitimadas para promover la incapacitación (art. 757 LEcivil).

En el CDFA se contempla la obligación del guardador de notificar la situación de guarda (art. 157)

En el CcC (art. 225-2) se distingue entre (i) el acogimiento transitorio de un menor desamparado, estando el guardador obligado a comunicarlo a la Entidad pública competente o a la Autoridad judicial en setenta y dos horas desde el inicio de la guarda; (ii) y la guarda de hecho de una persona mayor de edad, caso en el que sólo establece esta obligación para la persona titular del establecimiento residencial donde se encuentre el guardado.

2 Artículo 304 Código Civil.

“Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

Este artículo se aparta del criterio general del art. 1259 CC cuando el acto realizado por el guardador de hecho resulta útil para el representado. Se trata de una regla que no distingue entre actos de administración y de disposición. En caso de que lo actuado no haya sido útil para el representado, el régimen aplicable que parece más apropiado es el de la anulabilidad, lo que exigirá la justificación de que lo actuado no ha sido útil, con la dificultad que tal prueba puede comportar en algunos casos, lo que exigirá examinar cada situación concreta.

El art. 159.3 CDFA establece en este sentido que “el acto declarado necesario por la Junta de Parientes será válido; los demás serán anulables si no eran necesarios, salvo si han redundado en utilidad de la persona protegida”.

Especial mención merecen las facultades representativas que se le reconocen al guardador de hecho en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, sobre consentimiento prestado en nombre del paciente no capaz por las personas vinculadas a él por razones familiares o, de hecho. (art. 9)

3 Artículo 306 Código Civil.

“Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor”. Por tanto, el guardador de hecho puede tener derecho a que se le indemnicen los daños padecidos en el ejercicio de la guarda de hecho. En igual sentido el art. 225-4 CcC.

Se plantea PARRA LUCÁN si cabe reconocer al guardador de hecho el derecho a una retribución, opinando que no parece posible porque la remisión se hace únicamente al art. 220 CC.

4 Responsabilidad del guardador de hecho por actos del guardado.

A El art. 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores establece una responsabilidad civil solidaria de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales y, de hecho.

Señala PARRA LUCAN que, al fijar este artículo, expresamente, un orden en la enumeración, cabe plantear si la responsabilidad del guardador será sólo exigible en defecto de los anteriormente enumerados (padres, tutores…).

B ¿Será de aplicación a los guardadores de hecho lo dispuesto en el art. 1903.2 CC sobre responsabilidad de padres y tutores? La cuestión no resulta pacífica en la doctrina, pues, frente a quienes opinan que les resulta aplicable dicha responsabilidad, opinan otros que parece más razonable excluirles de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad que les fuera exigible en los términos del artículo 1902 CC (PARRA LUCAN).

C Sobre responsabilidad penal cabe citar el artículo 118 CP, que determina la responsabilidad “…por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o, de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte…”.

 

VII Extinción

No se contempla la extinción en el CC, aunque si se regula en el art.225-5 CcC.

Art. 225-5: “La guarda de hecho se extingue por desaparición de las causas que la motivaron, por la declaración de desamparo del menor, por el nombramiento de defensor judicial o por la constitución del pertinente régimen de protección”.

 

Bibliografía

BERROCAL LANZAROT Ana Isabel. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. número 722/2010, noviembre-diciembre.

FÁBREGA RUIZ, Cristóbal Francisco. La guarda de hecho y la protección de las personas con discapacidad. Ed. Universitaria Ramón Areces.2006.

MARTÍNEZ DÍE, Rafael. Instituciones de protección de las personas en situación de discapacidad (págs. 1249 y ss), en Instituciones de Derecho Privado. T. V, Vol.2 (Coord. Víctor M. Garrido Palma)- Ed. Civitas-Thomson Reuters- 2015

PARRA LUCÁN, María Ángeles.  Comentarios al Código Civil. Tomo II, págs. 2531 y ss.  Directo: Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Ed. Tirant lo Blanch. 2013.

 

PROHIBICIONES DE DISPONER Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Temarios de oposiciones:

Hipotecario

Notarias

T. 12

Registros

T.14

Supuesto de hecho.

La secuencia de hechos relevantes para el caso es la siguiente:

a) En 2014 (diligencias previas 38/2014) se sigue un procedimiento penal por varios delitos en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid contra una sociedad.

b) Esta sociedad vende el 26 de enero de 2015 una finca en escritura pública que se presenta a inscripción el 9 de septiembre de 2015.

c) Previamente, el 29 de junio de 2015, por el citado Juzgado se libró mandamiento ordenando la práctica de una anotación prohibición de vender, gravar, obligar o enajenar los derechos de propiedad de la sociedad contra la que se sigue el procedimiento penal. Dicho mandamiento se presenta el mismo día en el Registro de la propiedad y causa asiento registral antes de la presentación de la escritura de compraventa.

¿Cierra esta prohibición de disponer el Registro a la compraventa? SI. ¿Toda prohibición de disponer inscrita cierra el Registro a los actos traslativos del titular registral contra quien se dictó? NO.

 

Doctrina de la DGRN.

1 Hay que distinguir entre los diversos tipos de prohibición: No cabe someter a todas las prohibiciones de disponer a un solo y único régimen jurídico, pues su regulación y finalidad no son unitarias. Por ello es preciso distinguir entre las voluntarias y las administrativas y judiciales y, entre estas, entre las decretadas en procedimientos civiles y penales.

2 Régimen de las prohibiciones decretadas en procesos penales y expedientes administrativos: En las prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos se aplica por este Centro Directivo el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Como fundamento de este régimen jurídico argumenta la DGRN que “no cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos”.

 

Comentario.

La DGRN distingue entre (i) prohibiciones de disponer voluntarias y derivadas de procesos civiles, por un lado, y (ii) las prohibiciones derivadas de procesos penales y procedimientos administrativos, por otro.

Las del primer grupo no producen el cierre del Registro respecto de actos dispositivos anteriores, como regla general, mientras que las del segundo grupo si lo cierran, aplicándose rigurosamente el principio de prioridad. 

Siguiendo el orden de la Resolución. podemos esquematizar la cuestión del siguiente modo:

1 Prohibiciones de disponer voluntarias:

a) Regulación: arts 26, 27 y 42.4.º LH y art.145 RH.

b) Efectos respecto de los actos dispositivos posteriores a la prohibición: produce el cierre registral para estos actos dispositivos voluntarios del titular registral, pero no para las ejecuciones judiciales (ej. subastas judiciales) y otras debidas a las particularidades del caso concreto (ej., procedimientos administrativos de apremio).

c) Efectos respecto de los actos dispositivos anteriores a la inscripción de la prohibición de disponer: no produce el cierre registral y se aplica el artículo 145 RH. La prohibición de disponer no excluye la validez sustantiva de las enajenaciones anteriores a la prohibición, si bien el Centro Directivo mantiene la siguiente posición ecléctica: aunque no cierra el Registro a los actos anteriores, sin embargo, su inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará. El fundamento favorable al no cierre del Registro se encuentra en que, cuando se otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer, el titular no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y por ello debe acceder al Registro a pesar de la prioridad de la prohibición de disponer.

2 Prohibiciones de disponer judiciales en procesos civiles: tienen su régimen jurídico en los mimos preceptos que las voluntarias, pero han de añadirse las normas procedimentales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (fundamentalmente los artículos 726 y 727).

3 Prohibiciones en procesos penales y expedientes administrativos: se aplica el principio de prioridad en plenitud (art. 17 LH) frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. El fundamento de este criterio se encuentra en que en estas prohibiciones existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos. En los procedimientos penales y administrativos (RR 7, 8 y 18 de abril de 2005 y 28 de octubre de 2015) lo que quiere garantizarse es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

R.28 enero 2016. BOE 11 febrero 2016/1360.

 

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