INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
CUARTO TRIMESTRE 2023
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
- Justicia digital. Firma electrónica. Jurisdicción voluntaria
- Modificación de la Ley de Propiedad Horizontal.
- Modificación del Código de buenas prácticas para novaciones
- Propiedad horizontal. Régimen de acuerdos: unanimidad y mayorías.
- Aparcamientos. Venta de cuotas indivisas: régimen jurídico.
- Herencia. Conflicto de intereses: delimitación de concepto. Caso práctico.
- Segregación de finca hipotecada. Segregación del suelo común de la propiedad horizontal.
- Calificación sustitutoria
- Principio de especialidad y condominio.
- Partición por contador partidor. Funciones de interpretación del testamento
- Inmatriculación. Artículo 206 LH. Principio de legitimación registral y dominio público.
- Partición por contador partidor. Legatario de cosa determinada. Patria potestad rehabilitada
- Herencia. Revocación de legado.
- Pago en metálico de la legítima.
- Sustitución vulgar y derecho de transmisión.
- Albacea contador partidor.
- Segregación de finca hipotecada.
- Condominio.
- Inmatriculación.
- Partición por contador partidor dativo.
- Legítima. Pago en metálico: arts. 841 cc.
- Herencia y conflicto de intereses.
- Legado. Revocación
- Partición por contador partidor dativo
- Sustitución vulgar y derecho de transmisión.
- Nif.
LEGISLACIÓN.
1 RDLey 6/2023: Justicia digital, función pública, servicios locales, entidades sin ánimo de lucro.
El RDLey tiene 4 libros, siendo el primero el más importante, pues regula la utilización de las tecnologías de la información por parte de los ciudadanos y los profesionales en sus relaciones con la Administración de Justicia y en las relaciones de la Administración de Justicia con el resto de las administraciones públicas. El segundo adopta medidas sobre la Función Pública en diversas materias como el acceso a la Función Pública, su evaluación o la carrera profesional. El tercero reforma la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local en cuanto al padrón municipal, para digitalizar los servicios locales y ayudar a los pequeños municipios. Y el cuarto, mejora el régimen -especialmente el fiscal- de las entidades sin ánimo de lucro.
En el Libro primero cabe destacar el Título V: Los Registros de la Administración de Justicia y los archivos electrónicos, el Título VII: Cooperación entre las administraciones con competencias en materia de Administración de Justicia. El Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad y las Disposiciones adicionales y transitorias relacionadas con este libro.
También a destacar disposiciones sobre Firma electrónica y Jurisdicción Voluntaria
2 RDLey 8/2023: prórroga de medidas.
La limitación de las comisiones por vencimiento anticipado y cambio a interés fijo se extiende hasta el 31 de diciembre de 2024, con una pequeña modificación de la LCCI. Avales vivienda, suspensión de desahucios y compensación a arrendadores. Aplazamientos y fraccionamientos. Impuesto grandes fortunas. Gravámenes MODIFICACIÓN DE LEYES: LPH (ARTS. 10 Y 17), Canarias, IRPF, Grandes fortunas, Patrimonio y Registro Civil.
3 Modificación del Código de buenas prácticas para novaciones.
Se publica el acuerdo del Consejo de Ministros que modifica el Código de Buenas Prácticas de medidas urgentes para deudores hipotecarios en riesgo de vulnerabilidad, centrándose en la novación de préstamos o créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria sobre la vivienda habitual hasta 300.000 euros de principal.
APUNTES PARA TEMAS.
1 PROPIEDAD HORIZONTAL. RÉGIMEN DE ACUERDOS: UNANIMIDAD Y MAYORÍAS.
CIVIL. T.40
HIPOTECARIO: Notarías: T.29 y 30. Registros: T. 33 y 34.
La regla general de la unanimidad para adoptar acuerdos que modifiquen el título constitutivo o los estatutos de la propiedad horizontal sólo puede exceptuarse en los casos legalmente previstos, que no deben ser objeto de una interpretación extensiva.
Es el caso del régimen de mayorías del apartado 12 del artículo 17 LPH (3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación) que exceptúa la regla general de la unanimidad y que sólo es aplicable a los acuerdos que limiten o condicionen el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística -modifiquen o no el título constitutivo o los estatutos de la propiedad horizontal-. Sin embargo, no puede extenderse a otros acuerdos que intenten limitar otros usos de las viviendas o locales, como es el de hospedería o viviendas turísticas en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística
Hechos: El acuerdo de la junta de propietarios adoptado por mayoría que se pretende inscribir modifica los estatutos de la división horizontal sobre los usos de las viviendas o locales y otros particulares más allá de lo previsto en el apartado 12 del artículo 17 pues incluye dentro de la prohibición el uso de hospedería o viviendas turísticas en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística.
Resolución de 28 de julio de 2023. Informe octubre 2023. R. 400. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21122 – 6 págs. – 219 KB) Otros formatos
2 APARCAMIENTOS. VENTA DE CUOTAS INDIVISAS: RÉGIMEN JURÍDICO.
CIVIL. T.41
HIPOTECARIO: Notarías: T.30. Registros: T. 34.
La regla general es que para inscribir una cuota indivisa de un local destinado a aparcamiento con atribución de uso exclusivo de una plaza de garaje se debe describir pormenorizadamente la plaza con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes.
Conforme al artículo 53.b) de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística (RD 1097/1997, de 4 de julio) cabe destacar:
1 Regla general: Es obligatoria la descripción pormenorizada de la plaza de garaje, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes».
2 Excepciones: No es aplicable (i) a supuestos anteriores a la entrada en vigor de este RD siempre que la inscripción quede limitada a la cuota indivisa y no se pretenda la atribución de uso. (ii) Tampoco será aplicable a los casos, aun posteriores a su entrada en vigor, en que las participaciones indivisas de la finca destinada a garaje se hayan transmitido sin atribución del uso y disfrute exclusivo de una zona determinada.
Hechos: Se pretende inscribir una escritura de compraventa de participación indivisa de una finca destinada a aparcamientos y trasteros, que se concreta en una determinada plaza de aparcamiento identificada con un número. En la escritura se describe el local general pero no la plaza cuyo uso exclusivo se vende: ¿Se precisa la descripción detallada de la plaza de aparcamiento? SI.
Resolución de 28 de julio de 2023. Informe octubre 2023. R. 401. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21123 – 9 págs. – 233 KB) Otros formatos
3 HERENCIA. CONFLICTO DE INTERESES. DELIMITACIÓN DE CONCEPTO.
CIVIL. T.25, 91 y 122.
HIPOTECARIO: Notarías: T.39 y 41. Registros: T. 44 y 46.
NOTARIAL: Notarías: T.8. Registros: T.8.
Hay conflicto de intereses cuando corresponde al representado decidir entre dos o más opciones y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia.
No hay conflicto cuando en las operaciones particionales hay un automatismo que excluye la necesidad de decidir entre diversas opciones.
No puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.
I RESOLUCIÓN DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2023.
Para determinar cuándo hay un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales lo que procede es atender “a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes”.
La regla general es que no hay automatismo cuando se toma una decisión que implica una elección que corresponde hacer al representado y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. En tales casos hay objetivamente un conflicto de intereses y se necesita la intervención de un defensor judicial (arts. 163 y 1060 CC).
Ejemplos de conflicto de intereses.
(i) Cuando se ordena en el testamento el usufructo universal a favor del cónyuge viudo (art. 820. 3 CC) y el legitimario, que está representado por el cónyuge, debe decidir si acepta o no el gravamen usufructuario sobre su legítima (R. 5 de febrero de 2015).
(ii) Cuando la viuda que actúa en su propio nombre y en el de su hijo representado liquida la sociedad de gananciales y decide adjudicarse en pago de su usufructo y de su participación ganancial la vivienda habitual conforme al artículo art. 1406 CC.
Ejemplos en que no hay conflicto de intereses.
(i) Caso de la R. de 6 de noviembre de 2002, en que la liquidación de la sociedad de gananciales se realiza atribuyendo a la viuda el cincuenta por ciento de todos los bienes gananciales y la herencia se distribuye con arreglo a lo dispuesto por la ley.
(ii) Caso de la R. de 22 de junio de 2015, en que el testador concede al cónyuge viudo la posibilidad de optar entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria, y el cónyuge opta por el tercio de libre disposición en pleno dominio y su cuota legal usufructuaria, decisión que está dentro del margen de libertad del testador y no grava la legítima estricta del heredero.
Hechos: En la herencia que se pretende inscribir hay dos herederos hijos del causante, uno de ellos bajo patria potestad prorrogada que ejerce su madre, quien interviene también como cónyuge viudo del causante. La cuestión que se plantea es la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el hijo sujeto a la patria potestad prorrogada. La Resolución entiende que hay conflicto de intereses porque la adjudicación difiere de lo ordenado por el causante y se toman decisiones que afectan a representante y representado cuyos intereses son contrapuestos y no paralelos.
Resolución de 5 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 412. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21875 – 9 págs. – 236 KB) Otros formatos
II RESOLUCIÓN DE 30 DE OCTUBRE DE 2023 (caso práctico).
Se trata de una herencia en la que existen menores y se cuestiona si hay conflicto de intereses al concurrir las siguientes circunstancias: a) la escritura la otorga la madre que actúa en su propio nombre y en representación de dos de sus hijos menores de edad, como titular de la patria potestad. b) En el testamento dice el testador que está separado de hecho de su esposa, pero en la escritura se declara que “la manifestación que hizo el testador sobre encontrarse separado de hecho no se refiere a la separación conyugal propiamente dicha, sino al hecho de convivir con su hermana en el momento de otorgar testamento, por motivos de salud, por lo que recibirá la cuota legal usufructuaria”. c) En el inventario hay bienes que son presuntivamente gananciales.
La doctrina de la Resolución es la siguiente:
1 Planteamiento inicial: No puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe, por definición, oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.
2 En el presenta caso se aprecia conflicto de intereses por las siguientes razones (arts. 162 y 163 CC):
a) Ganancialidad presunta: Es indudable que el cónyuge viudo tiene interés directo en la liquidación de gananciales pues en el inventario se incluyen bienes gananciales cuya ganancialidad es presunta y susceptible de ser discutida por los interesados. Por tanto, hay conflicto de intereses porque se fija la ganancialidad de los bienes por el titular de la patria potestad.
b) Intereses contrapuestos: Es indudable que la declaración de la madre (viuda y titular de la patria potestad) negando la existencia de separación de hecho matrimonial, en contra de lo dicho en el testamento, tiene consecuencias favorables para ella y desfavorables para los representados, y de ahí la existencia de conflicto de intereses.
Conclusiones:.
1 Para determinar si hay o no conflicto de intereses hay que examinar cada caso concreto, pues serán las circunstancias concurrentes en cada supuesto las que determinarán su existencia o no. Por tanto, no cabe dictaminar que hay conflicto de intereses basándose en meras hipótesis, suposiciones o conjeturas.
2 Hay conflicto de intereses cuando de la situación concreta resulta una ventaja para los intereses del representante frente a los del representado; a esto se refiere la resolución cuando habla de “ventaja real”.
Para entender que ha una ventaja real no es necesario que ésta debe materializarse en la escritura ni probarse efectivamente. La apreciación del conflicto de intereses es preventiva y basta con que sea razonable entender (a la vista de las circunstancias concretas) que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (SS.TS 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 y 17 de mayo de 2004).
3 Criterios objetivos: dice la Resolución que no habrá conflicto de intereses en el procedimientos particional y de liquidación de los bienes gananciales cuando todo se lleva a cabo con automatismo, por ejemplo: a) liquidación de gananciales realizada con estricta igualdad, mediante la adjudicación de una mitad indivisa a cada participe. b) Partición realizada con estricta aplicación de las normas legales o disposiciones testamentarias.
Por el contrario, no habrá automatismo y se apreciará conflicto de intereses en casos como los siguientes: a) cuando se adopta una decisión por el representante que, aun cuando pueda entenderse adecuada para los intervinientes, suponga una elección. b) Caso de partición parcial o con mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente. (JAR)
Resolución de 30 de octubre de 2023. R. 519. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-23697 – 8 págs. – 235 KB) Otros formatos
4 SEGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA. SEGREGACIÓN DEL SUELO COMÚN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.
La división (segregación) de finca hipotecada no precisa consentimiento del acreedor. Lo mismo si la segregación va unida a una desafectación de una porción de suelo común de una división horizontal cuyos departamentos están hipotecados, caso en que la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante
Que el terreno sea elemento común no impide en absoluto la fragmentación de parte del mismo y que se le atribuya el carácter de elemento independiente del régimen de propiedad horizontal con su desafectación.
Por tanto, tal modificación es perfectamente posible, siempre y cuando exista unanimidad, lo que ocurre en el presente caso.
LICENCIA DE SEGREGACIÓN.
Notarios y registradores cumplen con exigir que se aporte la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación aplicable.
No es preciso que indaguen la licitud intrínseca de dicha autorización (presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos (cfr. artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
Sí deben comprobar la correspondencia de la operación jurídica realizada con el documento administrativo que acredite la conformidad, aprobación o autorización administrativa
ALTERACIÓN DE FINCA HIPOTECADA E INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR.
I Doctrina general de la Dirección general.
1 El principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación realizada en la finca original, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria).
2 Es principio básico de nuestro sistema que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).
3 En caso de propiedad horizontal, cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente.
II Consecuencias prácticas.
1 El gravamen hipotecario no comporta por sí solo limitación o restricción a las facultades dispositivas del propietario de la finca gravada. Es cierto que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes al cumplimiento de la obligación garantizada, pero tal sujeción se concreta en la acción ejecutiva sin limitar o restringir las facultades dispositivas.
2 La protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio sobre el inmueble hipotecado se articula a través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad (arts. 109 a 112 y 122 a 125 LH) y R. 8 de marzo de 2013) y las propias normas hipotecarias sobre divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones (arts. 47 a 50 RH) basadas en la subsistencia inalterada de las cargas existentes, a falta de consentimiento de su titular
3 En caso de condominio, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil.
Conclusión: En el caso planteado sucede que se extingue el régimen de la propiedad horizontal en la parte de terreno segregado y desafectado, por lo que, “estando gravados con hipoteca la totalidad de los departamentos y al quedar extinguido el régimen de propiedad horizontal en la parte segregada y desafectada, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante”.
Resolución de 7 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 426
Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21889 – 15 págs. – 273 KB) Otros formatos
5 CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA
HIPOTECARIO: Notarías: T.19. Registros: T.22.
SUPUESTOS: La posibilidad de calificación sustitutoria se concede a los interesados en dos supuestos: a) cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo. b) cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.
PROCEDIMIENTO: En ambos casos los interesados deben aportar al sustituto el testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original, que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado
EXTENSIÓN: La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación, y si la revocación es total debe acompañar el texto comprensivo en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.ª de la Ley Hipotecaria).
RECURSO: No cabe recurso contra la calificación sustitutoria sino que debe interponerse contra la primera calificación.
Resolución de 7 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 426. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21889 – 15 págs. – 273 KB) Otros formatos
6 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y CONDOMINIO.
HIPOTECARIO: Notarías: T.22. Registros: T.25.
A los efectos de la inscripción no queda suficientemente determinada la titularidad cuando en una situación de condominio se dice que el bien pertenece a varios en proindiviso sin expresar la cuota ideal que corresponde a cada titular, pues una de las circunstancias esenciales del asiento es la fijación o extensión del dominio (artículo 54 RH).
Tal omisión no se puede suplir a efectos registrales con las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil.
El hecho de que a continuación los coherederos disuelvan la comunidad existente sobre los bienes como consecuencia de la partición hereditaria no hace desaparecer esa primera adquisición, en partes indivisas, que además deberá ser inscrita previamente para poder inscribir la adjudicación la disolución de comunidad.
Resolución de 12 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 435. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21898 – 13 págs. – 254 KB) Otros formatos
7 PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. FUNCIONES DE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO
CIVIL. T.123.
HIPOTECARIO: Notarías: T.39 y 41. Registros: T. 44.
El albacea contador partidor puede decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador cuando se trata de hechos que pueden ser acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.
El albacea contador partidor no puede resolver sobre el cumplimiento o no de una condición impuesta por el testador por mera apreciación o valoración subjetiva.
Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición que fue otorgada por el albacea contador partidor y también fue confirmada por todos los herederos salvo por uno. En el testamento hay la siguiente clausula, que es la que genera las dudas: «Primera. Lega los tercios de mejora y libre disposición al hijo con quien conviva, la cuide y atienda hasta su fallecimiento (…) nombra «albacea, comisario, contador-partidor con plenitud de atribuciones para realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, adjudicación, nombramiento de peritos y todas cuantas sean precisas a (…).
En la partición, el albacea, tras valorar el cumplimiento de la condición por uno de los herederos, le atribuye el legado ordenado. Hay que destacar que no se trata de una apreciación meramente subjetiva del albacea, sino que, mediante acta notarial, aprecia el cumplimiento de las condiciones impuestas, recoge declaraciones testificales y con base en otras disposiciones testamentarias decide qué heredero ha cumplido la condición.
Respecto del heredero no compareciente consta que se intentó notificar el resultado de la partición mediante dos diligencias presenciales, que resultaron infructuosas, y mediante la remisión de la notificación por dos veces a través de correo certificado con aviso de recibo.
Conclusión: Si bien es cierto que en el presente caso no se trata propiamente de la interpretación una cláusula testamentaria, sino de interpretar los hechos determinantes del cumplimiento o incumplimiento de una condición establecida por el testador, hay que tener en cuenta que (i) “a la vista del acta referida y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, puede concluirse que ha quedado suficientemente probado el cumplimiento de la condición a la que se refiere el testamento (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada por los recurrentes, de 12 de diciembre de 1906, en un caso de albaceazgo universal, que admitió la exclusión de un heredero por los albaceas por estimar que no se había cumplido la condición impuesta a uno de los instituidos de seguir conviviendo con el causante hasta su muerte). (ii) De no admitir esa facultad del albacea contador-partidor, no se podría llevar a cabo la partición de la herencia en los términos ordenados en el testamento”.
Resolución de 19 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 445. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-21977 – 9 págs. – 232 KB) Otros formatos
8 INMATRICULACION. ARTÍCULO 206 LH. PRINICIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y DOMINIO PÚBLICO.
HIPOTECARIO: Notarías: T.26 y 27. Registros: T.29 y 30.
En caso de inmatriculación mediante certificación expedida conforme al artículo 206 LH, si el registrador tiende dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular puede invadir otra finca ya inscrita pude tramitar el artículo 199 LH.
Al artículo 206 LH le resulta aplicable por analogía la doctrina del Centro Directivo referida al artículo 205 LH, por lo que cabe practicar con carácter previo a la inmatriculación el expediente del artículo 199 LH en caso de dudas fundadas.
Hechos: Un ayuntamiento solicita mediante certificación administrativa (ex. art. 206 LH) la inmatriculación de un camino público que atraviesa una finca de propiedad privada que está inscrita. Se tramita el procedimiento del artículo 199 LH y se opone el propietario colindante, que aporta documentación acreditativa de haber impugnado el acuerdo municipal que resolvió incluir dicho camino en el inventario municipal y que dicho acuerdo fue anulado por sentencia judicial.
LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y DOMINIO PÚBLICO: Es cierto que la presunción derivada del principio de legitimación registral (art. 38 LH) puede decaer mediante la prueba en contra, pero tal prueba no puede ser simplemente aportada y analizada en el procedimiento registral ni en ningún otro procedimiento administrativo, sino que ha de serlo en el procedimiento judicial que corresponda, todo ello como consecuencia necesaria de lo que dispone el artículo 1 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 82 de la Ley.
Es posible la inscripción del deslinde administrativo o expropiación, cuyo reflejo registral deberá producirse mediante resolución emanada en el procedimiento correspondiente en que el titular registral haya tenido la oportuna intervención, evitando su indefensión.
Resolución de 5 de octubre de 2023. Comentario: José Antonio Riera. Resolución noviembre número 478.
PDF (BOE-A-2023-22465 – 9 págs. – 233 KB) Otros formatos
9 PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO DE COSA DETERMINADA CON PATRIA POTESTAD REHABILITADA
CIVIL. T.123.
HIPOTECARIO: Notarías: T.39 y 41. Registros: T. 44.
El contador partidor dativo debe citar al representante legal de la persona con discapacidad aunque cuando sólo sea legatario de cosa específica. Si no hay actualmente representante legal ni defensor judicial nombrado debe citarse al Ministerio Fiscal (art. 1057 CC párrafo tercero).
Mientras se encuentre vigente la sentencia de incapacitación judicial la situación de la persona con discapacidad no se modifica mientras la sentencia no sea revisada por el juez, y mientras tanto no cabe aplicar otra medida de apoyo (La revisión judicial está prevista en la D.T quinta en relación con la segunda de la Ley 8/2021).
Conclusión: En los casos del art. 1057 CC, párrafo tercero, lo que procede es citar al Ministerio Fiscal mientras no sea revisada judicialmente la incapacitación decretada, porque tal citación es preceptiva y no sólo para el heredero o legatario de parte alícuota, sino también en caso de legatario de cosa específica atendiendo a la ratio legis de la disposición. También cabe la citación al defensor judicial nombrado (ex. art. 295 CC).
Resolución de 20 de octubre de 2023. Noviembre. R. número 493. PDF (BOE-A-2023-22573 – 14 págs. – 264 KB) Otros formatos
10 HERENCIA. REVOCACIÓN DE LEGADO
CIVIL. T. 63 y 115.
Cuando el testador enajena un bien legado manifiesta su voluntad de revocar el legado y el efecto revocatorio se produce aunque la enajenación no se haya consumado al fallecer el testador. (Art. 869. 2 en relación con el artículo 1450, del Código Civil,
El contrato de compraventa perfeccionado (art. 1450 CC) y no consumado revoca el legado que tuviera por objeto la cosa vendida aunque ésta no se haya entregado al comprador. Lo determinante es la voluntad del testador de revocar el legado, que tácitamente se pone de manifiesto cuando celebra el contrato de compraventa (art. 869 2º CC).
Dice la Resolución:
1 “Es doctrina mayoritaria que la revocación del legado dependerá exclusivamente del acto de enajenar, independientemente de que se haya o no consumado antes del fallecimiento del causante. No obsta al efecto revocatorio de la enajenación que la posible contraprestación se mantenga y sea identificable en el patrimonio del testador hasta su muerte (caso distinto es el del Derecho navarro, Ley 252 de la Compilación Foral de Navarra)”.
2 “En definitiva, para que dé lugar a la revocación del legado la enajenación de la cosa, debe tratarse de actos voluntarios del testador, y, como ha sostenido la doctrina, la pérdida de efecto no procede de que la cosa no le pertenezca ya, sino de la voluntad (revocatoria) que reveló al intentar desprenderse de ella.
El hecho de que la enajenación se condicione suspensivamente o se aplace con un término inicial y que se cumplan tras el fallecimiento del testador no obsta a la revocación del legado, pues el consentimiento para la enajenación se manifestó en vida por el testador y los efectos del cumplimiento de la condición son retroactivos.
3 No obstante lo dicho, un sector doctrinal plantea dudas sobre el efeto revocatorio en “el caso de una enajenación sujeta a condición suspensiva que no se cumple, determinando la ineficacia de la enajenación, pues, en tal caso, no existe una voluntad definitiva de enajenar, sino condicionada a un evento que no llega a materializarse. Otros autores consideran que las enajenaciones realizadas por el testador con condición suspensiva o resolutoria afectan el legado con la misma condición; así, si el testador manifestó su voluntad, al no enajenar puramente, ha de presumirse que ni quiso revocar el legado, ni mantener en absoluto su eficacia, sino que lo dejó pendiente del cumplimiento o incumplimiento de la condición, pues, como en el caso de venta con pacto de retro, el legado resulta eficaz”
Hechos: En el aso debatido el testador había vendido el bien objeto del legado en contrato privado de compraventa. Parte del precio quedó aplazado para hacerse efectivo en tiempo del otorgamiento de la escritura de compraventa, la cual que no se llegó a otorgar porque el vendedor falleció.
Dice la Resolución que hay un efectivo contrato de compraventa en documento privado y lo que procede será su elevación a público por parte del heredero universal, de modo que, en su caso, será inscribible la escritura de formalización de dicho contrato privado. El otorgamiento de esta escritura de elevación a público del documento privado corresponde exclusivamente al heredero y los compradores sin intervención del legatario, sin perjuicio de que éste pueda ejercitar las acciones que tuviera por conveniente, incluso impugnar la venta realizada por el causante.
Resolución de 20 de octubre de 2023. Informe noviembre 2023 R. número 491.rembre Comentario: José Antonio Riera
PDF (BOE-A-2023-22571 – 26 págs. – 330 KB) Otros formatos
11 PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA
CIVIL. T.111.
HIPOTECARIO: Notarías: T.40. Registros: T. 45.
Los artículos 841 y siguientes CC no se aplican al pago en metálico de las legítimas cuando se hace con dinero existente en la herencia. Sí se aplican cuando el metálico empleado para pagar legítimas es en todo o parte extrahereditario.
Doctrina de la Resolución:
Al pagarse la legítima con dinero de una cuenta corriente inventariada en la herencia no se conculca la legítima como «pars bonorum».
En este caso el contador-partidor “se ha limitado a contar y partir, sin transformar la legítima de ninguno de los hijos (…) [y] sin generar ningún derecho de crédito frente a los demás herederos, dado que con el metálico del caudal hereditario se han cubierto los derechos del legatario de legítima estricta con dinero que procede del causante. Por tanto, no se ha hecho uso de la facultad de pago en metálico del artículo 841 del Código Civil, de modo que no es necesaria autorización judicial o notarial aunque dicho legitimario no haya confirmado la partición”.
En el caso de la Resolución el pago en metálico extrahereditario estaba previsto subsidiariamente, es decir, por si no hubiera suficiente dinero en la herencia, pero no fue el caso porque el dinero se pagó totalmente con cago a una cuenta inventariada en la herencia.
Resolución de 28 de noviembre de 2023. Resolución Nº 551. Comentario: José Antonio Riera.
PDF (BOE-A-2023-25716 – 9 págs. – 237 KB) Otros formatos
12 SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN.
CIVIL. T. 108 Y 119.
Mediante la sustitución vulgar el testador puede evitar el derecho de transmisión para el caso de que el heredero primeramente llamado fallezca sin aceptar ni repudiar la herencia.
Hechos: El testador “J”, que fallece en 2017 soltero y sin ascendientes ni descendientes, instituye heredera a su hermana “E” sustituida vulgarmente para el caso de premoriencia por la sobrina de ambos “A”.
Su hermana “E”, que fallece en 2023 sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano, soltera y sin ascendientes ni descendientes, instituyó heredero a su hermano ”J” sustituido vulgarmente para el caso de premoriencia por la sobrina de ambos “A”.
En la escritura de herencia de ambos hermanos la sobrina se adjudica la herencia de su tía “E”, que fue la última en fallecer, como sustituta vulgar de su tío que había sido el heredero llamado en primer lugar y había premuerto. La herencia de su tío se la adjudica como transmisaria de su tía, que era la titular del ius delationis que no llegó a ejercitar pues falleció sin haber aceptado de repudiado la herencia de su hermano.
Doctrina:
Es evidente que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y determina el camino que han de seguir sus bienes, deudas y derechos una vez fallecido, de modo que puede el testador establecer soluciones, como las sustituciones vulgares, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas y no queridas consecuencia de las muertes prematuras de los llamados como herederos en primer término.
Esto es lo que ocurre en el presente caso, en que la sobrina sucede como transmisaria de su tía en tanto que heredera de la misma por vía de sustitución vulgar.
Frente al criterio de la calificación registral de que el derecho de sustitución no se extiende al derecho de transmisión (ex. art. 1006 CC), de modo que el sustituto vulgar no es heredero del transmitente a los efectos del 1006 CC, el criterio de la Resolución es que la sustituta también es heredera de la transmitente vía sustitución vulgar y puede por ello ejercitar el ius delationis.
Resolución de 4 de diciembre de 2023. Informe Resolución número 557. Comentario: José Antonio Riera
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CUESTIONARIO PRÁCTICO.
ALBACEA CONTADOR PARTIDOR. (apunte 7 del informe)
¿Puede el albacea contador partidor decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador cuando consiste en hechos que pueden ser acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción?. SI.
¿Puede resolver sobre el cumplimiento o no de una condición impuesta por el testador por mera apreciación o valoración subjetiva?. NO.
SEGREGACIÓN DE FINCA HIPOTECADA. (apunte 4 del informe)
¿Para segregar una finca hipotecada se exige el consentimiento del acreedor hipotecario? NO.
¿Qué supone el principio de indivisibilidad de la hipoteca? Que en caso de división o segregación realizada en la finca original, subsiste la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria).
¿Qué ocurre en el caso de que la hipoteca grave sólo la cuota indivisa de uno de los copropietarios del inmueble y se extingue el condominio? En aplicación del principio de subrogación real se produce el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada conforme al artículo 399 CC (Resolución de 27 de abril de 2000).
CONDOMINIO. (apunte 6 del informe)
¿Es suficiente decir que los bienes pertenecen en proindiviso sin fijar cuotas? NO. Tal omisión no se puede suplir a efectos registrales con las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil.
INMATRICULACION. (apunte 8 del informe).
¿Cabe tramitar el artículo 199 LH en caso de inmatriculación mediante certificación expedida conforme al artículo 206 LH, cuando el registrador tenga dudas fundadas de que la finca que se pretende inmatricular pueda invadir, aunque sea parcialmente, otra finca ya inscrita? SI.
¿Se exceptúa lo dicho si la finca que se pretende inmatricular forme parte del dominio público? NO.
PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO. (apunte 9 del informe)
¿Debe el contador partidor dativo citar al representante legal de la persona con discapacidad a quien sólo se le ha legado un legado de cosa específica? SI.
¿En defecto de o imposibilidad del representante legal cabe citar al defensor judicial que esté nombrado? SI (art. 295 CC).
¿Y si el representante legal ha fallecido y no hay nombrado defensor judicial?? En tal caso se debe citar al Ministerio Fiscal.
LEGÍTIMA. PAGO EN METÁLICO: ARTS. 841 CC. (apunte 11 del informe)
¿Si la legítima se paga con dinero que hay en la herencia se aplican los artículos 841 y ss CC? NO.
¿Y si se paga en todo o parte con dinero extrahereditario? SÍ se aplican dichos artículos, y en concreto el 843 CC.
HERENCIA Y CONFLICTO DE INTERESES. (apunte 3 del informe)
¿Hay conflicto de intereses cuando, correspondiendo al representado decidir entre dos o más opciones, lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia?. SI.
Hay conflicto de intereses cuando de la situación concreta resulta una ventaja para los intereses del representante frente a los del representado; a esto se refiere la resolución cuando habla de “ventaja real”.
¿La ventaja real debe plasmarse de manera efectiva en la partición? NO.
La apreciación del conflicto de intereses es preventiva y basta con que sea razonable a la vista de las circunstancias concretas.
¿ Hay conflicto de intereses cuando en las operaciones particionales no se debe decidir entre varias opciones porque hay un automatismo que excluye la necesidad de decidir? No.
LEGADO. REVOCACIÓN (apunte 10 del informe)
¿Se entiende revocado el legado cuando el testador enajena el bien legado? SI.
¿Se produce la revocación del legado aunque la enajenación (perfeccionada) no se hubiera consumado aún al fallecer el testador? SI.
PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO (apunte 9 del informe)
¿Debe el contador partidor dativo citar al representante legal de la persona con discapacidad cuando solamente se le ha legado un legado de cosa específica? SI.
¿En defecto de o imposibilidad del representante legal cabe citar al defensor judicial que esté nombrado? SI (art. 295 CC).
¿Y si el representante legal ha fallecido y no hay nombrado defensor judicial?? En tal caso se debe citar al Ministerio Fiscal.
SUSTITUCIÓN VULGAR Y DERECHO DE TRANSMISIÓN. (apunte 12 del informe)
¿Si el testador ha nombrado sustituto vulgar a su heredero que fallece sin aceptar ni repudiar la herencia (transmitente) el sustituto designado puede considerare a los efectos de ejercitar el ius delationis heredero del transmitente por sustitución? SI.
El testador establecer soluciones, como las sustituciones vulgares, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas y no queridas consecuencia de las muertes prematuras de los llamados como herederos en primer término.
1 ¿Es exigible la aportación del NIF para la inscripción aunque al tiempo de otorgarse la escritura aun no estuviera vigente vigor la ley que exige su constancia en escrituras e inscripciones? SI.
El NIF de los otorgantes debe constar tanto en la escritura (art. 23 LN) como en la inscripción (art. 254 LH). A los efectos de la inscripción es exigible el NIF aunque al tiempo de autorizarse la escritura no estuviera vigente la redacción actual del artículo 23 LN si en el momento de la presentación en el Registro está vigente el artículo 254.2 LH
2 ¿Cómo se subsana a los efectos de la inscripción la falta de NIF en la escritura? La forma de subsanar la falta de NIF la fija el apartado cuarto del citado artículo 254 LH: “La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen los medios de pago empleados”.
3 Resumen de los supuestos en que debe constar el NIF en escritura e inscripciones.
1 Cuando se trate de un acto o contrato por el que «se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles».
2 Cuando se trate de un acto o contrato distinto, pero con transcendencia tributaria.
3 La obligación de acreditar y hacer constar los NIF se extiende a los comparecientes y a las personas o entidades en cuya representación actúen, con independencia de que su posición contractual sea la de transmitentes o constituyentes del respectivo derecho real o como adquirentes de este.
4 El NIF de las personas físicas extranjeras es el número de identidad de extranjero (NIE) que se le asigne o facilite conforme a la L.O 4/2000, de 11 de enero y normativa complementaria.
Resolución de 12 de septiembre de 2023. Informe octubre 2023. R. 435.
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