INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

Resumen Ley de contratos de crédito inmobiliario
Adopción internacional.
Marcas

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en abril).

Principio de legalidad y Principio de prioridad.
Obra nueva
Finca registral y principio de unidad arquitectónica.
Herencia. Posible conflicto de intereses

Enlaces

NORMATIVA.

1.- LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. (LCCI) (Entrada en vigor el 16 de junio de 2019)

[Esta Ley aporta abundantes novedades para varios temas de las Oposiciones. Dado lo ajustado en el tiempo que están los temas, no será fácil introducir amplias referencias en la mayoría de los casos, salvo cuando haya preguntas que expresamente coincidan con el contenido de esta Ley. Estas notas se hacen para que se puedan reseñar con la extensión y en los temas que se consideren oportunos (de Civil -por ejemplo, 59 y 77-, Mercantil e Hipotecario). En la página hay numerosos trabajos sobre la Ley que serán referidos en estas notas. que tratan de complementar algunas cuestiones sobre la transparencia material].

INTRODUCCIÓN.

1 La LCCI transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

2 Constituyen principios cardinales del sistema:

– La Financiación responsable: a) Conducta responsable del financiador (entidades financieras e intermediarios financieros). b) Conducta responsable del prestatario.

– Financiación transparente mediante: a) Regulación detallada del contenido contractual. (FEIN/FIAE). b) Búsqueda de la trasparencia material o comprensión real e íntegra por el obligado de la carga jurídica y económica que va a contraer, más allá de la apariencia o garantía formal que supone la inclusión de las cláusulas en el contrato.

– Contratación protectora del consumidor a la vez que equilibrada para ambas partes, buscando un marco de seguridad jurídica imprescindible para la eficacia del sistema.

PREÁMBULO DE LA LEY.

Como destaca la propia Directiva 2014/29017/UE (y así lo refleja el preámbulo de la LCCI), los mercados hipotecarios de la UE manifiestan en ocasiones comportamientos irresponsables de los contratantes, lo que, unido a la asimétrica posición en que se encuentran las partes negociales, hace preciso un plus de responsabilidad para el contratante profesional (prestamista) y un régimen de protección para los prestatarios y obligados por el préstamo (fiadores, garantes hipotecarios) que sean personas físicas.

La Directiva europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial.

Sin embargo la Ley española (LCCI) extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, como ahora veremos.

II OBJETO DE LA LEY (Art. 1).

Es la protección de las (i) personas físicas que sean (ii) deudores, fiadores o garantes, (iii) de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía (iv) que recaiga sobre bienes inmuebles de uso residencial (v) o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

III AMBITO DE LA LEY (Art. 2).

Se aplica:

1 A los contratos de (i) préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, (ii) cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Mientras que en el caso a) no se distingue entre consumidor y no consumidor, en el caso b) la protección se restringe a los consumidores.

2 También será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.

3 Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.

No se aplica:

Recoge en su apartado 4 casos en los que no resulta de aplicación le Ley, por ejemplo: préstamos concedidos por el empleador a sus empleados y bajo unos requisitos, préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos como regla general, resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, hipoteca inversa bajo determinadas condiciones, etc.

IV TRANSPARENCIA MATERIAL Y CONTROL DE TRANSPARENCIA NOTARIAL

1 Por su origen, puede decirse que la transparencia material es un concepto acuñado jurisprudencialmente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[1] y por el Tribunal Supremo español[2] a raíz de la crisis económica padecida en el mundo occidental.

2 La transparencia material es el plus de información (o información cualificada) que, referida a las condiciones generales que recaen sobre elementos esenciales del contrato, permita objetivamente que el prestatario/consumidor/fiador/garante pueda adoptar su decisión económica tras haber sido informado cumplidamente.

El concepto de transparencia material constituye, dice la Jurisprudencia, un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta. O sea, que lo que hace la Ley es perfilar un estándar de información y de comportamientos cuya observancia permitirá juzgar de forma abstracta u objetiva la transparencia o no de la cláusula enjuiciada.

Este estándar objetivo se refuerza y personaliza en cada caso mediante el control de transparencia que se lleva a cabo mediante la intervención pública notarial en la fase precontractual, que deberá verificar el cumplimiento de ese estándar o parámetro legal abstracto de información por parte del prestamista, además de informar imparcialmente al prestatario persona física (fiador o garante).

Concretamente, el artículo 14 LCCI fija el estándar de información que debe facilitar por el prestamista, intermediario financiero o su representante con una antelación de diez días respecto del momento de la firma del contrato, consistente en una documentación cuyo contenido se fija por la Ley. La comprobación notarial de que se ha cumplido ese principio de transparencia material se regula expresamente en el articulo15 LCCI, quedando reflejado el resultado en acta notarial en la que deberá comparecer inexcusablemente el prestatario, fiador o garante del préstamo (Art. 22.2 LCCI)

V ESQUEMA BÁSICO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.

1 Incorporación de la documentación contractual a la plataforma notarial. Efectos: (i) Desde ese momento la documentación queda bajo control notarial, de modo que no podrá tener acceso a la misma la parte prestamista ni ser modificada sin seguir un procedimiento supervisado. (ii) La fecha de la incorporación (determinante para el cómputo de los diez días previos a la autorización) es cierta porque queda bajo la fe pública notarial (iii) El uso de la plataforma garantiza la libre elección de notario por el ciudadano.

2 Verificación notarial de la documentación (art. 14 1 LLCI): se comprueba su regularidad y adecuación al contrato en cuestión y que no tenga defectos u omisiones. Caso de tenerlas deben ser subsanadas por la prestamista con interrupción del plazo de los 10 días.

3 Obligada comparecencia de la parte deudora, fiadora y garante para su asesoramiento, explicación individualizada de cláusulas y contestación de dudas. La no comparecencia de todos los interesados impide la autorización de la escritura de préstamo.

4 Test.

5 Declaración del prestatario de que comprende la operación.

6 Resultado: A la vista de lo actuado el notario resolverá sobre si el acta es positiva o negativa. En este último caso no se autorizara la escritura.

VI MODIFICACIONES DE LA LEY HIPOTECARIA (Ver NyR)

Artículo 12: El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

Artículo 114: Se refiere a los intereses de demora. Interés remuneratorio más tres puntos.

Artículo 129.2: Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

Nuevo artículo 129 Bis: Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado. Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

Artículo 258.2: Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

VII DISPOSICONES ADICIONALES, FINALES Y TRANSITORIAS (sólo se citan las que parecen más relevantes para los Temas. Ver resumen completo de José Félix Merino Escartín en NyR)

1 De las doce disposiciones adicionales se destacan:

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo. Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

2 De las cinco disposiciones transitorias se citan:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones: – Novaciones y subrogaciones posteriores. – Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6. – Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él. Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

3 De las 16 disposiciones finales se citan.

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. (ya vista). Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

REFERENCIAS:

2.- ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

CIVIL: T. 97

Adopción internacional: Reglamento. Un real decreto aprueba el Reglamento de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, desarrollando las competencias conferidas a la Administración General del Estado, especialmente en aspectos procedimentales. Crea el Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias.

3.- REGLAMENTO DE MARCAS

MERCANTIL. NOTARÍAS Y REGISTROS: T. 5

Marcas: Modificación del Reglamento. Este decreto desarrolla las modificaciones que en la legislación de marcas ha supuesto la transposición de la Directiva (UE) 2015/2436, la cual ha obligado a modificar en diciembre de 2018 la actual Ley de Marcas. Predominan los aspectos procedimentales. Regula diversos tipos de marcas.

[1] Sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove

[2] Sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD y PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Hipotecario. Notarías: T .8 y 19. Registros: T. 10 y 22.

Principio de prioridad: El conflicto que el principio de prioridad pretende solventar es el que se produce entre dos derechos válidos compatibles o incompatibles entre sí: (i) Si son compatibles, el orden de despacho vendrá determinado por el orden de presentación que determinará a su vez el rango hipotecario. (ii) Si son incompatibles, accederá al Registro el primeramente presentado con exclusión del segundo cualquiera que sea su fecha (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

Principio de legalidad: Distinto es el supuesto en que presentado un título determinado es presentado con posterioridad otro distinto del que resulta la falta de validez del primero. Aquí ya no existe conflicto entre títulos o derechos incompatibles, no estamos ante un problema de prioridad sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

Caso práctico: Se presentó por el recurrente una escritura de adición de la herencia de su madre en la que se adjudicaba una finca que estaba aún inscrita a nombre de la madre. La escritura se autorizó en noviembre de 2018. Sin embargo, durante la vigencia del asiento de presentación ingresa en el Registro otro título del año del año 1968 en el que la madre del recurrente había dispuesto del bien adjudicado.

Comentario: La presunción de legalidad de los asientos registrales (art.1.3 LH) se asienta en el título inscribible, que ha de ser un título público, notarial, judicial administrativo, autorizado o expedido por funcionario competente y con la forma documental propia del acto o negocio que se documenta (arts. 2 y 3 LH) y en la calificación registral (art. 18 LH). Todo ello fundamenta los efectos del Registro de la propiedad. Es lógico, por tanto que, constando la invalidez del título presentado a la vista del presentado posteriormente durante la vigencia del siento de presentación del primero, no prevalezca el titulo invalido frente al válido presentado posteriormente durante la vigencia del asiento de presentación del primero. Debe prevalecer la validez del segundo título (principio de legalidad) sobre la prioridad derivada del asiento de presentación (ver especialmente art. 17 párrafo ).

R. 29 de marzo de 2019. BOE 16 DE ABRIL DE 2019/5789. NyR 152/abril/2019.

2.- OBRA NUEVA.

Hipotecario. Notarías: T. 16 Registros: T. 19.

Certificación del técnico.

El artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSyRU) dice que para autorizar escrituras de declaración de obra nueva y para su inscripción notarios y registradores exigirán la correspondiente licencia administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, y la certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Finalidad de la certificación.

Avalar la correspondencia entre la obra nueva, el proyecto y la licencia que lo ampara (Resoluciones de 4 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1996 y 16 de febrero y 7 de marzo de 2012). Dicha correspondencia es una cuestión de hecho cuya acreditación corresponde establecer al técnico (Resoluciones de 1 de marzo de 2003, 8 de septiembre de 2004 y 2 de julio de 2009).

Calificación de la certificación.

No obstante ser una declaración competencia del técnico, tiene declarado la DGRN que puede haber casos en los que por la especial gravedad y relevancia de la discrepancia que se aprecie en la certificación puede ser rechazada dicha certificación. (RR. de 9 de febrero de 1994, 10 de junio de 2005 y 2 de julio de 2009).

Caso práctico: Del texto de la licencia resulta que fue concedida para construir un edificio comercial sobre una parcela que comprende la totalidad de la manzana. En la escritura se documenta la obra nueva sobre dos fincas registrales independientes de dos edificaciones comerciales, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. El técnico certifica la correspondencia de la obra declarada con el proyecto para el que se concedió la licencia. Frente al criterio del notario que autoriza la escritura, el registrador entiende que hay una discrepancia manifiesta que impide entender que la obra nueva está amparada por la licencia. La Resolución confirma la calificación y entiende que el supuesto entra dentro de los casos de especial gravedad y relevancia de la discrepancia.

Comentario: Que existan pequeñas discrepancias no es una situación tan infrecuente en la vida real. Suele deberse a pequeñas modificaciones derivadas de la propia ejecución material de la obra o a errores e imprecisiones en las licencias administrativa. Además, el modelo de licencia administrativa no es uniforme y suele variar considerablemente de un Ayuntamiento a otro, por lo que el rigor formal observado no es el mismo en todos los casos.

En tales situaciones se debe ponderar si la discrepancia es o no sustancial (“especial gravedad y relevancia”) para decidir si la certificación de identidad emitida por el técnico permite salvarla o no. Ni la excesiva laxitud ni la extremada exigencia se justifican por los daños que pueden causar, y de ahí el criterio de la DGRN de ponderar la especial gravedad y relevancia que ponga de manifiesto una discrepancia significativa”.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

3.- FINCA REGISTRAL y PRINCIPIO DE UNIDAD ARQUITECTÓNICA.

CIVIL: 39.

HIPOTECARIO: Notarias: T. 15 y 29 Notarias. Registros: T 17 y 33

Cuestión.

¿Cabe inscribir sobre dos fincas registrales, sin agruparlas, un edificio describiendo en cada una de ellas una parte de la edificación, y regulando para el caso de que se separara la titularidad de los predios una serie de servidumbres? NO.

La necesidad de agrupar resulta (i) del artículo 8 de la Ley sobre propiedad horizontal, que dispone que: «(…) Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número: (…). Tercero. Las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno (…)» (ii) y del artículo 44.1 del Reglamento Hipotecario (RH) citado en la nota de calificación.

Principio unidad arquitectónica.

El artículo 44.1 RH se fundamenta en la unidad arquitectónica de los edificios que cuentan con una serie de elementos que, por su propia naturaleza, son indivisibles, y que hacen precisa su inscripción en una sola finca registral. Entre tales elementos cabe citar las cimentaciones, las cubiertas, los elementos estructurales, las fachadas, o las instalaciones, conducciones y canalizaciones.

Cuestión.

¿Se cumple el principio de unidad arquitectónica con la inscripción de un edificio sobre dos fincas registrales regulando servidumbres recíprocas para el caso de separación de su titularidad? NO.

No es suficiente pues “es de todo punto insuficiente para prever las múltiples vicisitudes que puedan originarse y es incompatible con la unidad del edificio en su conjunto”.

Caso práctico.

Se pretende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva que comprende dos edificaciones comerciales sobre dos fincas registrales independientes, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. La unidad arquitectónica el edificio se articula mediante servidumbres recíprocas para el caso de separarse la titularidad de ambas edificaciones.

Comentario.

La Ley de Propiedad Horizontal (21 de julio de 1960) amparó el proceso edificatorio que hubo en España a lo largo de todo el siglo XX, y que fue de gran envergadura. Bastó una ley buena y breve para que notarios y registradores, con la fina intervención de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dieran cauce a lo que supuso la modernización y un mayor bienestar de la sociedad española. CAMARA….

La aparente autocomplacencia no debe impedir, sin embargo, que se diga para que lo conozcan las nuevas generaciones (muy concretamente de notarios y registradores).

Ello fue posible porque la ley fue permeable y permitió soluciones jurídicas adaptadas a cada necesidad. Dio cabida tanto al simple edificio de tres plantas como a los complejos edificatorios que se pueden ver en las ciudades y en las zonas turísticas.

Esta Resolución sigue en la misma línea y por ello reitera que “la multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta materia determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas, sino, al contrario, de reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el Ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos…”. Todo ello, lógicamente, con el principio del numerus apertus en la creación de figuras jurídicas con transcendencia real pero sin merma del “respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los limites derivados de la trascendencia «erga omnes» del status jurídico de los bienes…”.

Sigue habiendo campo para que las nuevas generaciones de notarios y registradores formulen soluciones creativas y adaptadas a las necesidades de cada momento. El supuesto planteado así lo atestigua.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

4.- HERENCIA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES

CIVIL: T. 123 y 124.

HIPOTECARIO. Notarias: T. 39. Registros: T.44.

1 HAY CONFLICTO DE INTERESES entre la madre y las hijas por ella representadas cuando se adjudican bienes concretos mientras que el testamento instituye a los herederos por partes iguales, de modo que dichas adjudicaciones no se ajustan a las disposiciones testamentarias del causante. Es necesario el nombramiento de un defensor judicial.

2 HAY CONFLICTO DE INTERESES si el cónyuge viudo opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su cuota usufructuaria en vez de atribuirse el usufructo universal, cuando no se le concedió por el testador la faculta de optar. Dado que por las herederas decide su madre, que es a la vez adjudicataria de bienes, también hay conflicto de intereses.

3 JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA: El juicio notarial de suficiencia de la representación legal no puede salvar el conflicto de intereses, pues, cuando se trata de una representación legal de personas con capacidad modificada judicialmente sólo corresponde salvar este conflicto de intereses, en su caso, a la autoridad judicial.

4 CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CONFLICTO DE INTERESES:

Como criterio rector a seguir cabe señalar lo siguiente según reiterada doctrina del Centro Directivo: (i) La línea seguida por la Dirección General es la de fijar criterios que resulten lo más objetivos posibles. (ii) No se trata de decidir sobre la existencia de daño efectivo sino sobre la existencia de daño potencial a la vista de las circunstancias de cada caso. Decidida la existencia de un potencial conflicto de intereses será el juez quien lo determine y nombre un defensor judicial (Art. 163 CC). (iii) Hay conflicto de intereses siempre que en algunas o varias de las operaciones particionales no hay un “automatismo”, de modo que media una decisión del representante que tiene consecuencias patrimoniales para representante y representado.

Caso práctico: Se trata de escritura de partición en la que el cónyuge viudo también interviene como titular de la patria potestad prorrogada de dos hijas que tienen modificada judicialmente su capacidad. La discusión sobre si existe o no conflicto de intereses entre la viuda y sus hijas representadas se fundamenta en lo siguiente: (i) En la partición no se adjudican proindiviso los bienes sino que hay atribuciones de bienes concretos; sin embargo, el testamento no asignaba bienes concretos sino que instituía a los hijos herederos por partes iguales (ii) La viuda, a quien se le había dejado el usufructo universal y vitalicio de la herencia, y cuando no fuera posible el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su legítima usufructuaria, se adjudica el tercio de libre disposición en propiedad sin perjuicio de su legítima usufructuaria. Se trata de una decisión ara la que no estaba facultada en el testamento, luego la toma en representación de sus hijas .

Comentario.

En el presente caso parece claro, a mi juicio, que hay conflicto de intereses: si el representante liquida la sociedad de gananciales y se adjudica bienes concretos, y además decide adjudicarse el tercio de libre disposición en vez del usufructo universal sin que se le haya concedido el derecho a elegir, es incuestionable a la luz de la doctrina del Centro Directivo que hay conflicto de intereses.

R.21 de marzo de 2019. BOE 9 de abril de 2019/5298. NyR 140/abril/2019