INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

OCTUBRE – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

Plazos. Días hábiles e inhábiles.

LEGADOS. Legado cosa específica y determinada: posesión.

DERECHO DE HABITACIÓN. Derecho de habitación sobre cuota indivisa

FINCA. Linderos físicos y linderos personales.

ANOTACIÓN DE EMBARGO.

CUESTIONARIO PRÁCTICO. Convenio regulador.

ENLACES.

CÓMPUTO DE PLAZOS.

Plazos civiles, procesales y procedimentales. Días hábiles y naturales.

1 Días hábiles y días naturales: Se entiende por día hábil aquel en que se puede solicitar la intervención de la autoridad judicial, administrativa o, en el caso de la resolución, la notarial.

2 Días inhábiles: las leyes de procedimiento administrativo han excluido del cómputo de los plazos los sábados, domingos y festivos (art. 30.2 LPA). Además, las leyes procesales y de enjuiciamiento civil excluyen del cómputo los días en que no puede tener lugar la actuación judicial (arts. 130 y 131 LECivil).

Este modo de computar plazos (administrativos y procesales) se aplica a los fijados por días, pero no por meses, que se computan por meses naturales sin exclusión de los días inhábiles.

3 Plazos civiles y plazos procedimentales: los plazos sustantivos civiles se refieren al ejercicio de acciones y los procedimentales al trámite (STS 20 marzo 1964). Sólo tienen carácter procesal los plazos que comienzan con un emplazamiento, una citación o una notificación, y sólo a ellos se aplica el descuento de los días inhábiles (SSTS24 marzo 1897. 11 febrero 1959, 14 noviembre 1962 y 25 junio 1968).

Plazos civiles: se incluyen días inhábiles (art. 5 CC).. Plazos procesales y procedimentales: se excluyen días inhábiles. Plazos jurisdicción voluntaria: son procedimentales.

R. 8 octubre 2015. BOE 29 octubre 2015/11623

LEGADOS.

Legado cosa específica y determinada: posesión.

Temas de oposición. Notarias: Civil (115). Hipotecario (40). Registros: Civil (115). Hipotecario (45).

Artículos: Art. 81 RH

Ideas básicas.

1.- Regla general: (i) la entrega del legado de cosa específica y determinada deben hacerla los herederos o el albacea o contador partidor autorizado para ello (Art. 81 RH). (ii) Si en el testamento no se designó herederos (o el nombramiento ha quedado sin efecto) y no hay nombrados albacea facultado para la entrega, corresponderá hacerla a los herederos abintestato.

2.- Reglas particulares:

(i) Si el legatario es también el único heredero (prelegatario) y no hay legitimarios, puede unilateralmente hacer la manifestación de su legado y tomar posesión del mismo.

(ii) Aunque el legatario sea el único heredero, si hay legitimarios deberán intervenir inexcusablemente, incluso aunque el testador hubiera autorizado al prelegatario para posesionarse unilateralmente del bien legado.

(III) Si el legatario no es el heredero único podrá tomar posesión por sí mismo del bien legado en los siguientes casos, y siempre que no haya legitimarios: a) Si el testador le autorizó expresamente. b) Si el legatario ya fuera poseedor del bien al tiempo de la apertura de la sucesión (supuesto este que precisará la debida acreditación).

3. Formas de entrega e inscripción (art. 81 RH):

a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada.

b) Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados.

c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.

d) Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega.

4.- Acciones del legatario para reclamar la entrega.

Ante la negativa de alguno o de todos los herederos a entregar la cosa legada, puede el legatario reclamar judicialmente dicha entrega (acción ex testamento) o ejercitar, si procede, la acción reivindicatoria del dominio, solicitando complementariamente la práctica de la anotación preventiva.

Primer supuesto práctico.

Un legatario de cosa específica y determinada pretende inscribir a su favor el dominio de la finca legada y presenta para ello una escritura pública de manifestación del legado otorgada conforme al art. 81 a) RH.
Son circunstancias relevantes del caso las siguientes: (i) El testamento no contiene institución de heredero. (Ii) No hay legitimarios. (iii) No hay autorización para que el legatario tome por su propia autoridad el bien legado. (iv) No resulta de la documentación que toda la herencia este distribuida en legados (hay varios legatarios designados). (v) Según parece, el heredero abintestato es el Estado.

¿Puede el legatario de cosa específica y determinada ocupar por su propia autoridad el bien legado cuando no está autorizado por el testador para ello y aunque no haya legitimarios? NO.

R.21 septiembre 2015. BOE 14 octubre 2015/11038

Segundo supuesto práctico.

Se otorga escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que comparecen todos los herederos e interesados a excepción de uno de ellos, que no ha prestado su consentimiento al otorgamiento. Posteriormente, fallece el heredero no otorgante y sus herederos tampoco ratifican la referida escritura.

¿Es inscribible la escritura de herencia y entrega de legados? NO.

Se precisa la entrega por los herederos del legado. Faltando el consentimiento a la entrega de uno de los herederos, ahora fallecido, corresponderán a los herederos del difunto, por el sólo hecho de su muerte, todos sus derechos y obligaciones. En consecuencia, de acuerdo con el principio de tracto sucesivo recogido por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se hace necesario el consentimiento de los herederos del difunto a la escritura de entrega del legado.

R.20 julio 2015. BOE 24 septiembre 2015/10274

Comentario.

1. Por tratarse de la entrega de un legado de cosa específica debe distinguirse entre propiedad y posesión del bien legado: (i) Propiedad: El legatario de cosa específica y determinada adquiere la propiedad del bien legado desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC) y tiene derecho a los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento, aunque no a las rentas vencidas y no satisfechas antes de la muerte del testador. (ii) Posesión: Sin embargo, el legatario no adquiere la posesión del bien legado pues su entrega corresponde a todos los herederos (art. 885 CC). Basta que falte el consentimiento de uno de ellos para que no haya entrega del legado, lo que impide la inscripción de la escritura de entrega.

2. En el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión y la propiedad de la cosa legada. La propiedad se adquiere desde la muerte del causante pero no se puede poseer si no hay entrega del legado por los herederos (o el albacea autorizado).

3. Por tanto, respecto de la posesión de los bienes del caudal relicto queda patente la diferente posición jurídica de legatarios y herederos, pues estos últimos si adquieren la posesión desde la apertura de la sucesión (art. 440 CC).

DERECHO DE HABITACIÓN.

Derecho de habitación sobre cuota indivisa

Temas de oposición. Civil: Notarias (46). Registros (46)

Artículos arts. 523 y ss CC.

Ideas básicas.

1. No cabe constituir un derecho de habitación sobre una cuota ideal de una vivienda porque es consustancial a este derecho la posesión y ocupación de aquellas dependencias de la vivienda necesarias para la vida del habitacionista.

2. Si cabe adjudicar la mitad indivisa de derecho de habitación sobre una vivienda

3. No sucede lo mismo con el derecho de usufructo, que sí puede constituirse sobre una cuota indivisa del bien gravado, pues este derecho no exige inexcusablemente la posesión del bien y puede consistir en la percepción de sus frutos naturales, industriales o civiles.

4. Naturaleza y caracteres: (i) Se trata de un derecho real sobre cosa ajena, por lo resulta perfectamente compatibles con la existencia de un derecho de dominio en otra persona, al cual limitan. (ii) De carácter personal, en el sentido de ser personalísimo e intransmisible. (iii) De uso y disfrute. (iv) Recayente sobre un inmueble. (v) Limitado a las necesidades del habitacionista. (vi) De naturaleza temporal.

Supuesto práctico.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: se adjudica la vivienda habitual del causante en cuanto a la plena propiedad de la mitad indivisa a la viuda y en cuanto a la otra mitad a los hijos en nuda propiedad siendo usufructuaria la viuda; en virtud de un legado ordenado por el causante, se adjudica a la hija y heredera, doña F. S. C., además «el derecho de habitación de la mitad indivisa de la vivienda inventariada». En la partición hereditaria concurren la viuda y la totalidad de los herederos

Doctrina de la Resolución.

1 El derecho de habitación tiene unas características especiales pues aun cuando se trata de un derecho real tiene connotaciones propias de los personales. Así, el artículo 525 del Código Civil establece que no se puede arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título, y en el artículo 529, además de las causas de extinción del usufructo, establece que se extinguirá también por el abuso grave de la habitación.

2 La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1983 enumera los caracteres del derecho de uso, que pueden aplicarse también al de habitación. Se trata –dice la Sentencia– de: 1.º) un derecho real; 2.º) de uso y disfrute; 3.º) recayente sobre un inmueble; 4.º) limitado a las necesidades del mismo; 5.º) de carácter personal (en el sentido de personalísimo e intransmisible); con dos particularidades esenciales que le dan individualidad jurídica, cuales son: 6.º) la temporalidad del uso (y de la habitación) y 7.º) su especial régimen jurídico.

3 Siendo los derechos de uso y habitación derechos reales en cosa ajena, son perfectamente compatibles con la existencia de un derecho de dominio en otra persona, al cual limitan.

4 Ninguna dificultad existe en la posibilidad de adquirir una cuota indivisa del derecho de habitación de una vivienda, lo cual, no obstante, planteará todos los problemas comunes de cotitularidad sobre un derecho y el específico derivado de la detentación posesoria que conlleva el derecho de habitación. Pero el problema que se plantea en el presente expediente es consecuencia de la redacción de la escritura en cuanto determina que «…a la hija doña F. S. C. (se le adjudica) el derecho de habitación de la mitad indivisa de la vivienda…», siendo así que, como dice la registradora, no cabe que el derecho de habitación recaiga sobre la mitad indivisa de la vivienda, por cuanto el derecho real de habitación al serle consustancial la facultad de ocupar (físicamente) a su titular en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia, no es posible que recaiga sobre una mitad indivisa de la casa, lo cual no debe confundirse con la posibilidad de que se le adjudique a doña F. S. C. una mitad indivisa del derecho de habitación de la casa, defecto, no obstante, fácilmente subsanable por el Notario autorizante. Esta es una diferencia sustancial con el derecho real de usufructo, por cuanto el usufructo atribuye el derecho a disfrutar los bienes ajenos (cfr. artículo 467 del Código Civil), que atribuye a su titular el derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados (artículo 471 del Código Civil), sin exigirse necesariamente la detentación posesoria.

R. 5 octubre 2015. BOE 29 octubre 2015/11614.

FINCA: SU IDENTIFICACIÓN.

Linderos físicos y linderos personales.

Temas de oposición: Hipotecario. Notarías (15). Registros (18).

Ideas básicas.

1. Linderos fijos-Linderos personales: la expresión de los linderos de la finca se ha realizado tradicionalmente mediante dos técnicas distintas: a) linderos personales, nombrando los titulares de las fincas colindantes. b) linderos fijos: datos físicos de las fincas (rio, montaña, calle, etc) o datos catastralestomados de plano oficial.

2. La normativa vigente se decanta por el sistema de linderos fijos frente a los personales, bien por las coordenadas geográficas en sistema de referencia oficial, bien mediante planooficial que este georreferenciado.

3. La identificación por linderos físicos es deseable por razones de claridad y precisión, la identificación por linderos personales no lo es por su absoluta imprecisión.

4. ¿Es defecto o causa de duda fundada que los colindantes registrales no coincidan con los colindantes catastrales? NO. En ningún caso los nombres son linderos físicos

5. La mención de los titulares de las fincas colindantes en el asiento registralno hace fe sobre qué ellos sean los propietarios, ni goza de fe pública registral nide la presunción de exactitud registral del art. 38 LH.

6. ¿Existiendo linderos físicos y planos catastrales es necesario expresar en los linderos el nombre del colindante? NO es necesario. Muy radicalmente dijo la R. 5 agosto de 2014 que tal mención «… No es solo superflua e innecesaria sino, incluso, hasta cierto punto impertinente o perturbadora…».

7. La alteración de un lindero fijosupone una alteración sustancial de la finca que provocaría dudas sobre la identidad, pues se modifica un lindero expresado con suficiente precisión. Sin embargo, el cambio de nombres de los colindantesno resulta ni relevante, ni preocupante, ni justifica duda fundada sobre la identidad.

R 22 septiembre 2015. BOE 14 octubre 2015/11041

ANOTACIÓN DE EMBARGO.

I Deudas del causante.

Hipotecario. Notarías (45). Registros (50)

Artículo: 166 RH.

Ideas básicas.

1. Para anotar embargo sobre bienes del causante titular registral hay que distinguir: a) si se trata de deudas propias del causante, caso en el que será de aplicación el art. 166.1ª párrafo primero, del Reglamento Hipotecario. b) Si se trata de deudas propias del heredero, caso en que será de aplicación el art. 166.1ª párrafo segundo.

2. Tratándose de deudas del propio titular registral no es necesario que se hagan constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos, ni que se especifique la parte que corresponde al derecho hereditario del deudor

R.5 octubre 2015. BOE 29 octubre 2015/11615

II Cancelación de anotación de embargo (anterior a la declaración del concurso) sobre bien del concursado.

Ideas básicas.

1 En las situaciones de concurso el principio del tracto sucesivo no puede ser excepcionado aunque puede ser objeto de cierta modulación.

2 Sin embargo, tal modulación no lleva a ignorar absolutamente a los titulares de un derecho reflejado registralmente como consecuencia de una anotación de embargo cuya cancelación ahora se ordena. Las facultades del juez del concurso no llegan a poder prescindir absolutamente del titular registral de la carga cuya cancelación ordena.

3 Por tanto, el titular de derechos anotados cuya cancelación se ordena debe ser notificado judicialmente al menos para evitar la cancelación de su titularidad se produzca sin su consentimiento.

Supuesto de hecho.

Abierta la fase concursal de liquidación, el juez mercantil ordena la cancelación de una anotación de embargo sobre un bien del concursado cuya constancia registral es anterior a la declaración de concurso.

No consta que el acreedor cuyo crédito motivó la anotación haya sido parte directa, ni se le haya dado audiencia ni tampoco que haya sido notificado.

¿Cabe cancelar la anotación ordenada? NO.

Comentario.

Cita la DGRN el caso del art. 55.3 LC, cuyos requisitos deben ser interpretados según la fase en que se encuentre el concurso, pero lo que no puede suceder es que dicha interpretación lleve a ignorar tal titular del crédito según el asiento. Bien, pues esto también es aplicable al auto de remate del art. 149 LC.

Las facultades del juez del concurso no llegan a poder prescindir absolutamente del titular registral de la carga cuya cancelación ordena.

R.22 septiembre 2015. BOE 14 octubre 2015/11042

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

CONVENIO REGULADOR.

1 ¿Puede modificarse el convenio regulador homologado judicialmente mediante escritura pública? SI pueden modificarse cuestiones estrictamente patrimoniales del convenio regulador aprobado por sentencia sin necesidad de aprobación judicial.

R.22 septiembre 2015. BOE 14 octubre 2015/11039.