INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

OCTUBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

1. Instrucción DGRN Prestadores de Servicios a Sociedades.

2. Registro de Cesiones de Crédito.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en septiembre).

1. Conciliación notarial y registral.

2. Atribución de ganancialidad.

3. Sociedad unipersonal. Cambio de socio único.

4. Sociedades. Cierre registral.

Enlaces

NORMATIVA.

INSTRUCCIÓN DGRN PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES.

(Instrucción de 30 de agosto de 2019, BOE 4 de septiembre de 2019).

1 Marco normativo.

Mediato: Lo constituye la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo (introducida por el RDLeg, 11/2018 de 31 de agosto).

Inmediato: El RDLeg, 11/2018 es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 47.1 de la Directiva 2015/849 de 20 de mayo o IV Directiva antiblanqueo, cuyo plazo de transposición ya había finalizado. El artículo citado de la Directiva venía a establecer que “Los Estados miembros dispondrán que (…) los proveedores de servicios a sociedades o fideicomisos estén sujetos a la obligación de obtener licencia o de registrarse,…”.

2 Finalidad.

Mediante esta Instrucción se habilita el procedimiento para la inscripción en el Registro Mercantil de aquellas personas físicas profesionales que presten cualesquiera servicios profesionales descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Dice la DA única:

– Tratándose de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil.

– En el caso de las personas físicas profesionales que prestan sus servicios profesionales a sociedades la inscripción se determina en esta Instrucción: (i) se practicará exclusivamente de forma telemática (ii) con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministerio de Justicia cuyo contenido está previsto en la Instrucción, (iii) y ello tanto para el caso de alta como de la baja en la actividad.

Junto a esta obligación, las personas físicas, si bien no tienen la obligación de depositar las cuentas anuales, deben realizar un depósito telemático dentro de los tres primeros meses de cada año de un documento cuyo contenido se determinará mediante Orden del Ministerio de Justicia.

Más ampliamente resumen de José Angel García Valdecasas (NyR)

REGISTRO DE CESIONES DE CRÉDITO.

(R. 17 de septiembre de 2019. BOE 26 de septiembre de 2019)

1. Marco normativo.

La Orden HAC/787/2018, de 25 de julio modifica el procedimiento contable a seguir en las transmisiones de derechos de cobro frente a la Administración, estableciendo la obligación de anotar las cesiones de crédito notificadas por los contratistas y demás acreedores de la Administración en el Registro de cesiones de crédito de la Administración General del Estado, integrado en el sistema de información contable.

En dicha Orden se dispone que mediante Resolución de la Intervención General de la Administración del Estado, se regulará el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito de la Administración General del Estado.

2. Finalidad.

La Resolución tiene por objeto regular el funcionamiento de dicho Registro de cesiones de crédito de la Administración General del Estado, estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.

Resumen más amplio en el informe 300 NyR.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- CONCILIACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL: Arts. 81 LN y 103 bis LH.

Tema 79 de Civil

La negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN.

Ver comentario de María García Valdecasas en Informe mensual.

NOTAS SOBRE LA CONCILIACIÓN.

Idea general.

La conciliación es un procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), mediante el que se pretende la solución de un conflicto existente entre las partes que se someten al procedimiento, el cual se lleva a cabo ante el órgano de conciliación, quien, mediante su intervención neutral y asesoramiento imparcial sobre los medios de solución y sus consecuencias, promueve el acuerdo entre los interesados, quedando reflejado el procedimiento y su resultado en el documento público pertinente.

Desarrollo de la idea general.

1 Procedimiento de jurisdicción voluntaria.

– La conciliación se enmarca legalmente entre las actuaciones y procedimientos de jurisdicción voluntaria que no tienen contenido jurisdiccional.

– Como ocurre con otros procedimiento de igual naturaleza, la LJV -dice en su Preámbulo- ha optado por encomendar a otros “órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos, siendo la conciliación uno de los procedimientos previstos para ello.

– Mediante la conciliación notarial y registral, además de evitar el comienzo de un pleito, se puede poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria”

2 Órganos de conciliación y forma de ejercerla.

– Corresponde a los Letrados de la Administración de Justicia o Jueces de Paz, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, cuyas respectivas intervenciones se regulan: (i) En el caso de los Letrados, en el Título IX, artículos 139 y siguientes de la LJV. (ii) Para los Notarios, en el artículo 81 de la Ley del Notariado (LN). (iii) Para los Registradores, en el artículo 103 Bis de la Ley Hipotecaria (LH).

– Nota común a cualquier conciliación es que la solución del conflicto, de alcanzarse, se debe al acuerdo de quienes se someten al procedimiento. Es decir, no hay una imposición por parte del órgano de conciliación a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del arbitraje.

– Sin embargo, lo dicho no supone que el órgano de conciliación adopte una postura pasiva, pues “el conciliador, a diferencia del mediador tiene una presencia activa en la resolución del conflicto (…) y debe asesorar a los solicitantes de conciliación acerca de las consecuencias jurídicas de las diferentes soluciones posibles”, dice la Resolución.

[La Resolución deja bien claro el carácter convencional de la conciliación cuando dice: mediante la conciliación dos o más personas “gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”; la solución es “el resultado del consenso entre las partes enfrentadas por haberse logrado la aproximación de sus posturas evitando la interposición de un procedimiento judicial”; o ”el acuerdo deberá ser adoptado por las partes”].

3. Sometimiento de las partes al procedimiento.

La conciliación es rogada porque se produce a instancia de los interesados en el conflicto.

[El artículo 139 LJV habla de “peticiones de conciliación” y el artículo 141 LJV dice que “quien intente la conciliación presentará ante el órgano competente solicitud por escrito”. En la conciliación notarial y registral el carácter rogado de ambas funciones es una característica propia de los procedimientos notarial y registral con carácter general.

4 Documentación de la conciliación.

A) Letrados de la Administración de Justicia o Jueces de Paz. (Art. 145 LJV)

– La conformidad alcanzada ente los interesados se hará constar detalladamente en un acta que deberá ser firmada por los comparecientes. Si no se alcanza acuerdo alguno se hará constar que se concluye el procedimiento sin avenencia.

– “Finalizado el acto, el Secretario judicial dictará decreto o el Juez de Paz dictará auto haciendo constar la avenencia o, en su caso, que se intentó sin efecto o que se celebró sin avenencia, acordándose el archivo definitivo de las actuaciones”.

– Ejecución. Art. 147.1 LJV: El testimonio del acta junto con el del decreto del Secretario judicial o del auto del Juez de Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación, llevará aparejada ejecución.

A otros efectos, lo convenido tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne”.

B) En el caso de los Notarios.

La conciliación se documenta en escritura pública que goza en general de la eficacia del instrumento público y en especial de fuerza ejecutiva

[Artículo 82. 1. La escritura pública que formalice la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia se someterá a los requisitos de autorización establecidos en la legislación notarial. 2. Si hubiere conformidad entre los interesados en todo o en parte del objeto de la conciliación, se hará constar detalladamente en la escritura pública todo cuanto acuerden y que el acto terminó con avenencia así como los términos de la misma. Si no pudiere conseguirse acuerdo alguno, se hará constar que el acto terminó sin avenencia. 3. La modificación del contenido pactado habrá de constar, asimismo, en escritura pública notarial siempre que no se hubiere iniciado la ejecución judicial.

Artículo 83. 1. La escritura pública notarial que formalice la conciliación gozará en general de la eficacia de un instrumento público y, en especial, estará dotada de eficacia ejecutiva en los términos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ejecución se verificará conforme a lo previsto para los títulos ejecutivos extrajudiciales. 2. Cualquiera de las partes podrá solicitar del Notario copia autorizada dotada de carácter ejecutivo en tanto no conste en la matriz nota relativa a la modificación de su contenido o su ejecución].

C) En el caso de los Registradores:

El resultado de la conciliación de acreditará mediante certificación que constatará avenencia o que, intentada, concluyó sin lograrse.

[Artículo 103 bis. 1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial. Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite. 2. Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia.

5 Conciliación e inscripción.

Cuando la conciliación recaiga sobre materia inscribible, el acto de conciliación no altera el régimen general de titulación e inscripción, por ello dice la Resolución que si se pretende la inscripción “culminado el expediente y alcanzada la avenencia (…) deberá presentarse el documento público correspondiente en que se formalice el acuerdo alcanzado, iniciando un procedimiento registral en el que el registrador calificará la documentación y practicará la inscripción que proceda en cada caso si se cumplen todos los requisitos necesarios para inscribir”.

“… En definitiva –sigue diciendo la Resolución- no cabe confundir el carácter inscribible (o no) del acto o negocio a que se pudiera referirse la pretensión, con las formalidades necesarias para inscribir el acuerdo que eventualmente se alcance que deberán ser necesariamente observadas (conforme a los preceptos de la Ley Hipotecaria, en especial su artículo 3), ya que la competencia para conocer del acto de conciliación no se extiende con carácter general a la autorización de los documentos públicos inscribibles que fueran necesarios para la inscripción del acuerdo alcanzado, salvo los excepcionales supuestos en que ello pudiera entrar en la competencia del registrador, como por ejemplo, pudiera ocurrir en los supuestos de doble inmatriculación (cfr. artículo 209 de la Ley Hipotecaria).

6 Conciliación y cosa juzgada.

Las resoluciones recaídas en conciliación no tienen efecto de cosa juzgada entendido en sentido estricto, ya que no impiden la interposición de un posterior procedimiento judicial (artículo 19.4 LJV), pero la fuerza vinculante de los acuerdos recogidos en el acta de conciliación si permite entender que respecto a otros expedientes el acuerdo alcanzado opera con un efecto similar, si bien tan sólo en el ámbito de la propia Jurisdicción Voluntaria.

En este sentido, el artículo 6 LJV afirma en su inciso 3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

R. 24 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

2.- ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.

Alteración del carácter ganancial y privativo de los bienes.

Temas: Civil. T. 89

La R.24 de julio de 2019 sobre la conciliación registral (que ha motivado el comentario anterior) tiene como telón de fondo la atribución de ganancialidad, y de ella se pueden extraer una serie de cuestiones interesantes para los temas y para los exámenes prácticos de ambos Oposiciones. Es de particular interés, como dice la Resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil, Sección Pleno) número 295/2019, de 27 mayo, con arreglo a la cual se redactan las siguientes notas.

PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD Y PRUEBA QUE LA DESVIRTÚA.

– Los artículos 1346, 1347 y siguientes del Código Civil establecen los criterios generales para determinar el carácter ganancial o privativo de los bienes de los cónyuges casados en régimen de gananciales.

– El trato favorable a la ganancialidad se encuentra en la presunción que establece el artículo 1361 CC, que, combinado con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común (art. 1347.3 CC), conlleva que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios de uno de los cónyuges.

– Por tanto, si se utilizan fondos propios de uno de los cónyuges para la adquisición de un bien, (i) el cónyuge adquirente deberá probar el carácter privativo del dinero invertido a los efectos de los artículos 1346.3, 1354 y 1356 CC. (ii) También cabe probar el origen privativo del dinero invertido mediante la confesión del otro cónyuge (Art. 1324 CC), pero esta prueba sólo es eficaz entre los cónyuges y no perjudica ni a los herederos forzosos ni a los acreedores, sean de la comunidad o de uno de los cónyuges.

GANANCIALIDAD CONVENCIONAL.

– Con carácter general el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, y de ello se deriva la posibilidad de pactos que atribuyan carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).

– Manifestación concreta de esta libertad de pacto es el art. 1355 CC párrafo primero, que permite a los cónyuges atribuir de común acuerdo y de modo expreso carácter ganancial a un bien que, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, sería privativo por el origen de los fondos invertidos para su adquisición.

– Esta atribución convencional de ganancialidad opera independientemente de la procedencia privativa o no de los fondos, y de ahí que no impida el reconocimiento o la prueba posterior de tal carácter privativo. Tal prueba del origen privativo de los fondos no desvirtúa, sin embargo, la naturaleza ganancial del bien atribuida por pacto, que no se verá alterada, sino que será relevante para determinar el futuro derecho de reembolso a favor del cónyuge aportante (art. 1358 CC) .

[“Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges”. STS citada].

– Junto a la atribución expresa del párrafo primero, el segundo párrafo del artículo 1355 CC establece una atribución presunta de ganancialidad para aquellas adquisiciones de los cónyuges realizadas de forma conjunta y sin atribución de cuotas, pues “se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.

– La posterior confesión de privatividad no afectará a la ganancialidad presunta del párrafo segundo del artículo 1355 CC, pues –dice la Sentencia- “…para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial».

CONCLUSIÓN.

«Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo».

R.24 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

Ver ( comentario de María García Valdecasas en Informe mensual).

3.- SOCIEDAD UNIPERSONAL. CAMBIO DE SOCIO ÚNICO.

1 Las declaraciones que afectan a la sociedad unipersonal (unipersonalidad sobrevenida, cese de la unipersonalidad o cambio de socio único) debe hacerlas la propia sociedad a través de sus representantes y no el socio único.

Ello es lógico si se tiene en cuenta:

– Que es la declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral.

– El objeto propio de la inscripción no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único

2 El artículo 203 RRM, refiriéndose al supuesto de la unipersonalidad sobrevenida, establece:

– La legitimación para otorgar la escritura se atribuye a quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del mismo Reglamento.

– El medio o instrumento que ha de servir de base a tal otorgamiento es el libro registro de socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente, o certificación de su contenido.

– Exige además, en su apartado 2, que en la inscripción se haga constar la identidad del socio así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal (Art. 104 TRLSC en relación con el at. 203 RRM).

Supuesto de hecho.

¿ Cabe la constancia en el Registro Mercantil del cambio de socio único de una sociedad unipersonal con la presentación de la escritura de venta de participaciones sociales otorgada por el socio único a favor del adquirente cuando no se declara expresamente ese cambio de socio único ni se solicita la inscripción del mismo en el Registro por la persona facultada para ello, en los términos establecidos por el artículo 203 del Reglamento del Registro Mercantil?. NO.

Comentario: Como señala José Ángel García Valdecasas, este rigor documental queda suavizado porque se admite en la práctica que la propia escritura de transmisión de las participaciones sociales pueda ser título para la constancia registral de la unipersonalidad sobrevenida, o de la pérdida de dicha situación o del cambio de socio único “si el antiguo o nuevo socio único son personas con facultad de elevar a público acuerdos sociales, o comparece la que lo sea, se declara en la propia escritura”. (NyR Informe mes de octubre)

R.23 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.

4.- SOCIEDADES. CIERRE REGISTRAL.

Mercantil. T.57 Registros.

REVOCACIÓN DEL NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL.

1 La revocación del NIF produce el cierre de la hoja registral de la entidad, según resulta de la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria. La revocación se hará constar mediante nota marginal.

2 Como puso de relieve la contestación de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 2015 (a la consulta de la Subdirección General de Verificación y Control Tributario del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 3 de julio de 2015):

– Se trata de una nota marginal distinta a la que provoca la baja provisional en el Índice de Sociedades.

– La revocación del número de identificación fiscal obedece a una razón de ser diferente y es objeto de un procedimiento distinto del que provoca la nota marginal de cierre previsto en el artículo 119.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades.

BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AET

La baja en el Índice de entidades de la AET produce también el cierre de la hoja registral de la entidad, que se hará constar igualmente mediante nota marginal ( artículo 119.2 de la LIS).

Los efectos de una y otra baja no son totalmente equiparables, pues Nos parece que esa equiparación no debe ser total pues “a la baja en el índice de entidades le es de aplicación, según doctrina de la propia DGRN, el artículo 96 del RRM que establece dos excepciones al cierre, que son los asientos ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas. En cambio, la revocación del NIF nos parece más grave y definitiva que la baja siendo dudoso que le sea aplicable el precepto de referencia, por lo que en principio parece que el cierre debe ser, tal y como pregona la norma, total y absoluto, salvo los asientos ordenados por la autoridad judicial” . (J.A. García Valdecasas. (NyR Informe mes de octubre).

R.23 de julio de 2019. BOE 25 de septiembre de 2019.