INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

SOCIEDADES.

I. Retribución de los administradores.

II. Junta general. Separación de los administradores.

III. Modificación estatutaria y derechos individuales de los socios.

IV. Renuncia del apoderado de la sociedad.

V. Elevación a público de acuerdos sociales. Apoderado.

VI. Junta general. Convocatoria.

VII Participaciones sociales. Valor razonable.

PRESTAMO HIPOTECARIO.

Tasación de la finca hipotecada. Ejecución hipotecaria.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1. Administradores mancomunados. Facultades representativas.

2. Determinación del objeto social.

3. Préstamo: intereses remuneratorios y de demora.

SOCIEDADES.

I Retribución de los administradores.

Temas de oposición:

Mercantil. Notarias (17). Registros (818)

Artículos: Arts. 217. 2 y 3 y 249. 3 y 4 (TRLSC)

Ideas básicas.

El sistema de retribución de los administradores forma parte del contenido obligatorio de los estatutos.
No sucede lo mismo con la retribución de quienes desempeñan funciones ejecutivas (consejeros delegados), que se detallará en el contrato que se debe celebrar entre el administrador ejecutivo y la sociedad.
¿La determinación del sistema de retribuciones de quienes desempeñan funciones ejecutivas en el órgano de administración deben constar necesariamente en los estatutos? NO.

Supuesto práctico.

La cláusula cuya inscripción se discute se refiere a la remuneración de aquellos miembros del consejo que desarrollen funciones ejecutivas, y dice así: «Adicionalmente, y con independencia de la retribución arriba señalada, los miembros del Consejo de Administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (i) una cantidad fija y (ii) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos de acuerdo con lo que figure en sus respectivos contratos, los cuales preverán asimismo las oportunas indemnizaciones para el caso de cese en tales funciones o resolución de su relación con la Sociedad. Adicionalmente, en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones, su retribución se verá complementada con: (i) aportaciones a un plan de pensiones, (ii) póliza de seguro por fallecimiento e invalidez y (iii) seguro médico personal y para los familiares a su cargo que convivan con ellos».

Doctrina de la Resolución.

“De la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro”.

R. 30 de junio de 2015. BOE 30 de septiembre de 2015/10470/319.

II Junta general. Separación de los administradores.

Temas de oposición:

Mercantil. Notarías (16 y 17). Registros (17 y 18).

Artículos: Arts. 28, 198, 199, 200, 223.2 y 292 TRLSC y 175.1 RRM

Ideas básicas.

La modificación estatutaria del régimen de mayorías previsto para separar a los administradores de su cargo NO está comprendida entre los acuerdos que afectan de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios.
¿Si para separar a los administradores de su cargo exigen los estatutos una mayoría reforzada, el acuerdo social que modifique esa previsión estatutaria también debe adoptarse por la misma mayoría reforzada prevista? No. En caso de silencio de los estatutos, bastará el acuerdo adoptado por la mayoría legalmente prevista.

Supuesto práctico.

En escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales de una sociedad limitada resulta la modificación de los estatutos sociales, de suerte que la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en ellos establecida queda sustituida por el «acuerdo de los socios que representen más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social», y, por otra parte, en el cese de la administradora única y nombramiento de nuevo administrador único. Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asistió únicamente un socio, que es la persona nombrada para el citado cargo y cuyas participaciones representan el cincuenta y uno por ciento del capital social. El registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque, a su juicio, la mayoría reforzada establecida en los estatutos para la separación del administrador es exigible para modificar dicha disposición estatutaria reduciendo dicha mayoría.

Comentario.

Si los estatutos no prevén un régimen específico de mayorías, debe aplicarse el régimen general previsto por los estatutos o por la ley sin interpretaciones correctoras. Cosa distinta es que el acuerdo adoptado afecta a derechos individuales de los socios (cuestión que se trata en el siguiente apartado de este Informe). Sin embargo, la Resolución no entiende que estemos ante uno de tales supuestos: “… no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios. Ciertamente, con la exigencia estatutaria de mayoría reforzada para la separación del administrador (vid. artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) puede satisfacerse el interés no sólo del propio administrador sino la de determinados socios, sea porque hayan sido nombrados para dicho cargo o porque puedan decidir con sus votos el mantenimiento o separación de la persona nombrada para el mismo. Pero son esos mismos socios quienes -en el ámbito de la autonomía de la voluntad- deben prevenir mediante las correspondientes disposiciones estatutarias el mantenimiento de esa concreta conformación de mayorías respecto de la separación del administrador, extendiendo el reforzamiento de las mismas también a la modificación de la cláusula estatutaria que la estableció. A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.

R.30 de junio de 2015. BOE 30 de septiembre de 2015/10469/318.

III Modificación estatutaria y derechos individuales de los socios.

Temas de oposición:

Mercantil. Notaría (14). Registros (14)

Artículos: Arts. 29, 292 y 329 LSC.

Ideas básicas.

¿Qué debe entenderse por derechos individuales de los socios? Por derechos individuales de los socios deben entenderse todos aquellos derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio. No se pueden reducir los derechos especiales o privilegiados.

Supuesto práctico.

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevan a público los acuerdos de sociales de modificación de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, de suerte que, por una parte -en el artículo 18-, se dispone que la junta general podrá acordar que el reparto de dividendos o de prima de emisión sea satisfecho total o parcialmente en especie (siempre que se trate de alguno de los bienes o valores «incluidos en los acuerdos privados que se alcanzaron en el año 2005» y no se distribuyan por un valor inferior al que tengan en el balance de la sociedad), y, por otro lado, se añade un artículo -18 bis- según el cual en caso de reducción de capital social por devolución de aportaciones, «el pago a los socios podrá hacerse en especie siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 18 de estos estatutos». Tales acuerdos fueron adoptados en junta general, a la que asisten los dos únicos socios, con el voto favorable de uno de ellos, cuyas participaciones representan, aproximadamente, el setenta por ciento del capital social y con la oposición del restante socio.

¿Cabe este acuerdo adoptado en junta universal por sólo uno de los dos socios? NO.

Doctrina de la Resolución.

Al no distinguir la norma, como se expresa en la Resolución citada de 21 de mayo de 1999, «han de incluirse en aquel concepto todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos». Y añade que «tales derechos no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos» (vid. la Resolución de 7 de diciembre de 2011).

Comentario.

La modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales.

R.30 de junio de 2015. BOE 30 de septiembre 2015/10468/317.

IV Renuncia del apoderado de la sociedad.

Temas de oposición:

Mercantil. Notarias (18 y 19). Registros (17 y 18).

Artículos: Arts. 147 y 5, ambos del RRM.

Ideas básicas.

1 El artículo 147.1 RRM no es aplicable a la renuncia del apoderado.

2 ¿Para inscribir la renuncia de un apoderado de sociedad es preciso acreditar la notificación de su renuncia a la sociedad? NO.

Doctrina de la Resolución.

Cambio de criterio.

“Ciertamente esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 21 de mayo de 2001) exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del artículo 1736 del código civil, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida. Sin embargo, esta doctrina debe ser revisada. Si bien el artículo 147.1 del Reglamento del Registro Mercantil exige para la inscripción de la dimisión de los administradores escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, ninguna exigencia análoga se establece en relación con la renuncia del apoderado. En este sentido, la exigencia de notificación de la renuncia por quien es administrador de la sociedad, junto en su caso con la exigencia añadida de convocatoria de junta, se justifica en la necesidad de evitar la situación indeseable de acefalia, pero esta situación no se predica respecto de la renuncia del apoderado. También conviene resaltar que es diferente la inscripción del nombramiento de administrador a la inscripción del nombramiento del apoderado, pues si bien en el primer caso el artículo 141 del Reglamento del Registro Mercantil exige que conste la aceptación del cargo por el administrador nombrado, este requisito de la aceptación no se exige para la inscripción del nombramiento de apoderado, por lo que tampoco la inscripción de la renuncia en uno y otro caso deben someterse a idénticos requisitos, dadas las diferencias institucionales entre administrador y apoderado, todo ello sin perjuicio de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante de la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1736 del Código Civil, en evitación de posibles responsabilidades”.

R.30 de junio de 2015. BOE 30 de septiembre de 201/10467/316.

V Elevación a público de acuerdos sociales. Apoderado.

Temas de oposición:

Mercantil. Notarías (19). Registros (20).

Artículos: Art. 107 LSC y 108.3 RRM.

Ideas básicas.

Ningún obstáculo hay para que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos del art. 108 RRM, que no distingue entre los diversos sistemas de administración.
¿Puede un apoderado de la sociedad elevar a público el acuerdo social que conste por escrito cuando el órgano de administración no es colegiado? SI.

Supuesto practico.

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso el administrador solidario de una sociedad de responsabilidad limitada confiere poder general a determinada persona para ejercitar, entre otras muchas facultades, la siguiente: «Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas». El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, conforme al artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, es posible el apoderamiento para elevar a público acuerdos de los órganos colegiados, pero no para las decisiones adoptados por órganos que no lo son («administrador único, solidarios, mancomunados, ni consejeros delegados»).

Doctrina de la Resolución.

El defecto no puede ser confirmado, toda vez que, según la doctrina reiterada de este Centro Directivo, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo).

R. 27 de julio de 2015. BOE 30 de septiembre 2015/10454/303.

VI Junta general. Convocatoria.

Temas de oposición:

Mercantil. Notarías (16). Registros (17)

Artículos: Arts. 166, 171 y 273 TRLSC.

Ideas básicas.

El tratamiento legal de las facultades de gestión (internas) y de representación (externas) del órgano de la administración social es distinto, de modo que el modo de organizar la representación de la sociedad no puede aplicarse extensivamente a las restantes facultades de gestión, y concretamente a la competencia para convocar la junta general.
En caso de administración mancomunada, la junta debe ser convocada por todos los administradores mancomunadamente, salvo las excepciones legalmente previstas: (i) sociedad en fase de liquidación, (ii) convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero LSC y (iii) y el caso de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)

3 ¿Pueden dos de los tres administradores mancomunados convocar eficazmente la junta general? NO.

4 ¿Cabe aplicar por extensión el artículo 233.1 LSC a las facultades representativas en caso de administradores mancomunados? NO.

Supuesto de hecho.

Se discute sobre la inscripción de acuerdos sociales de una sociedad limitada adoptados en junta convocada únicamente por dos de los tres administradores mancomunados cuyos cargos están vigentes.

Doctrina reiterada de la Resolución.

(vid. Resoluciones de 28 de enero, 11 de julio y 28 de octubre de 2013 y 23 de marzo de 2015).

No cabe equiparar el presente supuesto al de fallecimiento o cese de uno de los tres administradores mancomunados, pues precisamente la norma del artículo 171, párrafo segundo, contempla sólo estos supuestos singularmente como únicas excepciones a la regla de la convocatoria por todos los integrantes del órgano de administración plural y, como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales (cfr. las Sentencias de 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005, 30 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2010). Por ello, fuera del supuesto excepcional contemplado en el mencionado precepto legal –limitado, por lo demás, a la convocatoria con el único objeto de nombramiento de administradores–, en los supuestos en que dicho órgano no pueda adoptar el acuerdo relativo al ejercicio de la facultad de convocar la junta quedará expedita la vía de la convocatoria judicial.

R. 27 de junio de 2015. BOE 30 de septiembre de 2015/10452/301.

VII Participaciones sociales. Valor razonable.

Temas de oposición.

Mercantil. Notarías (14). Registros (15).

Artículos: Arts. 23, 107.2.d), 110.2, 124.2, 210, 233, 308.2.c) y 353 TRLSC.

Ideas básicas.

1 El “valor razonable” es el valor de mercado.

2 La expresión valor real debe ser entendida como equivalente a valor razonable.

3 ¿Impide la inscripción que se utilice la expresión valor real en vez de valor razonable, referidos ambos a la fijación del valor de las participaciones sociales? NO.

Supuesto de hecho.

El artículo 9 de los estatutos, discutido, dice que, respecto del derecho de adquisición preferente para el caso de transmisión de acciones transmisión de acciones, tanto «intervivos» como «mortis causa», «en caso de discrepancia, el precio de adquisición de las acciones será el de su valor real… el cual se determinar por el auditor de cuentas de la sociedad, y si ésta no lo tuviera, por no estar obligada a ello, por el auditor que a solicitud de cualquier interesado designe el Registro Mercantil del domicilio social y, en su defecto, el que designe el Juez competente para ello».

Doctrina de la Resolución.

El «valor real» o «valor razonable» de las participaciones sociales y acciones al que se refieren diversas normas, legales y reglamentarias, la jurisprudencia, esta Dirección General, así como la doctrina científica, es un concepto propio del acervo común del Derecho sociedades europeo; deriva de la expresión anglosajona «fair value», y entronca con el «juste prix» de la jurisprudencia francesa anterior a la reforma del Derecho de sociedades galo de 1966. El término «valor razonable» sustituyó al de «valor real» al que se referían los artículos 64.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Se puede afirmar que el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y –salvo en el caso de sociedades abiertas– tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable.

Con base en tales consideraciones no puede entenderse que el hecho de que la cláusula debatida se refiera al «valor real» y no al «valor razonable» tenga entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto (cfr. artículo 1284 del Código Civil) y, por ende, conforme a la expresión legal –es decir equivalente a «valor razonable»–, como valor obtenido mediante la aplicación de los modelos y técnicas de valoración generalmente aceptados anteriormente referidos. Y es que en la propia normativa legal y reglamentaria coexisten ambos términos, con ese sentido equivalente [así, todavía se emplea el término «valor real» en algunos artículos –107.2.d) y 308.2.c– de la Ley de Sociedades de Capital –que contrastan con el empleado en ese mismo artículo 107.2.d), así como en los artículos 110.2, 124.2 y 353.1–, y en los artículos 123, apartados 6 y 7, 208.1.2.ª y 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil, a pesar de que se utiliza el de «valor razonable» en los artículos 114.2.b) y 175.2.b) del mismo Reglamento, desde su modificación por la disposición final 2.3 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero

R.23 de julio de 2015. BOE 24 de septiembre de 2015/10281/205.

PRESTAMO HIPOTECARIO.

Tasación de la finca hipotecada. Ejecución hipotecaria.

Temas de oposición:

Hipotecario. Notarías (62 y ss). Registros (67 y ss)

Artículos: Arts. 12, 24, 104, 115, 122, 123, 129 y 144 y ss. LH. 637 a 639 y 682 LEcivil la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Ideas básicas.

Toda hipoteca, aunque el prestamista no sea una entidad financiera, ha de reunir la siguiente doble condición como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial: (i) que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y (ii) que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación.

Supuesto de hecho.

La única cuestión que plantea el presente recurso es si es necesario establecer una tasación oficial de las previstas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, debe ser acreditada en la constitución de garantía hipotecaria en favor de una persona jurídica que, carece de la calificación de entidad de crédito.

Doctrina de la Resolución.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca, ya se destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación.

La cuestión ya ha sido abordada, explícitamente en la Resolución de este Centro Directivo de 22 de enero de 2014, cuya doctrina es totalmente aplicable al presente supuesto. En dicha Resolución se indicó que, pese a no ser el acreedor una entidad financiera, era totalmente aplicable –como indicó la resolución de 29 de octubre de 2013– que toda escritura de constitución de préstamo hipotecario o pacto posterior relativo a la ejecución directa de los bienes sobre los que recae la garantía, precise, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de la incorporación del certificado de tasación de la finca a que se refiere el artículo 682.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito de la escritura de constitución de hipoteca para la ejecución directa, en la nueva redacción de la norma.

R.17 de julio de 2015. BOE 24 de septiembre de 201510273/287/

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1 Administradores mancomunados. Facultades representativas.

¿Cabe estatutariamente fijar que los administradores mancomunados podrán actuar individualmente en aquellos negocios de cuantía inferior a 6000 euros? NO.

No cabe organizar un sistema de administración en parte mancomunado y en parte solidario (arts. 210 LSC y 120 RRM).

R.23 de julio de 2015. BOE 24 de septiembre de 2015/10281/205

2 Determinación del objeto social.

¿Incurre en la indeterminación proscrita por los artículos 178 RRM y 23 b) LSC la expresión “etc” añadida al final de la enumeración de actividades delimitadoras de un objeto social? NO.

Se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una enumeración que se sobreentiende o no interesa expresar (en igual sentido R. 4 de enero de 2013).

R.23 de julio de 2015. BOE 24 de septiembre de 2015/10281/205.

3 Préstamo: intereses remuneratorios y de demora.

¿Cabe que el interés remuneratorio de un préstamo sea superior al interés fijado para el caso de demora? NO.

El interés de moratorio por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero.

R.22 de julio de 2015. BOE 24 de septiembre de 2015/10280/294.