INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA AGOSTO:

Patria potestad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de agosto).

Derecho de usufructo. Usufructo sobre derechos
Propiedad horizontal. Naturaleza
Propiedad horizontal. Elementos comunes
Propiedad Horizontal: Acuerdos de Junta de Propietarios.
Calificación registral: suspensión de la calificación.
Recurso gubernativo. Legitimación
Inscripción de la representación gráfica: art. 199 L.H

CASO PRÁCTICO

Enlaces

NORMATIVA.

Violencia de género. Reforma art. 156 Código Civil

CIVIL. TEMA 98 (Notarías y Registros)

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Se reforma el artículo 156 del Código Civil incorporando una excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad, para casos de asistencia psicológica a menores, relacionados con violencia de género.

Artículo 156 del Código Civil.

La D. F. 2ª añade un nuevo párrafo segundo en el artículo 156 del Código Civil, dedicado al ejercicio de la patria potestad, con la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»

Se argumenta en la Exposición de Motivos del siguiente modo: “el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos”

Notas tomadas del Informe Oficina Notarial (septiembre) de Alfonso de la Fuente.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- DERECHO DE USUFRUCTO. USUFRUCTO SOBRE DERECHOS.

CIVIL. TEMAS 45 y 46 (Notarías y Registros)

1 Fundamento y alcance: El usufructo sobre derechos es la solución más congruente con el principio de libre transmisibilidad de bienes y derechos (art. 1112 CC), cuenta con el refrendo explícito del artículo 469 del Código Civil, que admite expresamente el usufructo de derechos, de todo tipo de derechos, siempre que no sean personalísimos e intransmisibles, requisitos que concurren, por ejemplo, en el derecho exclusivo sobre una terraza de una propiedad horizontal.

Ver CASO PRÁCTICO de este Informe: se constituye un derecho de usufructo sobre una terraza, que es elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sobre la que hay constituido un derecho de uso exclusivo en favor de algunos propietarios del edificio, que se ven afectado por la constitución de ese derecho de usufructo.

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL. NATURALEZA

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

1 El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad con objeto complejo: el piso.

2 No se trata de dos propiedades yuxtapuestas sino de un único derecho de naturaleza especial y compleja.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES.

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

Dentro de los elementos comunes debe diferenciarse entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino.

La diferencia entre ambos estriba sustancialmente en lo siguiente: (i) Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el aprovechamiento de la propiedad sobre los elementos privativos (Art. 3 apartado 2 LPH). (ii) Mientras que los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación, bien por contemplarlo así el título constitutivo, bien por acuerdo unánime de los propietarios (STS 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012, entro otras).

R, 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

4.- PROPIEDAD HORIZONTAL: ACUERDOS DE JUNTA DE PROPIETARIOS.

CIVIL. TEMA 40 (Notarías y Registros)

Debe distinguirse entre los acuerdos colectivos de la junta de propietarios y aquellos otros que, adoptados colectivamente, afectan directamente al contenido esencial del derecho dominical de un propietario, pues estos últimos requieren específicamente el consentimiento individualizado del propietario afectado que, necesariamente, habrá de constar en escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL: SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 19 (Notarías) 22 (Registros)

En general, durante la vigencia de un asiento de presentación anterior al del documento presentado posteriormente, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2.º del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación y del principio de prioridad.

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325. (Agosto).

6.- RECURSO GUBERNATIVO: LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 20 (Notarías) 23 (Registros)

1 Puede interponer recurso gubernativo contra la calificación registral quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de los interesados (Art. 325 L.H).

2 El defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran. A tal fin, el registrador debe requerir que se haga la subsanación.

3 Si se acredita que se hizo el requerimiento por el registrador y no se produjo la subsanación, deberá acudirse, a falta de una regulación expresa sobre tal materia en la legislación hipotecaria, a la sanción del desistimiento prevista en el actualmente vigente artículo 68 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4 Si no se acredita haber hecho el requerimiento de subsanación se debe admitir el recurso, pues lo contrario podría provocar indefensión de ésta, y por ello entiende esta Dirección General que procede manifestarse sobre el fondo de la cuestión planteada (vid. Resoluciones de 18 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017).

5 ¿Está legitimado para interponerlo el presentante del documento? NO. Aunque el presentante del documento se considere representante de los interesados y se le notifique la calificación negativa, dicha representación no comprende la interposición del recurso gubernativo (art. 325 LH).

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325.

7.- INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA: ART. 199 L.H

HIPOTECARIO. TEMAS: 15 (Notarías) 18 (Registros)

CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

1 REGLA GENERAL: Conforme al artículo 199 L.H, el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro se hará mediante la aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

2 EXCEPCIÓN: Sin embargo (apartado 2 del artículo 199), cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa:

a) La representación gráfica alternativa debe limitarse a la finca o fincas objeto del expediente y cuya inscripción de representación gráfica se pretende, pero no implica que deba aportarse también la de las colindantes que pudieran resultar afectadas por la línea poligonal de delimitación de la finca así representada.

b) A los efectos del procedimiento de incorporación de la representación gráfica alternativa al Registro es independiente de que el resultado de la validación de dicha representación sea o no positiva (R. 6 de febrero de 2018).

c) Si el resultado es positivo la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador.

d) En caso de validación negativa, ello impedirá la incorporación directa al Catastro pero esto no obsta que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del artículo 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, pueda inscribirse en el Registro la representación gráfica; considerando que tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b).

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11306

CASO PRÁCTICO: PROPIEDAD HORIZONTAL

I SUPUESTO DE HECHO.

Todos los propietarios de las fincas privativas de una propiedad horizontal acuerdan constituir a título oneroso un derecho de usufructo sobre parte de la azotea, que concede al usufructuario el derecho de instalar, mantener y sustituir determinados equipos de telecomunicaciones, así como a arrendarlos a terceros.

Es relevante para el caso destacar que en el título constitutivo de la propiedad horizontal el uso y disfrute de parte de dicha terraza está atribuido a los propietarios de las viviendas situadas en las plantas primera y segunda, superponiéndose ahora la zona afectada por el derecho real de usufructo constituido sobre parte de las citadas zonas de uso y disfrute privativo.

II CUESTIONES.

1 ¿Es posible que un elemento común del edificio, como es el caso de la azotea, se constituya en el título constitutivo como anejo de elementos privativos, atribuyéndoles un uso exclusivo? SI. Ha de tratarse de elementos comunes por destino, no por naturaleza.

“ … como ha señalado en varias ocasiones este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero de 2018), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. De este modo, la posibilidad de configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, es perfectamente posible dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (el artículo 53, regla b, de las normas complementarias del Reglamento Hipotecario, aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, relativo a la transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

2 ¿Cabe constituir sobre esa terraza en la que existe un derecho de uso exclusivo un derecho de usufructo a favor de terceros que se superponga al uso atribuido a alguno propietarios? SI. Se trata de un usufructo constituido sobre un derecho.

3 ¿Para constituir e inscribir dicho derecho usufructo basta con el acuerdo colectivamente adoptado por todos los propietarios de los elementos privativo del edificio en junta? NO. Se trata de un acuerdo que afecta específicamente a derechos individuales de algunos propietarios.

4 ¿Es necesario un consentimiento específico de los titulares del derecho de uso exclusivo sobre la terraza en documento público? SI.

“… Por ello, es requisito imprescindible el consentimiento de estos titulares del derecho de uso exclusivo de la azotea, al resultar directamente afectados por la constitución del derecho de usufructo. Como ha señalado este Centro Directivo, si se observa atentamente la regulación legal se aprecia que subyace en la misma, como principio general, la idea de que la limitación de las competencias de la junta hace que no sólo queden excluidos de las mismas los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), sino también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo. Un caso extremo sería el de la donación, previa su desafectación, a un tercero o a cualquiera de los comuneros de un elemento común del inmueble. Pero, sin llegar a tanto, la Ley sobre propiedad horizontal preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. De ahí que se establezca expresamente que «no podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso» —cfr. artículo 17.4 último párrafo—, o que se reconozca la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo (…)» —cfr. artículo 18.1.c)—. En este caso, los titulares de las viviendas que integran los elementos privativos dos y tres de la propiedad horizontal quedan directamente afectados, al ser restringido el derecho de uso que se les atribuyó con carácter exclusivo en el título constitutivo, y que como tal consta inscrito a su favor, siendo por ende necesario que conste su consentimiento expreso, o resolución judicial que declare la alteración del derecho de uso exclusivo, sin que baste el consentimiento presunto previsto por el artículo 17.8 de la Ley sobre propiedad horizontal….”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

¿Si la cubierta de un edificio es un elemento estructural (elemento común por naturaleza), como puede constituirse un uso exclusivo sobre la terraza que forma esa cubierta? Debe distinguirse entre la parte exterior, superficial o visible de la cubierta, que es susceptible de utilización individual (común por destino) compatible con lo que constituye forjado del edificio (común por naturaleza).

“…5. Por tanto, el uso exclusivo de la terraza, entendida ésta como concepto físico y jurídico distinto al de cubierta, (…) no es uno de esos elementos que por su carácter necesario para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos no pueda ser enajenado sin separación del derecho del que son anejos. Todo ello sin perjuicio de que la cubierta del edificio no pueda perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza, situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (vid. Sentencias de 17 de febrero de 1993, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012 y 24 de abril de 2013, entre otras)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.