INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Autocontratación.
Cláusula penal.
Inscripción de aguas.
Identificación geográfica de las fincas registrales.

INFORME ESPECIAL.

Defensor judicial del menor.

ENLACES

APUNTES PARA TEMAS.

1.- AUTOCONTRATACIÓN.

CIVIL. T.24.

1 Supuestos: Hay auto contratación (i) cuando en un contrato una persona interviene en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, (ii) o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico, por ejemplo, a la sociedad vendedora y a la sociedad compradora (cfr. artículos 221.2.º del Código Civil y 267 del Código de Comercio).

2 Efectos del autocontrato no autorizado: Ante un supuesto de auto contrato no autorizado el negocio celebrado será considerado nulo sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1259 y 1727.2.º del Código Civil). (cfr., entre otras, las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de mayo de 1993, 17 de noviembre de 2000, 13 de febrero y 31 de mayo de 2012, 3 de agosto de 2016 y 24 de julio de 2019).

3 Autorización para autocontratar: Se requiere licencia o autorización especial, o que la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato.

Sin embargo, en la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el autocontrato ni el conflicto de intereses.

Hechos: En una escritura de compraventa la sociedad vendedora está representada por uno de los liquidadores solidarios y la sociedad compradora lo está por la misma persona que actúa en calidad de administrador único. Se da la circunstancia de que la sociedad compradora autorizó al administrador para llevar a cabo esta compraventa.

Solución: “Es indiscutible que una misma persona representa a dos sociedades con intereses contrapuestos (los de la parte vendedora y los de la parte compradora), con riesgo de quiebra de la objetividad del representante y con el consiguiente menoscabo del interés protegido de ambas partes o de alguna de ellas. Por ello, no es suficiente que ese riesgo haya sido conjurado por una sola de las sociedades representadas (la compradora), sino que es necesaria la adicional autorización por parte de la sociedad vendedora”.

Resolución de 6 de mayo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8616 – 9 págs. – 259 KB) Otros formato.

2.- OBLIGACIONES ACCESORIAS. LA CLÁUSULA PENAL: VALIDEZ DEL PACTO QUE EXCLUYE LA MODERACIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 54.

La moderación judicial prevista en el artículo 1154 CC puede excluirse por pacto en los términos siguientes:

1 Según la jurisprudencia más reciente, la moderación de la cláusula penal es renunciable por pacto expreso en el que, de forma inequívoca, convengan la exclusión de la moderación de la pena (ex. art. 1154).

La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y el efecto vinculante de lo pactado («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC). [SSTS de 7 de abril de 2014, 2 y 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018. Recientemente SSTS números 341/2020, de 23 de junio, 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 enero].

2 La moderación judicial del artículo 1154 CC procede cuando se ha pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor sólo cumple parcial o extemporáneamente.

Por tanto, no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto en el marco de una relación contractual.

3 Se exceptúa el caso de que fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que el pago de la parte del precio que quedó aplazado se garantizó mediante la siguiente condición resolutoria: «Tercera. Condición resolutoria (artículo 1504 código civil). A) El impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible. En caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho. Para proceder a la resolución y obtener la reinscripción a favor del transmitente, la parte vendedora deberá cumplir los siguientes requisitos: 1.º Presentar el título de adquisición. 2.º Notificar judicial o notarialmente a la parte deudora la resolución de la venta por falta de pago del precio en los términos establecidos en esta escritura. 3.º Que la parte compradora consienta expresamente o, al menos, no se oponga a la resolución de la venta invocando que falta algún presupuesto de la misma (…)».

Solución: En este caso debe acreditarse la consignación de las cantidades retenidas en concepto de cláusula penal porque no se ha pactado la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación.

Resolución de 11 de mayo de 2021,

PDF (BOE-A-2021-8624 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

3.- INSCRIPCIÓN DE AGUAS.

HIPOTECARIO. Notarias: T.34. Registros: T. 38.

La legislación hipotecaria tiene en cuenta la coexistencia de aguas públicas y privadas y ha regulado tanto la inscripción de las concesiones administrativas de las primeras, de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe, como la inscripción de la propiedad privada del agua, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas. (RR 18 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2019).

Todo esto ha dado lugar a varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua: a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad; b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada; c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos); d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia; e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).

En el presente caso, estamos ante un derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca, como así se infiere de su descripción como tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de la Heredad (…) en término de Valsequillo de Gran Canaria», por lo que es necesaria su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente. Este defecto debe igualmente ser confirmado.

Hechos: Se presenta una escritura autorizada en 1986 para inmatricular una finca junto con unas horas de agua conforme al artículo 205 LH. Se cuestiona si para inscribir las horas de agua hace falta la previa inscripción del heredamiento en el registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad.

Solución: Para la inscripción del derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca (concretamente se trata de una tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de una Heredad se necesita su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente.

Así resulta de las exigencias del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que expresamente establece lo siguiente en su párrafo primero: «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».

Resolución de 15 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-7414 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

4.- IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES.

HIPOTECARIO. Notarias: T.15. Registros: T. 18.

Notas:

1 Incorporación de la representación gráfica georreferenciada de la finca como operación independiente: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que completa su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

2 Efectos de la incorporación: La incorporación de la representación gráfica tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

3 Regulación: Según el artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Este procedimiento es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos.

4. Dudas fundadas: En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

Las dudas pueden referirse: (i) A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público. (ii) A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas. (iii) o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En todo caso la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador».

La circunstancia de no existir oposición de los colindante no es suficiente por si sola para excluir las dudas fundadas.

Resolución de 30 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8323 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (7)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR.

CIVIL. TEMA 98.

ANTECEDENTES.

El defensor judicial es introducido por el Código Civil (1889) y supuso un cambio en la denominación tradicional, que se refería al curador ad litem o curador para pleitos, expresión también empleada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. El curador para pleitos es, pues, el precedente del defensor judicial[1].

REGULACIÓN.

Arts. 235 y 236 CC (Cap. II del Título IX del Libro Primero).

La redacción ahora derogada regulaba unitariamente el defensor judicial de los menores de edad y de las personas con discapacidad (incapacitados según la terminología empleada por el texto actualmente derogado). Sin embargo, tras la Ley 8 /2021, de 2 de junio ambos supuestos se regulan separadamente, si bien en el caso de los menores hay una remisión en el artículo 236 a la regulación del defensor judicial de las personas con discapacidad.

En virtud de esta remisión serán de aplicación los artículos 297 y 298 CC sobre causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como el régimen de venta de bienes y la posibilidad de dispensar de la obligación de subasta pública (LORA-TAMAYO).

Mención especial merece el caso del defensor judicial de los menores emancipados (Arts. 247 y 248 CC), al que luego nos referiremos.

CONCEPTO Y CARACTERES.

El defensor judicial de los menores de edad es una institución de guarda y protección de carácter subsidiario, temporal, de jurisdicción voluntaria y compatible con las instituciones protectoras estables (patria potestad y tutela).

1 Carácter subsidiario: La subsidiariedad deriva precisamente de su compatibilidad con las instituciones protectoras estables, a las que suple en determinados casos.

2 Carácter temporal o transitorio: La temporalidad deriva igualmente de su coetaneidad o compatibilidad con las instituciones estables, a las que suple sólo en aquellas situaciones legalmente previstas.

Este carácter temporal no implica que necesariamente se deba limitar a una actuación concreta, pues conforme al artículo 250 CC se puede nombrar de forma ocasional aunque sea recurrente. En el mismo sentido se puede citar el artículo 235 CC, que prevé su nombramiento por el tiempo que medie hasta el nombramiento de un nuevo representante legal o hasta que cese la causa de imposibilidad. En todos los casos el alcance de sus funciones vendrá determinado judicialmente.

3 Cargo de jurisdicción voluntaria: Tanto su nombramiento como sus facultades, que deben adaptarse a cada caso concreto, se hará mediante resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil)[2].

CASOS EN LOS QUE PROCEDE.

Las causas tradicionales para el nombramiento de defensor judicial han sido la existencia de un conflicto de intereses y la imposibilidad de los representantes legales para desempeñar sus funciones.

El actual artículo 235 CC (…) señala las siguientes:

1 Conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales: Para que proceda el nombramiento de defensor judicial es necesario que exista conflicto con todos los representantes legales del menor, porque, caso de haberlo sólo con alguno de ellos, corresponderá al otro la representación del menor.

2 No desempeño de funciones por el representante legal: En tales casos el nombramiento durará hasta que cese la causa que impide la actuación del representante legal, o bien hasta que sea designada otra persona. Las causas no está tasadas sino que serán las que en cada caso concurran (pasividad, ausencia, renuncia, remoción, etc).

Se complementa este apartado con lo dispuesto en el artículo 27 LJV, que contempla su nombramiento para el caso de que el menor sea demandado en juicio o cuando siendo demandante se le pudiera producir un grave perjuicio de no promover en su nombre la demanda, situaciones que pueden derivar de la negativa de los representantes legales o de su imposibilidad de hecho. También procederá su nombramiento para que el menor pueda litigar contra sus representantes legales.

En la esfera notarial cabe destacar que en los expediente sucesorios (…).

FACULTADES.

1 Como se ha dicho anteriormente, las facultades del defensor judicial se concretarán en su nombramiento y deben constar en la resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil).

Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 30 LJV que en la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con

determinación de las atribuciones que le confiera.

2 El Código Civil contempla concretamente el caso de venta y el de la partición:

Venta (Art. 298 CC): La regla general es que la venta debe hacerse mediante subasta pública Salvo que sea dispensado en el acto del nombramiento y con fijación de un precio mínimo. Realizada la venta, el defensor deberá rendir cuentas de ello.

Partición de herencia (Art. 289 CC): Igual que sucede con la venta, la partición con intervención de defensor judicial debe obtener la aprobación judicial salvo dispensa en el acto de su nombramiento.

PROCEDIMIENTO PARA SU NOMBRAMIENTO.

Según el artículo 28 LJV será competente el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del “Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial”.

El procedimiento se inicia “de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste”.

No es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador para la tramitación de este expediente.

HABILITACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL.

Se trata de dos figuras íntimamente unidas pues la habilitación de un defensor judicial supone un nombramiento provisional que conduce al ulterior nombramiento de defensor judicial. En este sentido, el apartado 2 del art. 27 LJV dice que se aplicaran las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial[3].

Este carácter provisional o de primera medida parece tener su fundamento en la urgencia que supone la necesidad de atender de forma inmediata la situación que se plantea cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad es demando o debe demandar, y, caso de no hacerlo, puede derivarse un gran perjuicio al no hacerlo por ausencia, imposibilidad o negativa de sus representantes legales.

A la misma necesidad responde el artículo 29 LJV al disponer que “Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate.

En el caso de que el menor o persona con discapacidad haya de comparecer como demandado o haya quedado sin representación procesal durante el procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial”.

EXTINCIÓN DEL CARGO. RENDICIÓN DE CUENTAS, EXCUSA Y REMOCIÓN.

Según el artículo 31 LJV, el defensor judicial deberá comunicar al órgano judicial la desaparición de la causa que motivó su nombramiento. También deberá comunicar cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, en su caso, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación.

Según el artículo 32 LJV, “Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente”.

DEFENSOR JUDICIAL PERSONA JURÍDICA.

Que pueda ser designada una persona jurídica no parece plantear duda alguna si tenemos en cuenta lo dispuesto para los casos de tutela y curatela, independientemente de que sea una medida más o menos práctica para una actuación ocasional.

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR EMANCIPADO

El defensor judicial intervendrá complementado la capacidad del menor emancipado a falta de los progenitores para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (Art. 247 CC).

Igual criterio se establece en el artículo 248 CC para el caso del menor emancipado casado cuando el otro cónyuge es menor de edad también y a falta de progenitores.

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

1 Según el artículo 30 LJV apartado 3 “El testimonio de la resolución de nombramiento de defensor judicial en el caso previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 27 se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción”. Este apartado C) se refiere al caso de Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

2 Conforme al artículo 4 apartado 13 de la LRC, también accede al Registro Civil “…13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.”.

[1] Las figuras de protección de los menores fueron conocidas en nuestro Derecho histórico. Así ocurre, por ejemplo, en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, donde se hablaba del guardador de los huérfanos. Las Partidas, siguiendo el precedente romano, fijan como medidas protectoras la tutela y la curatela, y lo mismo sucede en la LE Civil de 1885, que distinguió entre curadores de bienes, curadores ejemplares y curadores para pleitos, terminología que pasó a la LECivil de 1881, que limitaba la función del curador para pleitos a la actuación procesal. Según MANRESA, para su nombramiento eran aplicables las normas de la LE Civil previstas para el curador para pleitos (MANRESA).

El Código Civil, sin embargo, suprime la curatela e introdujo la figura del protutor y del consejo de familia, a la vez que también introduce la figura del defensor judicial (art. 165 CC) para los casos de conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores.

Sobre el defensor judicial dice MANRESA que “es un cargo análogo al curador ad litem de nuestro antiguo derecho; el Código no reconoce este cargo y lo suple con el defensor, en la necesidad de atender a la defensa del hijo en cualquier asunto en que su interés sea opuesto al del padre o madre…”.

[2] Artículo 30. Comparecencia y resolución.

1. El Secretario judicial convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con discapacidad si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.

2. En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.

[3] Artículo 27. Ámbito de aplicación.

Artículo 27. 1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.

2. También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:

a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.

b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.

c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad.