INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Partición efectuada por los herederos.
Partición realizada por contador partidor dativo. Aprobación notarial de las operaciones particionales. Calificación registral.
Ejecución hipotecaria. ejecución simultánea de hipotecas sobre fincas diferentes
Interpretación de disposición testamentaria

INFORME ESPECIAL

La tutela de los menores. (1º parte).

Enlaces

APUNTES PARA TEMAS.

1. PARTICIÓN EFECTUADA POR LOS HEREDEROS.

CIVIL. T.123.

Idea básica: Si los herederos actúan de común acuerdo pueden partir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque sea de forma distinta a la prevista en el testamento por el causante (Art. 1058 CC). En todo caso, sin embargo, es indispensable que lo que se decida traiga su causa directa de la sucesión y que los adjudicatarios tengan la condición de sucesores del causante.

Cualquier otra atribución o disposición que se acuerde con ocasión de la partición pero que no tenga su causa directa en la sucesión tendrá su causa propia que ha de quedar suficientemente causalizada, con expresión del concreto negocio que provoca la adjudicación por título distinto al sucesorio. Esto es lo que sucede en la Resolución que se comenta.

1 ¿Pueden los herederos de común acuerdo distribuir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque no se ajusten a lo dispuesto por el testador? SI.

Los herederos pueden de común acuerdo partir la herencia como tengan por conveniente, dice el artículo 1058 CC. Es cierto que la partición que se aparta de lo previsto en la ley sucesoria puede comportar actos dispositivos que tengan sus consecuencias fiscales propias, pero lo cierto es que, de común acuerdo, pueden distribuir los bienes como consideren. En tales casos también pueden plantearse cuestiones sustantivas que tendrán que resolverse, por ejemplo, sobre legitimación, capacidad, suficiencia de los poderes, conflicto de intereses, etc.

2 ¿Pueden los herederos de dos o más herencias –por ejemplo, herencias de ambos padres- “refundir” todos los bienes de los respectivos caudales relictos materno y paterno y adjudicárselos independientemente de la herencia de la que procedan? SI.

Es necesario, sin embargo, que todos los herederos lo sean de todos los causantes concernidos, pues la atribución de bienes a quien no tiene la consideración de heredero del causante no puede tener su causa en la sucesión sino en otra distinta, que deberá quedar explicita.

Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de las herencias de tres causantes que fallecen sucesivamente: (i) la madre fallece en primer lugar. En su testamento lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio e instituye a sus cuatro hijos herederos por partes iguales. (ii) Fallece en segundo lugar uno de los hijos, que en su testamento instituye heredero a uno de sus hermanos sin perjuicio de la legítima de su padre. (iii) En tercer lugar fallece el padre, también con testamento en el que había instituido herederos por partes iguales a sus cuatro hijos. En la escritura de partición los tres hijos vivos hacen un acervo común con todos los bienes procedentes de las tres herencias y se los distribuyen como consideran conveniente. Lo que sucede es que solo uno de los tres hijos es el heredero único del hermano premuerto.

Resolución de 4 de octubre de 2021. Número 371 del Informe NYR noviembre 2021.

PDF (BOE-A-2021-17944 – 6 págs. – 242 KB) Otros formatos

2. PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO. APROBACIÓN NOTARIAL DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES. CALIFICACION REGISTRAL.

CIVIL. T.123.

Ideas básicas:

1 Si en la herencia está interesada una persona con discapacidad que interviene por medio de curador representativo, para aprobar la partición realizada por contador partidor dativo el notario debe solicitar la documentación judicial correspondiente, al objeto de determinar la legitimación, extensión y límites de las facultades del curador, sin que baste la constancia del nombramiento del representante y la aceptación del cargo.

En la escritura de protocolización debe constar que el notario ha tenido a la vista la documentación judicial, bien por la expresa declaración del notario (testimonio en relación), bien por su incorporación a la matriz.

2 A los efectos de su inscripción, en las escrituras de nombramiento de contador partidor y de aprobación de las operaciones particionales realizadas por contador partidor dativo deben constar todos los elementos necesarios para la calificación registral que comprende: la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Comentario del artículo 1057.2 CC:

Tras la reforma del artículo 1057.2 CC, operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se atribuyen al notario (y al letrado de la administración de justicia), dos funciones antes atribuidas al juez: a) el nombramiento del contador-partidor dativo (Art. 65 LN) y b) la aprobación de la partición, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (Art. 66 LN).

Dice la Dirección General que “deben diferenciarse conceptualmente, lo que constituye propiamente (i) el proceso de nombramiento del contador-partidor dativo; (ii) lo que constituye propiamente las operaciones particionales que debe realizar este contador-partidor dativo; (iii) y, por último, la aprobación por el notario (o el letrado de la Administración de Justicia) de la partición así practicada. Cada una de estas fases diferenciadas deben realizarse con estricto cumplimiento de lo así exigido por la normativa”.

Designación de contador partidor:

El notario debe controlar:

1 Que la petición para designar contador partidor dativo se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario.

2 Que se cite a los demás interesados si su domicilio fuera conocido, dice expresamente el artículo 1.057 del Código Civil.

3 Que la designación de contador-partidor dativo se haga en la forma prevista en la Ley del Notariado (para la hipótesis de que la solicitud se haga al notario), es decir, conforme al artículo 50 de la citada ley.

Aprobación de la partición.

1 El expediente de aprobación es diferente al de autorización de la escritura de partición.

2 Se trata de un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado

Calificación registral de los expedientes de jurisdicción voluntaria.

Conforme al artículo 22.2 LJV «la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro».

La Ley no se refiere en este artículo a los expedientes notariales, que no son objeto de la misma porque se regulan en la Ley del Notariado, sin embargo, dice el Centro Directivo, resulta aplicable este artículo 22.2 LJV puesto que “el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales “.

En virtud de lo expuesto, la calificación registral del nombramiento de contador partidor y de la aprobación de la partición por él practicada abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional elaborado por contador partidor dativo (Art. 1057 CC). La escritura se autoriza tras la aprobación de la partición por el mismo notario autorizante de la escritura de protocolización del cuaderno particional. Se da la circunstancia de que uno de los interesados en la partición es persona afectada por modificación judicial de capacidad y que es representada por tutor (al amparo de la legislación anterior a la actual). Registradora: Opone a la inscripción que (i) falta la aportación de testimonio judicial de la sentencia firme de incapacitación y que (ii) es preciso acreditar la inscripción de la modificación judicial de la capacidad –o incapacitación– y la del nombramiento de tutor en el Registro Civil.

Resolución de 26 de octubre de 2021

PDF (BOE-A-2021-19171 – 13 págs. – 281 KB) Otros formatos

3. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES

HIPOTECARIO. Notarías: T.62. Registros: T.67.

Ideas básicas.

1 Se puede acumular en un mismo procedimiento la ejecución de hipotecas distintas siempre que (i) consten inscritas a favor del mismo acreedor, (ii) graven las mimas fincas (iii) y sean propiedad del mismo deudor.

2 De no admitirse la acumulación y ejecutarse las hipotecas en procedimientos distintos se perjudicaría innecesariamente al deudor, que respondería de las costas de ambos procedimientos.

3 Además, de realizarse subastas independientes, la que se realizara en el procedimiento de ejecución de la hipoteca preferente perjudicaría al segundo procedimiento, al quedar sometido a las resultas del primero.

4 La reducción de costas que supone la acumulación redundará en beneficio de posteriores titulares de cargas pues implica un correlativo aumento, en su caso, del remanente.

Acumulación y cargas posteriores.

La existencia de cargas posteriores a las hipotecas que se ejecutan no es obstáculo para la acumulación por lo siguiente:

1 La acumulación puede facilitar las operaciones liquidatorias respecto de las cargas posteriores al tiempo de la distribución del remanente (artículos 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2 La unidad procedimental derivada de la acumulación no implica, sin embargo, que no se mantenga la limitación derivada de la respectiva cobertura hipotecada a efectos de la distribución del precio del remate, de forma que no perjudique a los acreedores posteriores anotados o inscritos. Cuestión esta que en su momento deberá ser objeto de calificación por el registrador.

3 “La acumulación de los distintos procesos de ejecución facilita la intervención directa de los acreedores en el proceso acumulado, con concurrencia de ejecutante, ejecutado y comprador o rematante, concediéndoles la posibilidad de ejercer las acciones correspondientes en defensa de sus derechos”.

¿Impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores, cotitulares o deudores a quienes no se haya dirigido la demanda y realizado el requerimiento de pago? NO.

1 “La existencia de terceros poseedores o el hecho de que consten cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda, no impide, la expedición de la certificación de cargas”.

2 “Precisamente el contenido de la certificación de dominio y cargas determinará si debe efectuarse requerimiento de pago al deudor omitido o al tercer poseedor de la finca, o si es suficiente su notificación posterior a efectos de la posterior inscripción del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas que deriven del procedimiento.

Es reiterada la doctrina de esta Dirección General según la cual el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, conforme al artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada”.

Hechos: Se solicita expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se acumulan dos hipotecas en las que el acreedor es el mismo, también el mismo deudor y los mismos bienes hipotecados. Registradora: Deniega la certificación de cargas ordenada en el mandamiento por los siguientes motivos: – (i) Aun cuando el acreedor ejecutante es titular de los dos créditos garantizados y el valor de subasta es idéntico en ambas hipotecas, la existencia de acreedores posteriores impide claramente la ejecución simultánea de las dos hipotecas en un único procedimiento, pues se reclama una deuda mayor de la consignada en cada una de las hipotecas al agruparse en una sola de ellas y se disminuye así un eventual sobrante, aunque hipotético, para dichos acreedores posteriores. (ii) La necesidad de que se dirija la demanda y se efectúe requerimiento de pago respecto del deudor (…)y el tercer poseedor (…).». Recurrente: Se opone a la calificación porque, en cuanto al primer defecto, no se pueden entender alteradas las peculiaridades de la ejecución hipotecaria por relación a los acreedores posteriores La ejecución separada produciría además costes innecesarios y dilataría innecesariamente el procedimiento. En cuanto al segundo defecto entiende que no se han incumplido las previsiones legales. Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Resolución de 2 de noviembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-19443 – 15 págs. – 295 KB) Otros formatos

4. INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA. CASO PRÁCTICO.

CIVIL. T.106.

Ideas básicas.

1 En la interpretación de testamento prevalece un sentido espiritualista frente a la interpretación meramente literal, automática y restrictiva de las cláusulas.

2 Este sentido espiritualista supone, según reiterada doctrina jurisprudencial como la del Centro directivo, que el centro de gravedad de la interpretación radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador.

3 Si bien el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del testamento, se debe tender siempre a la interpretación favorable a su eficacia mediante la combinación armónica de los elementos gramatical, lógico y sistemático, sin establecer entre ellos prelación o categorías. Incluso se admite el recurso a las circunstancias extrínsecas concurrentes (prueba extrínseca)

Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la única heredera del causante, que en su testamento la instituye heredera mientras permanezca soltera, y de no serlo instituye herederos a unos sobrinos. Se da la circunstancia de que la heredera estaba divorciada cuando otorga la escritura de herencia. También lo estaba al tiempo del otorgamiento del testamento, y diez años antes de dicho otorgamiento también estaba divorciada. La heredera interpreta que el testador padeció un error al confundir el estado civil de divorciada, e interpreta la cláusula en el sentido de que el testador quiso nombrarla heredera en tanto no hubiera contraído nuevo matrimonio.

¿Se admite la interpretación que hace la heredera? SI. ¿Puede la heredera interpretar por si sola la cláusula? SI.

La Resolución contesta afirmativamente a los dos interrogantes porque las pruebas aportadas para la interpretación y los razonamientos empleados son lógicos, y de ahí que se considere suficiente la interpretación hecha por la heredera. Distinto sería el caso de una interpretación forzada o que presentara complejas facetas o distintas posibilidades resultantes de la interpretación, que abocaría a compartirla con otros llamados para el caso de no cumplirse la condición o a una resolución judicial. Pero en este supuesto concreto no es así, pues resulta evidente la voluntad del testador”. Compara la Resolución este caso con el de la Resolución de 23 de octubre de 2020)

Resolución de 14 de octubre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-18530 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos