TEMA 111 CIVIL: LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES, ASCENDIENTES Y CÓNYUGE VIUDO EN EL CÓDIGO CIVIL

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(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

TEMA 111. LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES, ASCENDIENTES Y CÓNYUGE VIUDO EN EL CÓDIGO CIVIL. SUPUESTOS DE PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA.

1.- LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES, ASCENDIENTES Y CÓNYUGE VIUDO EN EL CÓDIGO CIVIL.

2.- SUPUESTOS DE PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA.

1. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES, ASCENDIENTES Y CONYUGE VIUDO EN EL CÓDIGO CIVIL.

– Consideraciones generales.

– El Código civil define la legítima en el artículo 806 indicando que, “La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”,

– Añade el artículo 807, que: “Son herederos forzosos:

1º. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2ª. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3º. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”.

I. LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES.

1. Idea general.

– El artículo 808, modificado por la Ley 41/2003 dispone que:

“Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta,

– Siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y,

– Fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición”.

2. Elementos personales.

Cuando el artículo 808 se refiere a los hijos y descendientes, no atribuye derecho a la legítima a todos los descendientes que haya. Podemos afirmar con RIVAS que el derecho a reclamar la legítima sólo lo tienen quienes resulten descendientes inmediatos del causante. Los hijos después los nietos, a continuación, los biznietos.

En todo caso, es preciso tener en cuenta una serie de reglas que matizan el orden sucesorio en los supuestos de premoriencia, indignidad o desheredación y renuncia o repudiación por el legitimario.

a) Premoriencia.

Cuando premuere un legitimario, sus descendientes tienen derecho a la legítima por atribución directa de la condición de legitimarios –Puig Brutau- o por derecho de representación según Lacruz, tanto en la sucesión testada como en la intestada y, por tanto, también, en sus derechos a la herencia forzosa.

b) Renuncia.

– Conforme al artículo 985.2, “Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por derecho de acrecer”.

c) Indignidad o desheredación del legitimario.

– El artículo 761 dispone que, “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima”.

– Conforme al artículo 857, “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”.

3. Elementos reales: cuantía.

A tenor del artículo 808, constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

De este precepto se deduce que el Código Civil establece:

a) Una legítima global o larga constituida por las dos terceras partes de la herencia.

b) La otra tercera parte es de libre disposición y no forma parte de la legí

Dentro de la legítima larga cabe a su vez distinguir:

1) Un tercio del total de la herencia que constituye lo que la doctrina llama legítima corta o rigurosa que ha de ser distribuida por partes iguales entre los legitimarios inmediatos y,

2) Otro tercio del caudal hereditario que constituye la mejora que el testador puede distribuir entre los legitimarios y sus descendientes de la forma que tenga por conveniente.

– Si el testador no distribuye la mejora, pasará a engrosar la legítima estricta y si las disposiciones del testador no agotan la mejora, la parte de que no hubiera dispuesto se incorporara a la legítima estricta.

4. Elementos formales.

La legítima puede atribuirse, conforme al artículo 815, por cualquier título apto para ello. La elección de este título corresponde al causante.

En cuanto a la forma de pago de la legítima la Ley de 13 de mayo de 1981 ha dado nueva redacción a los artículos 841 a 847, generalizando el pago en metálico de las legítimas. No obstante, doctrina y jurisprudencia consideran que el Código Civil configura la legítima como pars bonorum pues como señala VALLET, aunque amplísima la excepción, no deja de ser una excepción.

En este sentido la RDGRN de 25 de febrero de 2008.

5. La sustitución fideicomisaria del artículo 808.

En cuanto a la especial sustitución fideicomisaria que establece este artículo, podemos hacer los siguientes comentarios:

a) Los beneficiarios son los hijos o descendientes judicialmente incapacitados mas como señala DÍAZ ALABART no basta la discapacidad regulada en el artículo 2 de la Ley 41/2003.

b) En cuanto a los elementos reales grava el tercio de legítima estricta de los hijos o descendientes. Nada impide extender la sustitución fideicomisaria a la totalidad de la herencia.

c) En cuanto a los elementos formales, la sustitución fideicomisaria deberá imponerse en el testamento del causante por lo que sólo operará en la sucesión testada nunca en la intestada.

II. LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES.

– Según el artículo 809, “Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia”.

– Dispone el artículo 810 que, “La legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales.

Si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente.

Cuando el testador no deje padre ni madre, pero si ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas.

Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra”.

La legítima de los ascendientes se caracteriza por las siguientes notas:

1) No es conmutable.

La única legítima que no puede conmutarse en dinero y debe pagarse siempre in natura es la legítima de los ascendientes. Gran parte de la doctrina estima que esto se debe a una omisión involuntaria del testador al realizar la reforma de 1981 pues no hay motivo alguno que justifique la exclusión de los ascendientes.

2) Es un segundo orden de llamamiento.

De lo dispuesto en el artículo 807 se deduce que la legítima de los ascendientes constituye un segundo orden de llamamiento; esto es, a falta de hijos y descendientes (premoriencia o inexistencia) serán legitimarios del causante, sus padres y ascendientes.

Sólo tendrán la consideración de legitimarios los ascendientes inmediatos del causante al tiempo de su muerte, es decir, los padres o el que de ellos sobreviva, y, en su defecto, los demás ascendientes por riguroso orden de proximidad en grado.

No obstante, los derechos legitimarios de los ascendientes son modificados en un doble sentido: mediante la reserva lineal prevista en el artículo 811 y mediante el derecho de reversión a que se refiere el artículo 812, objeto de estudio en otros temas del programa.

3) Es de cuantía variable.

La legítima de los ascendientes es de cuantía variable según los casos del artículo 809.

Se plantea la doctrina si en el caso de que el viudo renuncie a su derecho o sea incapaz de heredar, si esto supone que la legítima de los ascendientes pasa a ser la mitad del haber hereditario. En sentido afirmativo se han pronunciado BONET RAMÓN y VALLET.

Finalmente hay que recordar que por aplicación del artículo 111, hay que excluir entre los ascendientes con derecho a legítima, al progenitor causante cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme y cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

4) No procede la aplicación del derecho de representación.

– Dispone el artículo 925.1 que, “El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente”.

III. DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGE VIUDO EN EL CÓDIGO CIVIL

1. Introducción

El Código Civil en el artículo 806 CC “legitima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos forzosos.”

Y en el artículo 807 dice

“Son herederos forzosos:

Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Có”

Este precepto ha sido el arranque de una polémica doctrinal sobre si el cónyuge viudo debe ser considerado heredero o no, habiendo triunfado en la actualidad la corriente que le niega tal carácter.

Además, con carácter general, debe recordarse que conforme al artículo 1321 “Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.

2. Caracteres.-

Es un usufructo legal, parcial, susceptible de transformación en cuanto al pago e independiente del régimen económico matrimonial y de la situación económica del matrimonio.

Podemos decir que el cónyuge viudo es legitimario; su legítima lo es en usufructo; cabe conmutar la legítima; y esta cuota usufructuaria se da tanto en la sucesión testada, como en la intestada si concurre con descendientes o ascendientes del causante.

3. Requisitos necesarios para que el cónyuge viudo tenga derecho a la cuota vidual usufructuaria.

El artículo 834 del Código Civil dispone que: «El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.» ( reformado por LJV 15/2015, vigente desde 23 julio 2015)

Tratarse de cónyuge viudo presupone la existencia de un matrimonio que subsiste al fallecer el consorte. Así se deduce de los artículos 834 y 835 que luego examinaremos.

Este requisito nos lleva a plantearnos las consecuencias que se derivan de la nulidad del matrimonio, divorcio, separación legal y separación de hecho.

a) Nulidad del matrimonio.

Declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, ello supone que tal matrimonio nunca ha existido y que ningún derecho tienen los que contrajeron sobre la herencia del consorte.

b) Divorcio.

Como la declaración judicial del divorcio produce la extinción del vínculo matrimonial, a partir de la misma no puede hablarse ya de cónyuges sino de excónyuges y, por lo tanto, no cabe hablar de la legítima del cónyuge viudo.

c) Separación legal y separación de hecho.

El vigente artículo 834 del C.C. dice que: «…» ( anteriormente citado) ; y artículo 835 señala que: «Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.» ( reforma LJV 15/2’15, vigente desde 23 julio 2015)

De estos preceptos se deduce que tanto en el supuesto de la separación declarada judicialmente como en el de la separación de hecho, los cónyuges pierden sus derechos legitimarios; pero el cónyuge separado tendrá derecho a la legítima si antes de la muerte de su consorte, hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación^[1].

4.- Cuantía de la legítima del cónyuge viudo.

La cuantía de la legítima del cónyuge viudo depende de los parientes del cónyuge premuerto con quienes concurra.

1) Concurrencia con hijos o descendientes.

Dispone el artículo 834, que: «El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora«^[2].

2) Concurrencia con ascendientes.

Artículo 837. “No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.”

Bajo la expresión ascendientes han de comprenderse tanto los ascendientes matrimoniales como extramatrimoniales y adoptivos.

3) Concurrencia con otras personas

Dispone el artículo 838 que: «No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia».

Es aplicable este precepto cuando en la sucesión testamentaria el cónyuge concurre con uno o varios herederos voluntarios.

En la sucesión intestada, cuando no existan ni ascendientes ni descendientes corresponderá al viudo, en propiedad, la totalidad de la herencia (artículo 944 del Código Civil). Concurriendo con descendientes o ascendientes tendrá la cuota usufructuaria.

5. Conmutación del usufructo del cónyuge viudo

Hasta la partición, el cónyuge viudo participa en la comunidad hereditaria, como titular, en usufructo, de una cuota del activo del patrimonio relicto.

Una forma de satisfacer la legítima del cónyuge viudo consiste en determinar, en la partición, los bienes concretos que resultarán gravados con el usufructo.

Las peculiaridades del usufructo del cónyuge viudo radican en que no está obligado a prestar fianza mientras no contraiga ulterior matrimonio (artículo 492 del Código Civil) y que es susceptible de hipoteca, a diferencia de otros usufructos legales (artículo 108.2 de la Ley Hipotecaria).

Pero esta forma de pago no es la única prevista por la Ley. El usufructo vidual es siempre susceptible de ser convertido o conmutado por otras formas distintas de pago.

1) Conmutación a instancia de los herederos

El artículo 839 dice que: “Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, u un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge.”

2) Titulares de la facultad de conmutación

Es opinión general que la facultad de elegir una de estas formas corresponde a los herederos sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, es una facultad transmisible(STS 13-4-1956), pero no por vía del 1111 CC por incompatibilidad de fines.

Se ha planteado la cuestión de si el contador-partidor está facultado para acordar la conmutación.

El Tribunal Supremo niega al contador-partidor tal facultad

La mayor parte de la doctrina entiende que de ser varios los herederos facultados habrán de ponerse de acuerdo para adoptar la decisión de conmutar y la fórmula de pago. A falta de acuerdo entre ellos deberá decidir la autoridad judicial.

3) Facultades del causante en orden a la imposición de la conmutación

Algunos autores han considerado que esta decisión está fuera del ámbito de la voluntad del testador; otros han considerado posible que el testador lo imponga al cónyuge viudo, pero no a los legitimarios cuando la cuota vidual recae sobre el tercio de mejora, por entender que privarles de su libre opción significa un gravamen sobre éste.

4) Facultades del cónyuge viudo frente a la conmutación acordada por los herederos

Algunos autores sostienen que el viudo no puede oponerse judicialmente, ni a la conmutación acordada por los herederos, ni a la forma elegida. Otros dicen que, aunque la facultad de conmutar corresponde exclusivamente a los herederos, pero necesitan el acuerdo del viudo para la forma subsidiaria de pago a aplicar y, en su defecto, autorización judicial (Diez Picazo).

Por tanto, si el viudo se opone tendrá que resolver la autoridad judicial. El Tribunal Supremo ha declarado que a falta de acuerdo del viudo la autoridad judicial debe decidir «la forma de pago que estime más equitativa y justa de las que la ley establece» (Sentencia de 28 de junio de 1962).

5) Momento en que ha de ejercitarse la facultad de conmutar

La conmutación ha de realizarse antes de quedar formalizada la partición(STS 28-3-1924). Así lo exige la estabilidad de la situación del viudo y lo presupone el artículo 839.2°^[3].

6) Modalidades de conmutación.

Los medios que ofrece el artículo 839 son tres: la asignación de una renta vitalicia, la asignación de los productos de determinados bienes y un capital en efectivo.

7) Asignación de un capital efectivo

Según el Tribunal Supremo la entrega de un capital efectivo significa -a menos que haya acuerdo entre herederos y el cónyuge- la entrega precisamente de una suma de dinero (Sentencia de 28 de junio de 1962). Es indiferente que tal suma se satisfaga o no con el dinero existente en el caudal relicto.

Para llevar a cabo la conmutación (dice Lacruz) es preciso en primer lugar fijar el valor del usufructo, a cuyo efecto el patrimonio relicto se valoraría a los precios y cotizaciones del momento mismo de la conmutación, y no a los de la apertura de la sucesión.

8) Garantías de la legítima vidual

Mientras no se concrete o conmute la legítima vidual, todos los bienes de la herencia estarán afectos al pago de la misma (ex párrafo 2º del artículo 839).

Con relación a este precepto, la doctrina ha señalado que no hace falta acudir a una hipoteca legal tácita, ni a una anotación preventiva en garantía de la legítima vidual.

Así, la reforma hipotecaria de 1944-46 suprimió la anotación preventiva en garantía de la legítima vidual.

Una vez realizada la concreción del usufructo, este mismo derecho -como derecho real- lleva consigo la garantía.

9) El supuesto excepcional de conmutación del artículo 840

Establece el artículo 840 Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.”

Este artículo no tiene precedentes en nuestro Derecho. Es una novedad introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y su finalidad consiste en evitar que el cónyuge viudo mantenga relaciones permanentes de usufructo y propiedad con los hijos de su consorte.

6.- Contenido cualitativo del usufructo vidual.

La posición del viudo viene determinada por las siguientes características:

Es partícipe de la comunidad hereditaria
Está legitimado activamente para promover la partició
Sin su concurso no puede verificarse la partición en tanto no se le hayan satisfecho sus derechos.
No puede realizar funciones de contador-partidor, pues es un interesado.
Como usufructuario legal:
El viudo está exento de prestar fianza, salvo que contraiga ulterior matrimonio (Art. 492 del Código Civil).
No se extingue por el posterior matrimonio del viudo.
Este usufructo es enajenable e hipotecable (Art. 108.2 LH); cabe usufructo sucesivo.

Debe tenerse presente la posible existencia de conflicto de intereses y la cautela socini.

2. SUPUESTOS DE PAGO EN METÁLICO DE LA LEGITIMA.

Como antes hemos indicado, la Ley de 13 de mayo de 1981 ha dado nueva redacción a los artículos 841 a 847, generalizando el pago en metálico de las legítimas.

– El artículo 841 dispone que, “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.

También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil”.

– Según el artículo 842, “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1.058 a 1.063 de este Código”.

– Dispone el artículo 843 que, «Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario.» ( reformado por LJV 15/2015, vigente desde 23 julio 2015)

– Conforme al artículo 844, “La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición”.

Como hemos visto el artículo 844 CC dispone que “corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad”; pues bien, tales garantías vienen constituidas por la posibilidad de pedir anotación preventiva de su derecho. Según el artículo 80.2 RH: “ La inscripción de las adjudicaciones de bienes hereditarios a alguno o algunos de los hijos o descendientes con obligación de pago en metálico de la porción hereditaria de los demás legitimarios, expresará que las adjudicaciones se verifican con arreglo al artículo 844 del Código Civil”. Por lo tanto, los terceros que pretendan adquirir los bienes adjudicados a los legitimarios que han de pagar su legítima en metálico a los demás, no pueden desconocer que la titularidad de tales adjudicatarios tiene carácter resoluble o claudicante, y que no es definitiva hasta el pago en dinero de la porción hereditaria de los otros legitimarios, pago que se hará constar por nota marginal, mediante documento público que la acredite como dispone el último párrafo del referido artículo 82.

– El artículo 42.7 LH dispone que podrán pedir la anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente el legatario que NO tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría.

– Según el artículo 845, “La opción de que tratan los artículos anteriores no afectará a los legados de cosa específica”.

– Según el artículo 846, “Tampoco afectará a las disposiciones particionales del testador señaladas en cosas determinadas”.

– Finalmente señala el artículo 847 que, “Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal”.