TEMA 25 CIVIL:

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(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

Tema 25. La representación voluntaria: el poder. La sustitución del poder y el subapoderamiento. Extinción de la representación. Examen especial de la revocación. El poder irrevocable. La subsistencia del poder extinguido. La ratificación. (Enunciado copiado del BOE, programa de Notarías y de Registros).

TEMA 25 DE CIVIL:

I. La representación voluntaria: el poder.

II. La sustitución del poder y el subapoderamiento.

III. Extinción de la representación.

IV. Examen especial de la revocación.

V. El poder irrevocable.

VI. La subsistencia del poder extinguido.

VII. La ratificación.

Enlaces

I. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA.

Dispone el Art. 1259.1 CC que “Ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal”.

A la vista de este artículo, se distingue entre la representación voluntaria, que es objeto de estudio en el presente tema, y la representación legal, que se estudia en el tema anterior.

Podemos definir la representación voluntaria como aquella conferida por un acto de voluntad del representado, bien sea anterior o posterior al acto del representante.

Tiene por tanto dos fuentes:

– El apoderamiento, que implica una autorización anterior.

– Ratificación, que implica una autorización posterior y que estudiaremos al final del tema.

El apoderamiento

Concepto. Es un negocio unilateral y recepticio, en virtud del cual se confiere la representación, ya sea directa, ya indirecta, asignándole al representante la condición de tal.

Diferencias con el mandato. La doctrina tradicional consideró equivalentes los términos mandato y apoderamiento. Sin embargo, la doctrina moderna y la jurisprudencia. S. 22 V 1942 han demostrado que se trata de dos instituciones diferentes.

1. El mandato es un contrato, por tanto, bilateral; mientras que el apoderamiento es un acto unilateral del poderdante que no requiere la aceptación del apoderado.

2. El apoderamiento lleva siempre aparejada la representación, mientras que en el mandato solo hay relación personal entre mandante y mandatario, que puede o no trascender a terceros. Por ello es posible hablar de:

- Representación sin mandato. Supuestos de representación legal
- Mandato sin representación. La llamada representación indirecta.
- Mandato con representación, en el que el mandatario obra en nombre y por cuenta del mandante.

3. El mandato se extingue, entre otros medios, por la revocación del mandante y posterior comunicación de la misma al mandatario; mientras que en el poder es necesario además la destrucción de la apariencia jurídica.

4. Además, el Código Civil regula ambas instituciones en lugares diferentes: la representación en el artículo 1259 y el mandato en los artículos 1709 y ss.

Elementos

1) Personales. Capacidad

Poderdante. Requiere la capacidad para celebrar el negocio para el que nombra apoderado.

Apoderado: Basta la capacidad general para contratar sin que sea precisa la capacidad específica que requiera el negocio para el que se apodera.

Como regla especial, según el Art. 1716: “El menor emancipado puede ser mandatario, pero el mandante solo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto de las obligaciones de los menores”.

2) Reales. Contenido del poder.

Art. 1712. “El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno o más negocios determinados.”

Art. 1713. “El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración.

Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de dominio, se necesita mandato expreso.

La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitro o amigables componedores”.

Además, se requiere que el negocio representativo admita la representación. Sobre esto, procede decir que:

– En principio cabe la representación en los negocios patrimoniales “inter vivos”, incluso también cabe en actos que no tengan el carácter de negocios jurídicos (requerimientos, interrumpir la prescripción, etc.).

– No cabe en los negocios de dº de familia, salvo en el matrimonio con poder, aunque más bien parece un “nuntius”.

– En actos “mortis causa” se admite en algunos casos (art.671 y 831 Cc), pero no parecen verdaderos supuestos de representación.

3) Formales.

Art. 1710. “El mandato puede ser expreso o tácito.

El expreso puede darse por instrumento público o privado y aún de palabra.

La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario”.

Art. 1280.5: “Deberán constar en Documento Público, el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos, el especial que haya de presentarse en juicio, el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en Escritura Pública o haya de perjudicar a tercero”.

Este último artículo ha de ser relacionado con el art. 1279 Cc, por lo que dicho requisito de forma seria una forma de valer y no ad solemnitatem (salvo el de contraer matrimonio y el de pleitos que sí es ad solemnatatem). Ni siquiera es necesario que el apoderamiento sea expreso, puede ser tácito (art. 1710 Cc) cuando se revele una conducta inequívoca.

Además, como se ha dicho en la definición inicial, el poder es recepticio, es decir, el poderdante tiene que dar a conocer su voluntad de dar poder. Sobre esto, DÍEZ-PICAZO entiende que es un requisito de eficacia, no de validez, y que el destinatario de esa voluntad en principio es el apoderado, no el tercero que contrata con el apoderado.

Calificación de los poderes.

Según el art. 98 de la Ley 24/2001, tras su reforma por la ley 24/2005:

“1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera.

2. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

El párrafo segundo de este artículo ha sido objeto de diversas controversias doctrinales, y de numerosas resoluciones de la Dirección General. No obstante, a la vista de la actual jurisprudencia, podemos señalar que la labor de calificación por parte del registrador se concreta en comprobar la existencia de lo siguiente:

1º. Existencia de la reseña identificativa: implica la perfecta identificación por parte del notario del documento del que nacen las facultades representativas (notario autorizante, fecha, número de protocolo, datos de inscripción en el registro correspondiente…). Copia auténtica del poder deberá estar además a la vista del notario en el momento de la autorización del negocio de que se trate.

2º. Juicio de suficiencia: supone la valoración por parte del notario de que, a su juicio, las facultades conferidas en el poder son suficientes para el otorgamiento del negocio de que se trate.

En cuanto a este requisito, no es necesario que el notario realice una enumeración de todas las facultades que se otorgan en el poder, pero tampoco es válido un juicio en blanco, con utilización de expresiones del tipo “es suficiente para el otorgamiento de este acto” o “de esta escritura”. Por tanto, se admiten dos posibilidades: o que el Notario haga una ennumeración de las facultades o que indique expresamente el acto para el cuál entiende que está suficientemente facultado.

3º. Congruencia del juicio: implica la coincidencia entre las facultades que ha valorado el notario a la vista del poder y los actos que realmente se contienen en el negocio que se va a celebrar.

En el caso especial de representación de persona jurídica y poder no inscrito en el RM:

Tradicionalmente se exigía que en el juicio notarial de suficiencia se identificase al poderdante, su cargo y facultades como medio para acreditar la validez del poder.

No obstante, tras varias sentencias recientes del TS (veáse sts 643/2018 de 20 de noviembre de 2018) resulta que en esos casos:

el notario sí tiene que reseñar los datos de identificación del representante, de la entidad representada y del poder del que nace la representación; pero
no se exige reseña de qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar el poder en nombre de la sociedad.

II. LA SUSTITUCIÓN DEL PODER Y EL SUBAPODERAMIENTO.

La sustitución del poder tiene lugar cuando un apoderado concede a otra persona todas o algunas de las facultades que a él le fueron concedidas.

La doctrina entiende que en esta materia hay que conciliar la idea de confianza propia de todo poder y la necesidad de ejercitar el poder con la máxima eficacia (es decir, a veces puede ser útil la sustitución para el propio representado).

En este sentido, según el Art. 1721. «El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:

1º Cuando no se le dio facultad para nombrarlo o,

2º Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.

Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo».

Art. 1722: «En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto».

A la vista de lo anterior, se puede distinguir entre:

– la sustitución en sentido propio, que tiene lugar cuando el apoderado traspasa sus facultades al sustituto, quedándose fuera de la relación jurídica con el representado (nace una nueva relación jurídica entre el dominus y el sustituto, aunque con el mismo contenido que la anterior).

– el subapoderamiento, que tiene lugar cuando el apoderado delega en el sustituto, pero manteniendo su condición de apoderado del representado (aquí se crea una relación subordinada y dependiente respecto a la principal).

En ambos casos, el sustituto representa al dominus, no al representante.

Dicho lo anterior, y teniendo presente los arts. 1721-1722, cabe distinguir:

– Sustitución prohibida por el dominus (porque lo ha dicho expresamente o se induce de las circunstancias del caso): no sería válida ni la sustitución propia ni el subapoderamiento.

– Sustitución expresamente permitida: aquí un sector doctrinal dice que, si sólo ha sido permitida, sin concretar los nombres de los sustitutos, sólo cabría subapoderamiento. Si en el permiso se concretan los sustitutos sólo cabría la sustitución a favor de éstos y sí se puede hacer mediante una sustitución en sentido propio.

– Sustitución no autorizada y no prohibida: aquí la mayoría de la doctrina entiende que la solución es la misma que en la sustitución autorizada sin indicación de los nombres de los sustitutos.

Para finalizar, cabe señalar que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en el Derecho Marcantil no basta con que no haya prohibición, sino que tiene que haber autorización para delegar o sustituir (art. 261 CCom).

III. EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Legal. Se extingue cuando cesa la situación que legalmente dio origen a su constitución, por lo que habrá que atender a los preceptos que regulan cada uno de los supuestos. Así, la patria potestad terminará por la mayor edad o emancipación del hijo (art.169 Cc); la ausencia, por la reaparición o declaración de fallecimiento (arts.195 y 197 Cc).

Voluntaria. El CC no contiene regulación específica., por lo que nosotros podemos clasificar dichas causas en dos grupos:

1º Por las causas generales de cualquier relación jurídica:

– Cumplimiento de condición o términos resolutorios.

– Conclusión del negocio para el que se otorgó.

– Imposibilidad de cumplimiento.

2º Por las causas peculiares del mandato que regula el Art. 1732 C.C.: “El mandato se acaba:

1º Por su revocación.

2º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste.

En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.”

1. La revocación, que veremos más adelante.

2. La renuncia del apoderado.

Según el art. 1736 CC: “El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo.” Y el art. 1.737 CC: “El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.”

No obstante, esta causa, aplicada al poder, suscita alguna dificultad, pues no se comprende que un acto unilateral de una persona pueda extinguirse por la voluntad de otra. Lo que puede hacer el apoderado es no utilizar el poder, pero no extinguirlo por renuncia. No obstante, CÁMARA señala que cuando la relación jurídica subyacente (mandato, arrendamiento de servicios…) sea extinguible por renuncia unilateral (así, el mandato), la renuncia y extinción de ésta llevará consigo la renuncia y extinción del poder.

3. Incapacitación del mandatario. Algunos autores consideran que además de la incapacitación judicial, se ha de incluir la incapacidad de hecho.

A este tipo de incapacidad parece también referirse el Código cuando habla de incapacitación sobrevenida del mandante. El fundamento de esta causa se haya en la propia naturaleza unilateral del apoderamiento, y en la relación de confianza entre representante y apoderado; se entiende que sólo puede subsistir en tanto el poderdante tiene capacidad para revocarlo, salvo que se trate de poderes preventivos dados, bien para que subsistan a pesar de la falta de capacidad, bien para que empiecen precisamente para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por éste

4. Muerte. Según el art. 1739 CC: “En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.”

5. Declaración de prodigalidad, concurso o insolvencia del mandante o mandatario. Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, el Código sigue distinguiendo entre concurso o insolvencia, por lo que algunos autores tienen la duda de si la insolvencia de hecho es causa de extinción.

Pueden citarse otras causas de extinción previstas legalmente:

La ausencia; según el Art. 183, “inscrita en el Registro la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.
Nulidad, separación o divorcio; según el Art. 102.2 admitida la demanda, quedan revocados por ministerio de la ley los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

IV. EXAMEN ESPECIAL DE LA REVOCACIÓN.

Concepto. La revocación es una causa “natural” de extinción del poder, por ser éste un acto unilateral del poderdante que se basa en su propio interés y en su confianza en el apoderado. Así, el art 1733 comienza diciendo que “El mandante (poderdante) puede revocar el mandato (poder) a su voluntad…”

Caracteres. La revocación, al igual que el apoderamiento, es un negocio jurídico unilateral y receptivo, pudiendo hacerse expresa o tácitamente.

Como casos de revocación tácita:

– Gestionar personalmente el poderdante el negocio concreto y nombrar otro apoderado para el mismo negocio, salvo que la gestión conjunta sea compatible.

– Exigir la entrega del documento en el que conste el poder.

Requisitos: La revocación debe ser comunicada al apoderado (por eso es receptiva), pues es a él a quien se dirigió la declaración de apoderar. Además de comunicarse al apoderado, también habrá que destruir la apariencia jurídica de poder (como veremos más adelante).

Efectos: Producida la revocación, el representado podrá compeler al representante a que le devuelva el documento en que conste la revocación según el artículo 1.733 del Código Civil, para evitar que el representado, provisto del documento, cree una situación de apariencia capaz de suscitar la confianza de los terceros.

Para concluir, cabe señalar que la reforma del Reglamento Notarial de 19 I 2007 creó el Archivo de Revocación de Poderes, regulado en el art 164. No obstante, este artículo, junto con otros del mismo reglamento fue anulado por la STS de 20 V 2008.

V. EL PODER IRREVOCABLE.

Es principio tradicional del derecho romano el de que el poder es revocable a voluntad del mandante. Ello se justifica en ser el apoderamiento una institución establecida con base en la confianza y en interés del poderdante, o bien en la gratuidad que le suele acompañar o en el principio de representación.

Sin embargo, se plantea el problema de la eficacia del pacto de irrevocabilidad que pueden establecer las partes.

MARESA y SANCHEZ ROMAN consideraron que ese pacto es contrario a la esencia del poder.

Por el contrario, ENNECERUS y la mayor parte de la doctrina actual no ven inconveniente en admitir la irrevocabilidad por pacto, en tanto sea conforme a la finalidad del poder y no esté en contradicción con la moral.

En nuestro Derecho el pacto de irrevocabilidad está autorizado con ciertos límites por la consideración de que la revocación es un derecho del poderdante que puede ser renunciado conforme al artículo 6-2 Código Civil.

La jurisprudencia, aunque en principio mostró su oposición a este pacto por estimar el poder como esencialmente revocable, ha admitido, la irrevocabilidad del apoderamiento cuando no sea simple expresión de una relación de mutua confianza, sino que obedezca a causa distinta, cual es el cumplimiento de un contrato concluido de interés del representante o de terceros (S 22 V 1942).

Por lo que se refiere al alcance y efectos de la irrevocabilidad autores como CAMARA, DIEZ PICAZO y LACRUZ, siguiendo a la doctrina italiana, distinguen.

a) Efecto relativo u obligacional. En los casos de poder personalísimo. Por ello la posterior revocación si bien supondría el incumplimiento del compromiso asumido de no revocar, con la consecuencia de indemnizar, sería válida y plenamente eficaz.

b) Efecto absoluto o real. Cuando el poder se haya dado en interés del propio apoderado o de terceros. Por tanto, la revocación posterior será ineficaz y podrá ser desconocida por los terceros afectados a quienes será inoponible tal revocación.

Finalmente, cabe decir que hay algunos casos de poder irrevocable reconocidos en la propia Ley:

– art. 1692 CC en la sociedad civil para el caso de poder de administración concedido a un socio en el propio acto de constitución de la sociedad, que es irrevocable sin causa legítima.

– art. 132 CCo, que contiene norma paralela para las sociedades colectivas.

VI. LA SUBSISTENCIA DEL PODER EXTINGUIDO.

A pesar de la extinción del poder, éste puede seguir siendo eficaz en ciertos casos en que exista una apariencia en la que pudo legítimamente confiar el tercero contratante, o el propio representante.

Se trata, como dice CÁMARA, no de una subsistencia del poder extinguido, sino de protección a la confianza en la apariencia jurídica.

La subsistencia del poder se produce:

En favor de terceros. A tenor del Art. 1734: “cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.”
En favor del apoderado. Art. 1738 según el cual: “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualesquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.

Se plantea la cuestión de si se exige buena fe sólo en el tercero o también en el mandatario.

Los que exigen buena fe en ambos se apoyan en los ss argumentos:

El Art. 1734 es el único caso en el que basta la buena fe del tercero.

El Art. 1738 se orienta a proteger al mandatario, por lo que, si éste no es de buena fe, cesa la protección del Art, con independencia del 3º.

Los que entienden que basta la buena fe del 3º se apoyan en que:

Los Arts. 1734 y 1738 responden al principio de protección a la apariencia y deben ser integrados para su correcta interpretación.

El principio general de la buena fe es por sí fundamento suficiente para la protección.

El que crea la situación de apariencia debe sufrir las consecuencias de la misma.

En todo caso, estos autores exigen como requisitos para la protección, una diligencia razonable del tercero, la existencia de una base objetiva a la apariencia, sin que baste la simple manifestación del mandatario y que la adquisición sea a título oneroso.

VII. LA RATIFICACIÓN.

Existe representación sin poder cuando se otorga un negocio jurídico en nombre y por cuenta de una persona sin apoderamiento, cuando no comprenda el negocio celebrado o se haya extinguido.

La ratificación es un apoderamiento “a posteriori”, que tiene por objeto suplir o subsanar una falta de poder. Establece el Art. 1259.2: “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo a no ser

que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

Y el Art. 1727.2: “En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.”

Elementos.

Personales: Capacidad. El ratificante necesita poseer la capacidad de obrar necesaria para celebrar el negocio jurídico que se ratifica. Si el acto a ratificar se ha realizado en nombre de varios, todos tendrán que ratificar, salvo que para realizar el acto que se ratifica baste el acuerdo mayoritario, en cuyo caso bastaría la ratificación hecha sólo por la mayoría.

Reales: el objeto de la ratificación es el negocio celebrado por el representante, y debe ser total, pura y simple.

Formales: puede hacerse expresa o tácitamente (art. 1727 Cc).

Para la expresa, un sector doctrinal entiende que debe cumplir los requisitos formales exigibles al negocio que se pretende ratificar. Otros, en cambio, dicen que debe cumplir los requisitos de forma del poder.

La ratificación, además, debe ser conocida por el tercero que contrató con el representante, aunque el CC no impone expresamente que se le haga saber mediante una notificación formal. Según DÍEZ PICAZO, el hecho de que el tercero conozca la ratificación no es un requisito para la validez ni la eficacia de la misma, sino que lo que produce es que a partir de ese momento el tercero ya no puede revocar.

Efectos

Inicialmente el negocio representativo celebrado sin poder es ineficaz:

Para aquel en cuyo nombre se ha concluido porque falta el poder.
Para aquel que lo concluye porque no lo concluye en su nombre.

No obstante, el Art. 1259 señala que el negocio es nulo a no ser que sea ratificado. Ahora bien, la situación legal de la nulidad se compagina mal con la posibilidad de ratificación. Por ello ALBALADEJO considera que se trata de un negocio con ineficacia claudicante pendiente de ulterior ratificación.

Esta situación “de pendencia” puede terminar:

Por la revocación de la otra parte antes de la ratificación.

Por la ratificación del dominus, mediante la cual el negocio adquiere plena eficacia desde el momento de la celebración, si bien, no se producen efectos retroactivos en perjuicio de tercero, como se estudia en los temas de Hipotecario.