TEMA 52 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 52. Anotación preventiva de embargo. Procedimiento para obtenerla. Efectos que produce. Examen de la prelación de créditos anotados. Las anotaciones preventivas de secuestro y de prohibición de enajenar.

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TEMA 52:

TEMA 52. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO
PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA
EFECTOS QUE PRODUCE
EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS
ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR

1.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

ROCA SASTRE define la anotación preventiva como el asiento registral de vigencia temporalmente limitada que enerva la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de ciertas situaciones jurídicas que no son inscribibles. En este tema en concreto se nos exige el examen de las anotación preventiva de embargo, secuestro y de prohibición de disponer.

En cuanto a la anotación preventiva de embargo el art. 42 apdo. 2 y 3 LH, dispone que:

“Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Pero el art. 141 RH señala que: “La anotación preventiva de que trata el caso tercero del artículo 42 de la Ley no podrá verificarse hasta que, para la ejecución de la sentencia, se mande embargar bienes inmuebles del condenado por ésta, en la forma prevenida respecto al juicio ejecutivo”. (*Este art. 141 RH transforma “la anotación de sentencia ejecutoria” del art. 42.3 LH en “anotación de embargo” derivada de sentencia ejecutoria, lo cual plantea problemas interpretativos).

A – En cuanto a LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO, es una cuestión muy discutida en la doctrina:

Una parte de la doctrina, encabezada por ROCA SASTRE, partiendo del concepto de “hipoteca judicial”, entiende que la anotación no sólo publica la existencia de la traba, sino que también constituye una especie de garantía de Registro a favor del crédito que se ejecuta, sujetando al bien anotado a una afección de carácter hipotecario. De ahí que se defienda que la anotación tiene un carácter parcialmente constitutivo, y para la plena existencia del embargo siempre es necesaria su constancia registral.
La mayoría de la doctrina, y también la DGRN, sostienen que las anotaciones de embargo son asientos meramente declarativos, cuya eficacia se limita a conceder oponibilidad erga omnes a una traba que ya tiene existencia jurídica desde el momento en que es decretada por los Tribunales.

SARMIENTO RAMOS entiende que la traba existe desde que se decreta judicialmente y desde entonces el embargo produce todos sus efectos procesales y sustantivos, quedando únicamente supeditado a la anotación en el Registro el efecto de preferencia para el cobro respecto al bien anotado sobre créditos posteriores.

Esta última teoría viene confirmada por el tenor de la LEC 2000, cuyo art. 587 dispone que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. Pero ello se entiende sin perjuicio de las normas que en materia de protección de terceros de buena fe deban aplicarse.

De esta forma, la eficacia de la anotación de embargo se limita a dos planos:

Por un lado, publica la afección real del bien al proceso ejecutivo, impidiendo la aparición deterceros hipotecarios.

Y por otro, atribuye a la traba una determinada prioridad registral, como vamos a ver en el presente tema.

B – En cuanto a LOS CASOS EN QUE PROCEDE:

El párrafo 1º del art. 140 RH señala que: “Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas siguientes.

1.ª Si la propiedad de la finca embargada apareciese inscrita a favor de una persona que no sea aquella contra quien se hubiese decretado el embargo, se denegará o suspenderá la anotación, según

los casos. Los Registradores conservarán uno de los duplicados del mandamiento judicial y devolverán el otro, con arreglo a lo prevenido en el artículo 133”.

De acuerdo con este precepto, hay dos tipos de anotaciones:

a) Anotaciones de embargo de origen judicial, como son:

— la decretada en juicio ejecutivo (arts. 613 y 629 LEC);

— la decretada en trámite de ejecución de sentencia, del art. 141 RH;

— la anotación de embargo preventivo (distinta de la anotación preventiva de embargo), que constituye una medida cautelar que puede solicitarse por el actor en toda clase de procedimientos judiciales (arts. 140 RH, y 727.1 y 738.2 LEC);

— la ordenada en concursos de acreedores (art. 17 Ley Concursal, de 9 de julio de 2003);

— las ordenadas de oficio en Procedimientos Laborales (art. 253 del TR de la Ley de Procedimiento Laboral, de 7 de abril de 1995);

— o la decretada en juicio criminal seguido ante la jurisdicción ordinaria. (Ley de enjuiciamiento criminal modificada por la Ley 3/2009 entre otras)

b) Y anotaciones de embargo de origen administrativo, como son:

— las dictadas en procedimientos de apremio de carácter fiscal (reguladas en la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 y en el Reglamento General de Recaudación, de 29 de julio de 2005);

— las ordenadas por la Tesorería General de la Seguridad Social (reguladas en el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, de 11 de junio de 2004);

— o las recaídas en procedimientos urbanísticos, como permite el art. 65 del RD 1093/ 1997, de 4 de julio.

2.- PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA

De esta materia se ocupa la legislación procesal, y en particular la vigente LEC 7-1-2000, cuyo art. 629 (modificado por la Ley de 3 de noviembre de 2009) comienza disponiendo que Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición el Secretario judicial remitirá al Registro de la Propiedad el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 de esta Ley. El Registrador extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria.

Por tanto también es posible la remisión por vía telemática conforme a lo dispuesto en el art. 162 de la LEC, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones de los artículos 418 y SS RH que se estudian en el tema 25.

Según el art. 206.2.2ª LEC, la resolución judicial que acuerde la anotación revestirá la forma de auto (GARCÍA GARCÍA entiende que podría admitirse que el embargo se decrete por Auto y la anotación preventiva de embargo por Providencia). La práctica de la anotación, una vez solicitada por el ejecutante, será acordada por el letrado de la Administración de Justicia mediante mandamiento; en cuanto a éste, dice el 165 RH que:

“Toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme”. En este sentido, el art. 524.4 LEC exige que las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones o cancelaciones sean firmes; sin embargo, al ser la anotación preventiva un asiento provisional y no definitivo, y dado el carácter urgente de las de embargo, no es necesaria la firmeza de la resolución que ordene practicar en el Registro una anotación preventiva (aunque sí sería necesaria la firmeza de la resolución judicial que ordene la cancelación de una anotación).

Añade el art. 257 LH que: “Para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el Juez o Tribunal, por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias.

El Registrador devolverá uno de los ejemplares al mismo Juez o Tribunal que lo haya expedido o al interesado que lo haya presentado, con nota firmada expresiva de quedar cumplido en la forma que proceda; y conservará el otro en su oficina, extendiendo en él una nota rubricada igual a la que hubiere puesto en el ejemplar devuelto.

Estos documentos se archivarán numerados por el orden de su presentación”.

Una vez practicado el correspondiente asiento de presentación, el Registrador calificará el mandamiento de acuerdo con los criterios de los artículos 99 ó 100 RH, según proceda.

Dentro de los posibles obstáculos que pudieran apreciarse en la calificación, tanto la legislación hipotecaria como la procesal contemplan expresamente el incumplimiento del tracto sucesivo, diferenciando 3 hipótesis:

1) Si el bien está inscrito a nombre del demandado, debe practicarse la anotación, salvo que existan otros defectos.

2) Si el bien se halla inscrito a favor de persona distinta, debe denegarse la práctica de la anotación,

excepto en el caso del art. 105 RH, que permite suspender la anotación cuando conste o se acredite que la persona contra la que se dirige el embargo es causahabiente del titular inscrito (regla que reproduce el art. 629.2º LEC). No obstante, ha de tenerse en cuenta la regla especial que para procedimientos criminales prevé el párrafo último del art. 20 LH, cuya redacción ha sido recientemente modificada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales:

“No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento. “

3) Si la finca no está inmatriculada, el art. 140.2º RH dispone que: 2.º” Si la propiedad de los bienes embargados no constare inscrita, se suspenderá la anotación del embargo, y en su lugar se tomará anotación preventiva de la suspensión del mismo” (son también de aplicación, en este caso, los números 3 a 5 del citado precepto). Además debemos recordar la regla general según la cual “la anotación de suspensión”, por esta u otras causas, deberá ser solicitada por los interesados, con la excepción del art. 164 RH, que dice que:

“Cuando en mandamiento judicial o administrativo se ordene tomar una anotación preventiva y no pueda efectuarse por defecto subsanable, se extenderá el asiento, si los interesados lo solicitaren, en la forma prevenida por el artículo 169 (**anotación preventiva de suspensión de la anotación ordenada que adolezca de defecto subsanable**). Cuando se trate de embargos por causas criminales o en que tenga el Estado un interés directo, no será necesaria la solicitud del interesado para que se tome la referida anotación”.

Respecto al contenido de la anotación de embargo

En primer lugar se exige la constancia en ella de las circunstancias generales; dicen los arts. 72 y 73.1 LH que: “Las anotaciones preventivas contendrán las circunstancias que se exigen para las inscripciones en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para exigir las mismas anotaciones. Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere originado”.

“Todo mandamiento judicial disponiendo hacer una anotación preventiva expresará las circunstancias que deba ésta contener, según lo prevenido en el artículo anterior, si resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la providencia de anotación”.

Además, es necesario hacer constar, en la medida en que resultan del mandamiento librado, las siguientes circunstancias:

La identidad del que haya obtenido el embargo a su favor, y la de aquel contra quien se hubiera dictado.

La expresión de quedar constituida la anotación de embargo y la persona a cuyo favor se verifica.

La fecha del mandamiento, con indicación del Juez o Tribunal que lo haya dictado y la expresión de quedar archivado uno de los ejemplares (*así resulta de los números 9 y 10 del art. 166 RH*).

El domicilio del anotante para que puedan practicarse las notificaciones del art. 353 RH, aunque sólo si consta del título. En las inscripciones el domicilio del titular registral debe constar en todo caso. (Art. 51.9 RH)

Además, el art. 166 RH señala en sus párrafos 1 y 3 que: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones, y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:

Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados del deudor, por responsabilidades del mismo, se expresará la fecha del fallecimiento de éste. Cuando el procedimiento se hubiese dirigido contra herederos ciertos y determinados del deudor, también por obligaciones de éste, se consignarán, además, las circunstancias personales de aquéllos. Si las acciones se hubieren ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. La anotación se practicará sobre los inmuebles o derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor.

Si se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresará así, manifestando el importe de lo que por principal y, cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado”.

También dispone el art. 167 RH que: “La anotación preventiva de diferentes bienes expresará la cuantía del crédito u obligación de que respondan todos ellos o la especial de cada uno, caso de haberse efectuado la distribución”.

(**Esta innecesidad de distribución de la cantidad adeudada entre las diversas fincas que sean objeto de embargo es una diferencia básica en relación con las hipotecas, donde es esencial y obligatoria tal distribución teniendo en cuenta los arts. 119 LH y 216 RH**).

En cuanto a la posible ampliación del embargo

Vamos a exponer sintéticamente esta materia (ciertamente compleja) poniendo en relación los correspondientes preceptos de la LEC con los Principios Hipotecarios generales, y analizando igualmente la doctrina de la DGRN y la Jurisprudencia de los Tribunales en este punto:

Uno de los caracteres básicos de la anotación de embargo es la constancia de la cantidad adeudada en concepto de principal, intereses y costas, la cual, EN PRINCIPIO, limita la eficacia de la ejecución frente a terceros adquirentes del bien embargado objeto de anotación.

Dice el art. 613.4 LEC, de forma bastante confusa, que “el ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses y costas, acreditando que unas y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior”. Esta norma no especifica la clase de asiento que debe reflejar esta ampliación:

mientras que algunos autores entienden que debe ser una nota marginal, otros creen que debe ser otra anotación.

Según RDG de 26 de Septiembre de 2003 (confirmada por RDG de 12 de Febrero de 2005), cabe consignar por nota marginal a la anotación de embargo un exceso decretado por intereses y costas, aunque haya titulares registrales posteriores, mientras no sean los terceros que adquieran el bien trabado en otra ejecución. La resolución de 16 de febrero de 2015 ha aclarado además que dicha ampliación es válida incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica. Además, hay que tener en cuenta que tal y como señaló la resolución de 28 de julio de 2012, no puede pretenderse, en el caso de los procedimientos de apremio derivados de deudas a la Seguridad Social, que a través de una ampliación de un embargo por débitos de vencimiento posterior a los primitivamente anotados y que han motivado nuevas providencias de apremio, se obtenga la práctica de un nuevo asiento con el mismo rango que correspondía a la anotación inicial. El Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece una regulación clara al respecto que se distancia de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículos 610 y 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otra parte, del art. 613.3 LEC resulta que: “…….cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición”. Este precepto sólo se refiere a “los terceros poseedores que sean adquirentes en otra ejecución”, es decir, a los rematantes de otra subasta derivada de anotación de embargo posterior; en consecuencia, se ha de estar a la existencia de la anotación de embargo anterior y a la constancia registral de las cantidades que figuren en la misma, sin que quepa ninguna ampliación por intereses, costas o vencimientos posteriores. GARCÍA GARCÍA sostiene que la interpretación lógica del precepto supone que la ampliación no puede perjudicar a ningún titular registral de hipotecas intermedias, y no sólo a los terceros poseedores adquirentes del dominio, por aplicación de los Principios de la legislación hipotecaria y de otros preceptos de la LEC (*no obstante, esta interpretación puede plantear problemas teniendo en cuenta la doctrina de la DGRN que ahora veremos*). Opina igualmente dicho autor que la limitación consignada en el art. 613. 3 LEC es de aplicación a los “terceros poseedores adquirentes voluntarios”, dada la remisión que el art. 662.3 LEC hace al apartado 3º del art. 613.

c. La DGRN, en Resoluciones de 12 de Febrero, 26 de Abril y 1 de Octubre de 2005 y la de 26 de marzo de 2008 (entre otras), entiende que el límite de la anotación de embargo sólo opera respecto de terceros que adquieren en una ejecución derivada de otra anotación de embargo posterior, pero NO respecto a terceros adquirentes voluntarios que hayan adquirido directamente el bien del titular embargado.

No obstante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de Febrero de 2004 señala que el tercer poseedor que adquiere voluntariamente NO queda afectado por ulteriores ampliaciones

de embargos anteriores anotados en el Registro, teniendo en cuenta la remisión del art. 662.3 LEC al art. 613.3 de la misma. Concluye dicha Sentencia que “existiendo tercer poseedor de cualquier tipo debe denegarse la ampliación de embargo”.

A pesar de esto, no podemos olvidar la existencia de otras Sentencias que secundan la posición defendida en este particular por la DGRN, como la Sentencia de 6 de Junio de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, que confirma la RDG de 26 de Abril de 2005.

Por último, de lo expuesto anteriormente no parece posible aplicar el art. 613.4 a ampliaciones derivadas de otros procedimientos de ejecución. Pero la RDG de 2 de Diciembre de 2004 señala que una anotación de embargo primeramente practicada respecto a un determinado acreedor y por un determinado crédito, puede extender su cobertura a las acumulaciones de otras ejecuciones (*en el caso concreto, los créditos de otros trabajadores por cantidades distintas en el Juzgado de lo Social*), lo cual vulnera los preceptos de la LEC estudiados, el art. 72 LH y el 166.3 RH. En contra de esta doctrina, debe acudirse a la delimitación que de la naturaleza del embargo y de su anotación preventiva se dibuja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2004.

Respecto a la duración de la anotación de embargo

Se sujeta a la regla general del art. 86 LH, redactado según la LEC: 4 años, prorrogables por períodos de igual duración máxima, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga se presente antes de la caducidad del asiento. Las anotaciones prorrogadas en virtud de mandamientos anteriores al 8-enero-2001 quedan sujetas en cuanto a la duración al art. 199 RH (como ha zanjado, entre otras, la RDG de 30 de Noviembre de 2005, que vuelve al criterio de la Instrucción de 12 de Diciembre de 2000; o la Sentencia de 31 de Enero de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, que anula la RDG de 21 de Julio de 2005). Un estudio más amplio corresponde a otros temas del programa.

En cuanto a la cancelación

Son causas para la misma:

La nulidad del asiento, según el art. 75 LH, que siempre requiere resolución firme.

La terminación del procedimiento por caducidad de la instancia, abandono del procedimiento o porque el Tribunal mandare alzar el embargo anotado, por las causas recogidas en la LEC. En todos estos casos, el título será el correspondiente mandamiento.

La renuncia del anotante que, según el art. 208 RH, debe hacerse mediante solicitud dirigida al

Tribunal que haya ordenado la anotación, que librará el oportuno mandamiento.

Y la adjudicación derivada del embargo anotado, o de ejecución de hipotecas o embargos preferentes.

3.- EFECTOS QUE PRODUCE

Siguiendo a la doctrina más autorizada, podemos clasificarlos en GENERALES Y ESPECÍFICOS:

A – En cuanto a LOS EFECTOS GENERALES, cabe citar los siguientes:

a) La anotación atribuye el “ius distrahendi” (o derecho de realización del valor) sobre el bien anotado, pero el anotante no goza de los efectos derivados de los principios de inoponibilidad y fe pública registral.

b) La anotación NO cierra el Registro ni excluye el “ius disponendi” (o poder de disposición) del ejecutado, aunque los actos dispositivos que realice quedan subordinados al resultado de la ejecución.

c) La anotación NO afecta a todo el valor en cambio del bien, sino solamente a la parte equivalente al importe del crédito reclamado que da lugar al embargo, sin perjuicio de lo expuesto acerca de la ampliación del embargo Por ello, la existencia de una anotación de embargo no impide la concurrencia de otros embargos anotados sobre el mismo bien.

d) No atribuye al actor una preferencia absoluta para el cobro, sino únicamente respecto de los créditos posteriores, con arreglo al art. 44 LH.

e) Finalmente, la anotación preventiva no es constitutiva del embargo, pero sí de su eficacia frente a terceros.

B – En cuanto a SUS EFECTOS ESPECÍFICOS, dimanantes de la fecha de anotación:

a) Debemos analizar, en primer lugar, las inscripciones posteriores a la anotación, hechas en virtud de títulos posteriores a ésta:

Según el art. 71 LH: “Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación”.

Surge así la figura del “tercer poseedor de bienes embargados” que, si inscribe su adquisición en el Registro, queda investido de ciertos derechos que varían según que la inscripción sea anterior o posterior a la expedición de la certificación de cargas:

si es anterior, tiene derecho a ser citado en el procedimiento, a comparecer para que le exhiban los autos y se entiendan con él las diligencias como subrogado en el lugar del deudor;

si es posterior, sólo tiene derecho a comparecer espontáneamente en el procedimiento (pues al inscribir su adquisición en el Registro ya figuraba en éste “la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas”, que presupone un procedimiento de ejecución en curso y, por lo tanto, se tiene al tercer poseedor por notificado en virtud de los pronunciamientos del Registro).

b) En 2º lugar, las inscripciones posteriores a la anotación, practicadas en virtud de títulos anteriores a la misma:

Este era el GRAN PROBLEMA que planteaba la anotación de embargo, y las posturas de los autores eran divergentes:

Para algunos (como GAYOSO), tales inscripciones otorgaban la posibilidad de emplear la llamada “tercería registral”; presentada en autos la Certificación del Registrador que acredita la inscripción, debía sobreseerse el procedimiento.
Para otros, la anotación tenía primacía sobre tales inscripciones al considerar que aquella equivale a una suerte de “hipoteca judicial” (en este sentido, RAMOS FOLQUÉS).
Para un tercer grupo (ROCA y LACRUZ), debía arbitrarse un procedimiento especial para la salvaguarda del derecho del tercer adquirente, con audiencia del anotante y sin admitir la aplicación de “la tercería registral”.

En la actualidad, la cuestión ha quedado resuelta por el art. 175.2 RH, según el cual: “2. Cuando, en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta (*por ej: la inscripción posterior del dominio a favor del optante en virtud del ejercicio de una opción de compra inscrita con anterioridad a la anotación de embargo*).

La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Igualmente, dispone el art. 594 LEC que: “1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva (**ART. 34 LH, para inmuebles; y 464 CC, para muebles**.)

Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación”.

Y el art. 674 LEC establece que: “1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso

las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresaren en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación”.

4.- EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS ANOTADOS

A- Vamos a analizar someramente la evolución legislativa y doctrinal en esta materia:

Con la LH 1861, se procuraba que las anotaciones de embargo tuvieran una eficacia limitada en cuanto a la prioridad, y su preferencia con respecto a otros créditos debía regirse por criterios extrarregistrales. Así se justificaba el mandato del art. 44, que indicaba que los créditos anotados sólo eran preferentes frente a los que tuvieran contra el mismo deudor un crédito posterior.
Más tarde, el Código Civil matizó esta postura: en principio, el art. 1923.4º, regulando los privilegios inmobiliarios, atribuye preferencia a los créditos preventivamente anotados en el Registro

de la propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargo, secuestro o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados y sólo en cuanto a créditos posteriores (**se deduce de la literalidad del precepto que la anotación no concede preferencia en cuanto a créditos anteriores, aunque no estén anotados**). Pero el art. 1927, al regular la prelación de los créditos, dispone que los refaccionarios, hipotecarios o que hubieran obtenido anotación preventiva, gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones; y esta regla parece seguir el criterio ordinario de prioridad.

Con la LH 1909, no se aclara nada al respecto, ya que se limita a remitirse al Código Civil. Pero

la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia siguieron la tesis tradicional, entendiendo que la anotación sólo podía dispensar prioridad frente a los créditos nacidos después de la propia anotación, pero no frente a los anteriores, aunque no hubieran sido anotados.

Con la reforma de 1944 se confirmó este criterio, reformando el art. 44 LH, que en la actualidad dispone que: “El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números 2, 3 y 4 del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 del Código Civil”.

Así, el RH sólo permitió la cancelación de las inscripciones o anotaciones posteriores a la anotación de embargo referidas a créditos no preferentes al anotado o nacidos después de la anotación.

Esta situación determinaba una quiebra del sistema de prioridad registral, y provocó una reacción de la doctrina, dirigida a poner de manifiesto la diferencia entre:

La preferencia crediticia, que debe determinarse por normas de Derecho sustantivo.

Y la prioridad registral, que se determina por el momento de acceso al Registro, mediante el asiento de presentación.

Finalmente se acometieron reformas legales: por RD 13-noviembre-1992 se modificó el art.175.2 RH, en los términos que hemos mencionado; y la vigente LEC ordena igualmente la cancelación de los asientos extendidos después de la anotación, aunque lo hayan sido en virtud de títulos de fecha anterior al que dio lugar a la anotación de embargo.

B – En consecuencia, en el sistema actual las reglas de preferencia de créditos sólo pueden tener reflejo sustantivo pero no registral. Si no coincide el rango registral de la anotación de embargo con la preferencia sustantiva de los créditos, cabe distinguir 2 casos:

1) Si se ejecuta la anotación prioritaria, el titular del crédito con preferencia sustantiva, pero que fue anotado después, puede ejercitar una “tercería de mejor derecho”. Dicha tercería no suspende la ejecución, la cual continúa hasta la enajenación de los bienes embargados, dando lugar a la cancelación de la anotación posterior no prioritaria. Pero si la tercería es estimada, determinará el orden en que los respectivos créditos deben ser satisfechos con el metálico obtenido en la ejecución (o el orden de adjudicación de la finca ejecutada, en caso de que la subasta quede desierta).

2) Si se ejecuta la anotación no prioritaria, el rematante o adjudicatario siempre adquiere los bienes con subsistencia de las anotaciones anteriores, aunque los créditos garantizados por éstas no fueran preferentes; pero cabe que el rematante o adjudicatario acuda al proceso declarativo correspondiente y obtenga resolución judicial declarando la extinción de tales créditos por ejecución de otros preferentes, ordenando la cancelación de las anotaciones respectivas.

C – Más importante actualmente es la cuestión de LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS:

Respecto a los créditos tributarios, sólo los del art. 78 Ley General Tributaria de 2003 tienen preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, por lo que constituyen una auténtica hipoteca legal tácita y NO simplemente un crédito privilegiado (**recordar que se trata de tributos que graven periódicamente

los bienes o derechos inscribibles en un Registro público –por ej: el IBI-, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior**).

Respecto a los créditos laborales del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, constituyen créditos privilegiados pero no hipotecas legales tácitas. En consecuencia, “la anotación de embargo

por créditos salariales” NO puede determinar la cancelación de hipotecas y anotaciones de embargo anteriores; los titulares de créditos salariales del art. 32 ET, para su preferencia en la ejecución de un bien anteriormente hipotecado o sujeto a una anotación de embargo, deberán ejercitar “tercería de mejor derecho”, por lo que no puede cancelarse la hipoteca o la anotación de embargo anterior a “la anotación de embargo de los créditos salariales” por mandamiento judicial en esa ejecución laboral (*ni siquiera acompañando certificación judicial de haber sido declarada la absoluta preferencia del crédito laboral por el Juzgado de lo Social, previa notificación al acreedor hipotecario anterior sin oposición de éste*); es necesario tramitar “tercería de mejor derecho” en procedimiento adecuado (entre otras, RsDG de 3 y 12 de Abril de 1998, y 28 de Junio de 2005).

En cuanto a “las anotaciones de embargo por créditos de la propiedad horizontal”, a que se

refiere el art. 9.1 e) LPH (*créditos a favor de la comunidad por los gastos generales correspondientes a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. Nueva redacción de este artículo tras la modificación introducida en laLPH por la l Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación.

La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 22 abril 2015, fija como doctrina que «cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre».

Entiende GARCÍA GARCÍA que dicho crédito tiene un doble carácter derivado del tenor de los párrafos 2 y 3 del citado artículo:

— por un lado, es crédito singularmente privilegiado;

— y por otro, constituye afección real respecto de adquirentes del piso o local de que se trate.

En todo caso, no podrá anotarse el embargo con el carácter de “crédito singularmente privilegiado respecto a titulares registrales de créditos anteriores”, sin que conste que han sido demandados (*no vale la mera notificación) dichos titulares registrales para que puedan discutir en juicio la preferencia, conforme a la RDG de 26 de Diciembre de 1999, entre otras. Si no se ha demandado a tales titulares registrales anteriores, podría anotarse el embargo sin constancia registral de la preferencia respecto de los mismos, aunque SÍ respecto de los asientos posteriores que se puedan practicar en lo sucesivo.

5.- ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR.

Dice el art. 42.4 LH que: “Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles”.

A – La LH asimila LA ANOTACIÓN DE SECUESTRO a la de embargo, tanto en lo que se refiere a su naturaleza como en lo concerniente a su procedimiento. Según ROCA, se distinguen sólo por su finalidad:

la de embargo evita que el demandado frustre la ejecución; la de secuestro, que el bien se desvalorice por una mala gestión.

Se trata de evitar por tanto, mediante la administración judicial de los bienes, que la gestión de los mismos por el demandado pueda resultar nociva para los intereses del demandante

Señalan los arts. 1785 y 1786 CC que: “El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo o aseguramiento de bienes litigiosos”.

“El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como los inmuebles”.

En cuanto a sus efectos son esencialmente los mismos que la anotación preventiva de embargo, pero referidos a su cometido fundamental de mantener el valor económico del bien anotado.

B – En cuanto a LA ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, es el cauce de las prohibiciones de disponer judiciales y administrativas, del art. 26.2 LH, para cuya enumeración ejemplificativa nos remitimos al tema 17 de DH.

— Respecto al procedimiento para obtenerlas, la única especialidad en relación con las de embargo es que estas anotaciones pueden comprender todos los bienes de una persona o afectar a todo un patrimonio, en cuyo caso no será necesario que el mandamiento describa los bienes sobre los que ha de practicarse la anotación, aplicándose por analogía lo dispuesto en los arts. 73.2 L.H. y 171 R.H.

— Por lo que se refiere a sus efectos, aunque el art. 44 LH asimile sus efectos a las de embargo, no obstante las de prohibición de disponer tienen como esencia producir el cierre registral. Así, dispone

el art. 145 RH, como excepción al 71 LH, que: “Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2.° del artículo 26 y número 4.° del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación”.

Tener en cuenta la R. De 26 de febrero de 2008, de la DGRN según la cual, la prohibición de disponer que resulta por préstamo cualificado no impide inscribir una posterior hipoteca.

En cuanto a la duración de estas anotaciones tener en cuenta lo dicho para las anotaciones preventivas de embargo Y se cancelarán cuando se ordene alzar el secuestro o la prohibición de disponer de conformidad al artículo 206.3 RH.