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Tema 58. El derecho real de la hipoteca. Concepto e historia. Sus caracteres. Clasificación de las hipotecas. Diferentes tipos de hipoteca en los derechos alemán y suizo.

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TEMA 58 Derecho Hipotecario.

EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.-CONCEPTO E HISTORIA.-
SUS CARACTERES.
CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS.
DIFERENTES TIPOS DE HIPOTECA EN LOS DERECHOS ALEMÁN Y SUIZO.

1.- EL DERECHO REAL DE HIPOTECA: CONCEPTO E HISTORIA

Señala ROCA SASTRE que nuestro Derecho hipotecario, en sentido amplio, se compone de dos grandes partes o compartimientos: uno, el propiamente inmobiliario, o sea, el que trata del dinamismo de los derechos reales inmobiliarios (Derecho inmobiliario registral en su acepción amplia), y otro que se ocupa del derecho real de hipoteca (Derecho Hipotecario en sentido estricto).

Concepto de la hipoteca

La Ley Hipotecaria actual, así como las anteriores, inician su título V, que es el destinado a regular la hipoteca, queriendo dar una idea acerca de en qué consiste el derecho real de hipoteca. Así, el Art.104 de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) vigente, al igual que el Art.1876 del Código Civil (en adelante, CC) establecen que “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”.

Esta definición legal es criticada por la doctrina, ya que se limita a destacar el aspecto negativo de la afección de bienes y la accesoriedad de la obligación principal de la que depende la garantía, olvidando el aspecto positivo de derecho real, sus caracteres y las funciones que desempeña.

ROCA SASTRE defiende que el Art.104 LH en rigor no pretende dar una definición de hipoteca, sino solamente indicar una idea básica de la misma: la afección de bienes al cumplimiento de una obligación y, asimismo, hacer destacar el carácter de adherencia, inseparabilidad o persecución clásicamente atribuido a la hipoteca. Por eso, salvando las objeciones puestas a la definición legal, este autor define a la hipoteca como:

“Derecho real de vinculación y realización de valor en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria, de carácter accesorio e indivisible, de constitución registral, que recae directamente sobre bienes inmuebles, ajenos, enajenables y que permanecen en la posesión del propietario”.

Evolución histórica

DERECHO ROMANO

En el Derecho Romano se conocieron como formas de garantía:

–El “nexum”, como una de las formas más primitivas de garantía real, en la que el deudor queda sujeto al acreedor mediante el rito “aes et libram” en el supuesto de no pagar la deuda, mediante una sujeción que sería de naturaleza jurídico-religiosa.

-La “fiducia cum creditote contracta”, en virtud de la cual se producía una transmisión de la cosa por el deudor al acreedor, con finalidad exclusivamente de garantía, a través de “mancipatio” o “in iure cessio”, acompañada del “pactum fiduciae” por el cual el acreedor se comprometía a devolver el dominio de la cosa cumplida la obligación.

-El “pignus” comportaba necesariamente el desplazamiento posesorio, configurándose como el derecho de retener el acreedor la cosa ajena, dada por el deudor o por un tercero, hasta tanto la fuere satisfecha la deuda, si bien el primero no podía hacer efectivo su crédito sobre la cosa, salvo modificación de esta limitación mediante el pacto de “lex commisoria” o el pacto “de vendendo”.

-La “hipoteca” o el “pignus coventum” se configura como una modalidad convencional de la prenda, constituida originariamente sobre los “invecta et illata”, en la que el desplazamiento de la posesión queda diferido al momento en que la obligación pueda considerarse incumplida.

DERECHO GERMÁNICO

Los Derechos germánicos, por su parte, conocieron dos figuras fundamentales en esta materia:

-La “altere satzung” , aplicable indistintamente a bienes muebles e inmuebles, y que siempre comportaba desplazamiento posesorio, con lo que se aproximaba al pignus romano.

-La “neure satzung”, que únicamente podía referirse a inmuebles, sin desplazamiento de la posesión y que quedaba sujeta para su válida constitución a forma pública, con intervención de la autoridad, hasta que más tarde se sometió a registro en los libros fundiarios.

DERECHO ESPAÑOL

Las PARTIDAS reprodujeron el planteamiento romano, siendo la hipoteca considerada como una simple variante del peño(“pignus”), del que se diferenciaba sólo por el hecho de no comportar desplazamiento posesorio, con independencia de que la cosa gravada fuese mueble o inmueble.

Junto con la iteración del planteamiento romano, las Partidas reprodujeron asimismo su principal defecto, cuál era la ausencia de un adecuado sistema de publicidad, lo que permitió la admisión de las hipotecas legales, las hipotecas tácitas y las hipotecas generales. Este defecto se mantuvo a pesar de los repetidos intentos de instaurar un adecuado Registro de gravámenes, a través de las Reales Pragmáticas y las Contadurías de Hipotecas.

La LEY HIPOTECARIA DE 1861 sentó las bases de un sistema diferente, en el que la hipoteca habría de ser un derecho real cuyo objeto sería exclusivamente inmobiliario, exigiendo que la hipoteca

tuviese carácter especial en todo caso y, como consecuencia lógica, limitando las hipotecas tácitas y, en menor medida, las legales.

El CÓDIGO CIVIL DE 1889 completó la conformación actual del derecho de hipoteca al establecer el carácter constitutivo de la inscripción, que fue recogido en la reforma de 1909, al tiempo que restringía la prenda al ámbito meramente mobiliario, exigiendo siempre que existiese para esta última desplazamiento posesorio.

Esta configuración planteó un problema grave en el caso de la prenda ordinaria, ya que el necesario desplazamiento de la posesión hace improductivos los bienes sobre que recae.

A esta finalidad respondió en primer término la LEY DE HIPOTECA NAVAL DE 21 de agosto de 1893, que recurrió a la “fictio iuris” de considerar al buque inmueble a los solos efectos de hipoteca. Más tarde se produjo la admisión de la prenda sin desplazamiento en las Leyes sobre PRENDA AGRÍCOLA, HIPOTECA ACEITERA e HIPOTECA INDUSTRIAL.

La Ley de 5 de diciembre de 1941 modificó el CC para admitir la prenda sin desplazamiento y la llamada hipoteca mobiliaria, lo que daría lugar a la LEY DE HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO de 16 de diciembre de 1954.

2.- SUS CARACTERES

I. Derecho real

La hipoteca es un derecho real en todo caso, que recae directa e inmediatamente sobre los bienes gravados y que es oponible “erga omnes”, ya que origina una acción que puede ser ejercitada contra cualquier adquirente de los bienes hipotecados. Esta naturaleza se

refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, y en el propio Art.2.2 de la LH vigente, siendo admitida por la doctrina mayoritaria, aunque no falten posturas que defienden una configuración distinta:

-la teoría obligacionista de Crome estima que la hipoteca es una obligación real;

-la teoría procesalista de Carnelutti entiende que el rasgo fundamental de la hipoteca es la acción hipotecaria, no siendo más que una modalidad de la acción ejecutiva; e incluso

-ciertos autores como Giorggianni o Vallet niegan que sea derecho real, al carecer de la nota de inmediatividad según ellos, de modo que vendría en realidad a ser una suerte de anotación de embargo anticipada.

II. Derecho de realización del valor

La facultad básica del acreedor hipotecario es la de exigir la enajenación del bien hipotecado para obtener la satisfacción del crédito, por lo que el Art.1858 del CC dispone que:

“Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consista la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”.

El Art.1859 del CC impide, por su parte, el pacto comisorio:

“El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”.

Como medio indirecto de garantizar la efectividad del “ius distrahendi” el Art.117 de la LH regula la acción de devastación, que impide la disminución del valor en cambio del bien hipotecado en perjuicio del acreedor.

DÍAZ FRAILE señala que la hipoteca aparece en la actualidad conformada sobre la base del “ius vendendi; con ello, el acreedor no necesita acudir a la ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor, sino que le basta con realizar la garantía, vendiendo la cosa. El acreedor realiza así una ejecución “pactada”, que no forzosa.

III. Derecho constituido en garantía de una obligación dineraria

Tanto el CC como la LH permiten que la hipoteca pueda asegurar toda clase de obligaciones, incluidas las no pecuniarias; empero, la hipoteca siempre actúa como garantía que asegura el pago de una suma de dinero, permitiendo el cumplimiento de la obligación pecuniaria o el resarcimiento subsiguiente al incumplimiento de la obligación que carezca de este carácter.

Así pues, se convierte en requisito esencial de la constitución de este derecho real el establecer el importe de la obligación garantizada o bien determinar la cantidad máxima de que responda la finca, de acuerdo con los Arts.12(modificado por la Ley 41/2007) y concordantes de la LH.

IV. Derecho accesorio

La hipoteca vive íntimamente ligada al crédito para cuya seguridad se constituye; necesita, para su existencia, que la obligación que garantiza exista y sea válida, que siga todas sus vicisitudes, que no pueda corresponder a persona distinta del titular del crédito garantizado, y que no pueda transmitirse independientemente de dicho crédito.

Art.1857.1º, CC: “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: (…) Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal”.

Art.1528, CC: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.

No obstante, la accesoriedad no tiene un reflejo inmediato en la garantía real en los supuestos de pago parcial del crédito garantizado,

en virtud del carácter indivisible de la hipoteca, sin perjuicio de los casos de cancelación parcial.

También exige matiz el requisito de la accesoriedad en materia de extinción y cancelación, ya que, aunque se haya extinguido el crédito garantizado, no procede la cancelación automática de la hipoteca, sino que el Art.82 de la LH impone en su párrafo primero la necesidad de consentimiento del titular registral o la correspondiente sentencia, sin perjuicio del supuesto regulado en párrafo quinto del citado artículo.

GÓMEZ GÁLLIGO señala que las nuevas orientaciones de la hipoteca se dirigen hacia una flexibilización de este principio, sobre todo en el caso de las hipotecas de seguridad, y también apunta que tal principio de accesoriedad debe entenderse en sus justos términos, de manera que no impida el desenvolvimiento de figuras exigidas en el tráfico o impuestas por la práctica bancaria. Con ello, se acerca este autor, junto con otros, al concepto de la denominada “eurohipoteca”.

Además, a estas necesidades pretende responder el nuevo Art.153 bis de la LH, en la redacción dada por el la Ley de 7 de diciembre de 2007, que según parte de la doctrina ha dado carta de naturaleza a las llamadas “hipotecas flotantes”.

V. Derecho indivisible

Así resulta del Art.1860 del CC, que dispone que “la prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor”. Se aplica así la máxima “hipoteca es tota in toto et tota in qualibet parte”.

a) GARANTÍA INDIVISIBLE

Este planteamiento del Art.1860 del CC se reproduce en el Art.122 de la LH, que señala que:

“La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido, sin perjuicio de lo que se dispone en los dos siguientes artículos”.

Estos dos artículos permiten al acreedor consentir la distribución de la hipoteca en los supuestos de división de la finca hipotecada.

b) CRÉDITO NO INDIVISIBLE

VI. Derecho de constitución registral

El Art.1875 del CC señala que:

“Además de los requisitos exigidos en el artículo1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”.

El Art.145 de la LH dispone que:

“Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas se requiere:

1.º Que se hayan constituido en escritura pública.

2.º Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad”.

El Art.159 de la LH establece que:

“Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan”.

La hipoteca es un derecho de constitución registral, debido a su naturaleza inmaterial, que impide que en ella se dé el juego de la tradición o posesión, por lo que la doctrina mayoritaria considera que su inscripción es constitutiva en nuestro Derecho.

VII. Derecho que grava bienes inmuebles, ajenos y enajenables

En cuanto a su objeto, la hipoteca grava bienes que son:

INMUEBLES

El Art.106 de la LH dispone:

“Podrán ser hipotecados:

1.º Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

2.º Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes”.

Esto se entiende sin perjuicio de lo previsto para la hipoteca mobiliaria y para la hipoteca del derecho del rematante, innovación introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que no recae propiamente sobre un derecho real enajenable.

AJENOS

La titularidad dominical de los bienes hipotecados debe pertenecer necesariamente a persona distinta del acreedor hipotecario.

ENAJENABLES

Ésta es una exigencia institucional derivada del “ius distrahendi”, que determina que queden excluidos de la hipoteca los bienes “extra commercium” y también todos aquellos sobre los que recaiga prohibición de disponer válidamente establecida, aunque la Dirección General de los Registros y del Notariado(en adelante, DGRN) ha admitido la constitución de hipoteca sobre estos bienes, con el pacto de no ejecutarla hasta transcurrida la vigencia de la prohibición.

VIII. Derecho que no implica desposesión de los bienes gravados

Es ésta una característica esencial que diferencia la hipoteca de la prenda, aunque haya quedado esta distinción obscurecida por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

3.- CLASES DE HIPOTECA

Las hipotecas pueden ser clasificadas desde diversos puntos de vista:

Clasificaciones generales

VOLUNTARIAS Y LEGALES

El Art.137 de la LH dispone que:

“Las hipotecas son voluntarias o legales”.

Dice el Art.138 de la LH que:

“Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes”.

Y el Art.158 de la LH señala que:

“Sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter.

Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho”.

En la legislación anterior a 1861 eran moneda corriente las hipotecas judiciales, pero hoy día han sido sustituidas por las anotaciones preventivas de embargo.

EXPRESAS Y TÁCITAS

En función de los requisitos exigibles para su constitución, se diferencian las hipotecas entre expresas y tácitas:

-Las hipotecas expresas son aquellas que deben quedar necesariamente inscritas en el Registro de la Propiedad, sin cuyo requisito no se consideran constituidas.

-Las hipotecas tácitas no exigen para su efectividad la publicidad registral, quedando excluidas no sólo de los requisitos de constitución, sino también de las normas ordinarias de prioridad. Los únicos supuestos de hipotecas tácitas que reconoce nuestra legislación son las establecidas a favor del Estado por razón de contribuciones, y la establecida por razón de las primas del seguro, que respectivamente regulan los Arts.194 y 196 del LH.

GENERALES Y ESPECIALES

En función de su objeto, hay que distinguir:

-Las hipotecas generales, que gravan el conjunto del patrimonio del deudor y que han desaparecido por completo en el Derecho vigente.

-Las hipotecas especiales, que se establecen sobre bienes concretos y determinados y son las únicas que admite actualmente nuestra legislación.

Contenido, objeto y efectos

CONTENIDO

En función de su contenido, hay que distinguir:

1a. Las hipotecas comunes o de tráfico

Las hipotecas comunes o de tráfico son aquellas que garantizan una obligación dineraria que consta en el Registro perfectamente delimitada en todos sus aspectos, de modo tal que los principios de fe pública y legitimación no sólo alcanzan a la garantía, sino también al crédito que protege.

Esto implica que las modificaciones del crédito garantizado sólo pueden ser eficaces frente a tercero cuando se hayan reflejado en el Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el Art.144 de la LH, y, desde el punto de vista ejecutivo, la hipoteca de tráfico podrá ser ejecutada mediante la simple presentación del título o títulos inscritos.

2a. Las hipotecas de seguridad

Éstas son aquellas que garantizan una concreta obligación cuyos elementos no están del todo determinados registralmente, ya sea porque la hipoteca garantiza obligaciones de existencia incierta, como ocurre en las obligaciones futuras o sujetas a condición, ya sea porque la cuantía de la prestación se halla indeterminada, como ocurre, por ejemplo, en:

-la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito,

-la hipoteca con cláusula de estabilización,

-la hipoteca constituida para garantizar costas y gastos,

-la hipoteca constituida para garantizar los intereses de demora, y

-la hipoteca “flotante”, regulada en el Art.153 bis de la LH e introducida por la Ley de 7 de diciembre de 2007.

También debe considerarse hipoteca de seguridad la hipoteca inversa, introducida por la misma Ley, que debe entenderse como uno de los medios que tienen los propietarios de viviendas ya pagadas para transformar el valor líquido acumulado de las mismas en dinero efectivo.

Es carácter básico de estas hipotecas la imperfecta determinación Registral de la obligación que garantizan, cuya existencia y elementos no dependen exclusivamente de los pronunciamientos del Registro. Esto determina las siguientes consecuencias:

-en primer lugar, los hechos extrarregistrales de los que depende típicamente la existencia de la obligación, sus vicisitudes, o la cuantía de la prestación, no quedan sujetos al principio de que lo no inscrito no perjudica a tercero, lo cual impide la plena aplicación del Art.144 de la LH; y

-en segundo lugar, la ejecución de la hipoteca de seguridad no puede basarse sólo en el título inscrito, sino que deben aportarse también los documentos complementarios que acrediten la realidad, existencia, vencimiento y cuantía del crédito.

OBJETO

En función del objeto de la hipoteca hay que tener en cuenta:

1a. La hipoteca de capital

La hipoteca de capital garantiza la restitución del principal y, dentro de ciertos límites, sus intereses.

2a. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas

Esta hipoteca garantiza el cumplimiento regular y periódico de una prestación determinada, dineraria o no, durante un lapso de tiempo, también determinado o determinable en atención a ciertos eventos.

La peculiaridad básica de estas hipotecas de renta es que su ejecución no extingue el gravamen, que queda subsistente en garantía de las pensiones que se devenguen en el futuro, pudiéndose realizar tantas ejecuciones sobre el bien gravado cuantas pensiones impagadas y garantizadas se acrediten.

EFECTOS

Desde el punto de vista de los efectos, se distingue entre:

1a. Las hipotecas comunes

Las hipotecas comunes están sujetas al principios generales de prioridad y rango.

2a. Las hipotecas privilegiadas

Las hipotecas privilegiadas no quedan sujetas a estos principios y se reducen hoy a las hipotecas legales tácitas por razón de contribuciones y primas del seguro.

Por último, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dice en su Exposición de Motivos que, con el objetivo fundamental de mejorar la protección de los consumidores y usuarios, la regulación de la misma se extiende a las empresas que ofrecen contratos de préstamo o crédito hipotecario, distintas de las entidades de crédito, obligaciones exigibles hasta ahora a estas últimas; en particular, en materia de transparencia de comisiones y tipos, e información precontractual de los créditos y préstamos hipotecarios.

Además, se articula un régimen específico al que quedan sometidas empresas que realicen operaciones de intermediación, con particular detalle para los supuestos de reunificación de créditos o préstamos. Los deberes notariales y registrales se regulan en el Art.18 de la citada Ley; teniendo en cuenta que las referencias que el mismo contiene a la Orden de 5 de mayo de 1994 se entenderán realizadas a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

4.- DIFERENTES TIPOS DE HIPOTECA EN LOS DERECHOS ALEMÁN Y SUIZO

Las particularidades de las hipotecas en estos ordenamientos nacen de dos aspectos:

1) la consideración de la hipoteca como derecho real independiente del crédito; y

2) el sistema de rango de puestos fijos, que configura el rango hipotecario como una reserva de valor, frente al criterio romano de avance de puestos que sigue la legislación española.

Derecho alemán

Teniendo en cuenta la existencia o inexistencia de nexo registral entre el crédito y la hipoteca, y también el grado de accesoriedad entre aquél y ésta, se puede señalar con NUSSBAUM y HECK estos tipos:

-La hipoteca de tráfico, que es la corriente, y asegura una obligación preexistente y determinada. Puede ser de Registro o de cédula; ésta última se expide a petición de las partes, facilitando la transmisión de la hipoteca.

-La hipoteca de seguridad es la que garantiza una obligación de existencia dudosa y de cuantía indeterminada. Una variedad de estas hipotecas es la de máximo.

-La hipoteca independiente se constituye cuando no existe nexo alguno entre el crédito y la hipoteca, y es aquella por la que se sujeta un inmueble al pago de una cantidad. Puede ser de Registro o de cédula.

-La hipoteca de propietario tiene como base el sistema germánico de puestos fijos. Todas las hipotecas tienen un puesto fijo, no produciéndose en caso de extinción de cualquiera de ellas el fenómeno de avance o retroceso propio del sistema romano, donde rige el axioma “prior tempore, potior iure”. Por esta razón, si el propietario paga la obligación asegurada por la hipoteca, adquirirá el rango correspondiente a ella, pudiendo servirse de ese puesto fijo para cubrirlo con futuras operaciones hipotecarias.

En Derecho alemán este tipo de hipoteca puede adoptar la forma de hipoteca en sentido estricto o la de deuda inmobiliaria de propietario. Con respecto a la última, ésta se constituye por el dueño sobre el inmueble, antes de conceder dicha hipoteca a ninguna persona, reservándose el puesto fijo.

-El Derecho alemán contempla también las denominadas deudas de renta (Rentenschuld) por las que se sujeta temporalmente una finca al pago de pensiones periódicas, recordando al censo consignativo que regula el CC español. En la deuda de renta no se da elemento alguno diferenciado de garantía, ni el menor rastro de obligación personal. Por eso se debe considerar como un tipo completamente separado de la familia de los derechos reales de garantía.

Derecho suizo

A diferencia del Derecho alemán, en el suizo la hipoteca está conectada con el crédito. Dentro de su regulación, se pueden distinguir:

-La hipoteca propiamente dicha, que es un derecho de garantía constituido a favor de un crédito personal y que no queda incorporado a un título.

-La cédula hipotecaria es una hipoteca constituida en garantía de un crédito personal, que va incorporada a un título, que se convierte en una especie de título valor.

-La cédula de renta se constituye en garantía de un crédito impersonal; se configura como una carga real, en cuya virtud sólo el inmueble gravado responde de la deuda que garantiza y no el patrimonio del deudor. La deuda resulta inseparable del derecho de propiedad, pues el deudor será el que en cada momento sea propietario del inmueble gravado. De ahí que, cuando el inmueble gravado se enajena, la deuda pasa automáticamente al adquirente.

-La hipoteca de propietario, en Derecho suizo, es cualquiera de las dos anteriores cuando se crea a nombre del propietario mismo.

Rafael Castiñeira Carnicero

Registrador de la Propiedad de Barcelona n.17

(Revisado por el autor, 03/04/2.014)

(Revisado abril 2016)