TEMA 66 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 66. Hipotecas voluntarias. Su constitución. Hipotecas constituidas unilateralmente: Efectos. Cancelación de estas hipotecas. Hipotecas constituidas por testamento. La calificación de las cláusulas de la hipoteca.

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TEMA 66. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

HIPOTECAS VOLUNTARIAS.
SU CONSTITUCIÓN.
HIPOTECAS CONSTITUIDAS UNILATERALMENTE: EFECTOS.
CANCELACIÓN DE ESTAS HIPOTECAS.
HIPOTECAS CONSTITUIDAS POR TESTAMENTO.
LA CALIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE LA HIPOTECA.

1.- HIPOTECAS VOLUNTARIAS

Por su origen, el art. 137 L.H. señala que “las hipotecas son voluntarias y legales”.
CONCEPTO. Según el art. 138 L.H. “son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan; y sólo podrán constituirlas:

* quienes tengan la libre disposición de aquellos

* o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes.”

2.- SU CONSTITUCIÓN.

La constitución de la hipoteca voluntaria requiere:

1- El negocio jurídico de disposición, con sus elementos personales, reales y formales.

2- Y la inscripción en el Registro de la Propiedad, que es constitutiva y que exige legitimación para pedirla, conforme al Art. 6 LH y 39 y 40 RH.

1.1- ELEMENTOS PERSONALES.

– EL HIPOTECANTE. Sea el deudor o un tercero, requiere:

a) Ser dueño de los bienes o titular de los derechos hipotecados (Art. 107 LH).

Si bien, al ser la hipoteca un derecho de constitución registral, este requisito queda matizado por los siguientes principios:

1-el de tracto sucesivo, del cual resulta que, para hipotecar un bien o derecho, no basta con ser titular material del bien, sino que es necesario ser titular registral del mismo, pues en caso contrario se denegaría la inscripción en virtud del art.20 LH.

2-el de convalecencia, según el cual, aunque el hipotecante no sea dueño al tiempo de otorgarse la escritura, ésta quedará válidamente constituida si cuando se pretenda la inscripción, el hipotecante ha adquirido e inscrito su derecho.

3-el de fe pública registral, en cuya virtud el hipotecante que sin ser titular material lo sea registral, podrá constituir hipotecas, a salvo su responsabilidad.

b) Tener facultad de disposición. 138 L.H.

Distinguimos:

1 – Capacidad restringida:

– Menores sujetos a patria potestad, el art. 166 C.c. impone a los padres previa autorización judicial; excepto si el menor tiene 16 años y consiente en documento público.

– Menores emancipados o habilitados de edad, requieren consentimiento de sus padres o curador; salvo emancipación por matrimonio si el cónyuge fuera mayor de edad y consienten ambos esposos (arts. 323 y 324 Cc.).

– Sujetos a tutela, el tutor necesita autorización judicial (art. 271.2 Cc.).

– Sujetos a curatela, requiere intervención del curador, si la S. no dice otra cosa.

* En todos estos casos, si hay conflicto de intereses, se designará un def. judicial.

– Los representantes legales del ausente sólo pueden hipotecar por necesidad o utilidad evidente reconocida y declarada por el Juez (Art. 186 C.C.)

2 – Hipoteca por testamento. Se admite implícitamente el Art. 248 RH; bastará capacidad para testar (Art. 662 CC).

3- Hipoteca por poder.

– Art. 1713.2 C.C: «Para transigir, enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio se requiere mandato expreso.»

– Art. 139 L.H.: «Los que, con arreglo al artículo anterior, tienen la facultad de constituir hipotecas voluntarias, pueden hacerlo por sí o por medio de apoderado, con poder especial bastante.»

El poder:1- debe constar en Escritura Pública (art.1280CC),

2-ha de ser específico para hipotecar (1713CC); la Res. 4-marzo-1985 consideró que el art.1713CC sólo es aplicable a los apoderamientos voluntarios, no a los órganos de gestión y administración de una sociedad mercantil, respecto de los cuales ha de adoptarse un criterio más flexible.

3-finalmente hay que señalar como los actos realizados sin poder o con poder insuficiente son susceptibles de subsanación mediante la oportuna ratificación (1259CC), planteándose el problema de si dicha ratificación tiene o no efectos retroactivos, es decir, si perjudicará o no a los actos intermedios otorgados por terceros. La Res. 3-marzo-1953 rechazó el efecto retroactivo, por lo que, a juicio de Ávila Navarro, al no tener efectos retroactivos la solución debe ser la de defecto insubsanable, pues de calificarlo como subsanable, una vez presentada la ratificación, se plantearía el problema de su retroacción.

4- Regímenes matrimoniales.

– Gananciales: la hipoteca de bienes gananciales se constituirá:

* Si están inscritos a favor de ambos cónyuges o a nombre de uno para la sociedad, por ambos o por uno con consentimiento del otro o autorización judicial, que no cabe si se constituye gratuitamente. Art. 93 RH.

* Si están inscritos a favor de uno de los cónyuges, con carácter presuntivamente ganancial, por el cónyuge titular, con el consentimiento del otro, o autorización judicial en los mismos términos. Art. 94 RH.

– En el régimen de participación y separación cada cónyuge puede hipotecar por sí sus bienes (Arts. 1412 y 1437).

* Si los bienes están inscritos como privativos por confesión, el titular necesitará el consentimiento de los herederos forzosos del confesante. Art. 95 RH.

– Como regla común, la hipoteca de vivienda habitual exige consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial (Art. 1.320 C.c. y 91 RH).

5 – Personas jurídicas:

Las de derecho privado; se rigen por la normativa de asociaciones, fundaciones, sociedades civiles y mercantiles, cooperativas…
Las de la Administración pública, se rigen por la LPAAPP, o leyes equivalentes autonómicas o locales.

– Como regla general, se precisa acuerdo del órgano competente, previa declaración de alienabilidad.

c) Además, el hipotecante ha de tener poder de disposición.

No existe tal poder si existe una prohibición de disponer de efectos reales (art. 26 L.H.), salvo que, siendo temporal, el crédito venza con posterioridad o, venciendo antes, exista pacto de diferir la ejecución de la hipoteca al momento en que los bienes sean enajenables. DG 1952.

– EL ACREEDOR HIPOTECARIO. La aceptación de la hipoteca es un acto de administración para el que basta capacidad general para contratar.

Aunque existen limitaciones en la legislación de inv. exteriores (RD 23 IV 1999) y de zonas estratégicas (L. 12 III 1975), así como en la legislación de protección al consumidor, respecto de las hipotecas constituidas por EECC.

En el caso de que el acreedor hipotecario no sea una entidad de crédito sino una entidad financiera debe de tenerse en cuenta la necesidad de previa inscripción en el registro estatal de empresas creado y regulado por el Real Decreto 106/2011 de 28 de enero. Sin embargo, las resoluciones de 18 de enero y 5 de febrero de 2011 puntualizan que este requisito sólo será exigible cuando tal registro sea creado.

2– ELEMENTOS REALES:

2.1· El bien hipotecado; según el Art. 106 LH podrán ser hipotecados:

1º Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

2º Los derechos reales enajenables, con arreglo a las Leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

2.2· La obligación garantizada; según el Art. 105 LH la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.

Según el Art. 12 LH las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses si se hubieran estipulado.

* Ello exige la determinación de la responsabilidad por principal, intereses remuneratorios, moratorios y costas.

3– ELEMENTOS FORMALES.

– Según el Art. 145 LH para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas se requiere:

1º Que se hayan constituido en Escritura pública.

2º Que la Escritura se haya inscrito en el RP.

– En parecidos términos, el Art. 1875 CC.

– LA ESCRITURA PÚBLICA. Es esencial para la constitución de la hipoteca, en un doble sentido:

* Es presupuesto necesario, pero no suficiente, para la existencia del negocio, incluso inter partes.

* Es indispensable para su inscripción, ex. art. 3 L.H.

– No obstante, existen supuestos excepcionales, en que no se exige escritura, tal como se estudia en el tema 62.

– INSCRIPCIÓN.

A salvo opiniones aisladas, la inscripción es requisito constitutivo de la hipoteca.

* Este carácter constitutivo se ha visto reforzado por la redacción del Art. 130 LH por la LEC y que alude expresamente al carácter constitutivo de la inscripción.

3.- HIPOTECAS CONSTITUIDAS UNILATERALMENTE: EFECTOS

Se menciona en el Art. 138 y se regula en el art. 141 LH: “En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se harán constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de constitución de la misma.

Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó”.

Los peculiares efectos de esta hipoteca unilateral, EXIGEN SU CONSTITUCIÓN EXPRESA COMO TAL, sin que una hipoteca bilateral defectuosa por defecto de capacidad o representación pueda convertirse en unilateral. R. 29 X 1982.

– NATURALEZA. Teorías:

1- El consentimiento formal (J. GONZALEZ): aunque la hipoteca necesita acuerdo de las partes e inscripción, ésta puede preceder a aquél, prestando el dueño de la cosa su consentimiento formal a la inscripción de la hipoteca, que quedaría constituida por la aceptación. Criticable R 2 XI 1992.

2- La reserva de rango (PGA): la inscripción unilateral de la hipoteca implica una reserva que se transforma en hipoteca por la aceptación.

3- La condición suspensiva (GALINDO y ESCOSURA, MORELL): se trata de una hipoteca sujeta a la condición suspensiva de aceptación.

4- Teoría de la oferta vinculante de contrato de hipoteca (CAMY).

5- Teoría del negocio jurídico unilateral: como variantes:

* ROCA: la inscripción provoca la constitución de una hipoteca que no está plenamente desenvuelta hasta que se acepta.

* ALBALADEJO: la voluntad unilateral no provoca ni la constitución ni la adquisición de la hipoteca, mientras no conste la conditio iuris de la aceptación.

– EFECTOS. Podemos distinguir:

1- Antes de ser aceptada. El acreedor no podrá ejercitar los derechos derivados de la misma. En esta fase:

– Según ROCA, la hipoteca unilateral pesa como un gravamen sobre la finca hipotecada, actuando los principios de legitimación, fides publica, y prioridad, afectando el gravamen al posible adquirente de la finca.

– Según ALBALADEJO, desempeña un papel semejante al de una AP; no publica la hipoteca, sino el hecho de que, si el favorecido acepta, los efectos de la hipoteca se retrotraerán al momento de su inscripción.

– Aunque no esté aceptada, la hipoteca unilateral consta inscrita; el favorecido tiene la condición de titular registral para las notificaciones del art. 659 LEC.

* Debe serle comunicada la ejecución si la hipoteca consta inscrita con anterioridad a la nota de certificación de cargas.

* Si bien, la ausencia de esta comunicación o sus defectos de forma, no impiden la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución. Art. 660 LEC.

La resolución de 4 de marzo de 2010 señala que inscrita una hipoteca unilateral sin que conste la

aceptación del acreedor no puede cancelarse si existe nota marginal de haberse expedido certificación de cargas.

2 – Después de ser aceptada la hipoteca. La aceptación:

Debe constar en documento público Art. 3 LH.
Debe presentarse en tiempo hábil, antes que el título cancelatorio del art. 237 R.H.
Se hará constar en el Registro por nota marginal. Una vez extendida, la hipoteca tiene plena existencia desde el momento de la inscripción.

4.- CANCELACIÓN DE ESTAS HIPOTECAS

CAUSAS DE CANCELACIÓN.

1- La repudiación (o, mejor dicho, la no aceptación), pues nadie está obligado a adquirir un derecho contra su voluntad.

2- A petición del dueño de la finca, Art. 141.2.

Desarrollo reglamentario. Art. 237 RH: “En el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria”.

Requisitos para la cancelación.

1- Que se haya practicado el requerimiento.

* No basta para la cancelación con acreditar el conocimiento y la inactividad del acreedor; es necesario requerimiento que exprese las consecuencias de la no aceptación en plazo. R. 27 VII 2000.

* Si no media requerimiento, el acreedor podrá aceptar la hipoteca en cualquier tiempo, sin que pueda pactarse en la Escritura la caducidad automática de la hipoteca, sin necesidad de requerimiento. R. 23 IX 1987.

2- Que hayan transcurrido dos meses desde el requerimiento.

* No se admite la reducción del plazo de dos meses, pues es una garantía mínima para el acreedor, pero, por la misma razón se admite su ampliación.

* Transcurrido el plazo, el constituyente de la hipoteca podrá cancelarla.

* Pero el transcurso de dos meses desde el requerimiento no origina la caducidad automática de la hipoteca, sin que esto pueda pactarse en la constitución.

* Por lo tanto, si la aceptación se realiza transcurridos los 2 meses desde el requerimiento, es válida si se presenta al Registro antes que la Escritura de cancelación. R. 22 IV 1996.

3- El otorgamiento del título de cancelación.

* La cancelación requiere el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria. Art. 237.2 RH, sin que baste una mera instancia privada.

* Según LA RICA si el favorecido manifiesta en el requerimiento que no acepta la hipoteca, el título para la cancelación dependerá de su naturaleza.

+ Si se considera que está sujeta a una condición suspensiva, bastaría el documento fehaciente acreditativo del incumplimiento (la no aceptación del favorecido). Art. 23 LH.

+ Si se considera que la hipoteca está constituida y pendiente de su aceptación para su adquisición, será necesaria Escritura cancelatoria, pero sin que en este caso sea necesario que transcurran dos meses desde el requerimiento.

5.- HIPOTECA CONSTITUIDA POR TESTAMENTO

Concepto. Según ROCA es la constituida unilateralmente por el testador sobre alguno de sus bienes en garantía de algún legado o en garantía de una deuda propia o ajena.
Admisibilidad. Deriva del Art. 248. 1 y 2 RH: las hipotecas constituidas en garantía de rentas o prestaciones periódicas a que se refiere el Art. 157, podrán constituirse por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, en cuyo caso, la aceptación de la persona a cuyo favor se constituya la hipoteca se regulará pro lo dispuesto en el Art. 141 L.

– Cuando estas hipotecas se constituyeren en actos de última voluntad:

* Será título suficiente para inscribirlas el testamento, acompañado de los certificados de defunción del testador y del RGAUV.

* Y la aceptación del pensionista o beneficiario de la prestación podrá otorgarse en la escritura particional o en otra escritura.

Precepto aplicable a la constitución de cualquier clase de hipoteca.

Requisitos.
De capacidad.

* Para constituirla, capacidad para testar y poder de disposición (no podría constituirse sobre un bien sujeto a SF).

* Para aceptarla, capacidad general para adquirir por testamento y no concurrencia de causa de indignidad.

De forma.

* El título constitutivo es el testamento, aunque sea ológrafo.

– No es hipoteca testamentaria la constituida por el heredero o legatario por orden del testador, pues sería necesario el otorgamiento de Escritura constitutiva.

* Su inscripción, requiere como hemos visto el testamento y los certificados. Se aplicarán las reglas generales de los Arts 14 LH y 79 RH.

– Si el testamento no recoge la descripción de las fincas hipotecadas con los requisitos necesarios para la inscripción, se acompañará al testamento un documento que contenga esta descripción.

* Su aceptación por el favorecido podrá hacerse en la Escritura particional de la herencia o en otra Escritura.

Plazo. Dos meses desde el requerimiento, dada la remisión al art. 141, aunque puede aceptarse en cualquier tiempo mientras no conste la cancelación.
Según LA RICA, tal requerimiento se hará:

– Si no se ha hecho la partición, se hará por el Contador o comisario si lo hubiere o cualquiera de los herederos.

– Si se ha hecho la partición, por el heredero o legatario adjudicatario de la finca, pues es a él a quien afecta la hipoteca.

* Para la cancelación se aplicarán las de la hipoteca unilateral.

6.- LA CALIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE LA HIPOTECA.

Por lo que se refiere a la calificación de las cláusulas de la hipoteca debemos partir de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria cuya redacción procede de la Ley de 7 de diciembre de 2007. El citado precepto dispone en su párrafo segundo que “las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”.

En general y dentro del ámbito del derecho real de hipoteca podemos distinguir:

–Cláusulas que tienen trascendencia real; las cuales deben ser, necesariamente, objeto de calificación y de inscripción en el Registro de la Propiedad; por ejemplo, las cuestiones relativas a la extensión objetiva de la hipoteca respecto de la obligación, de la finca y derechos hipotecados; estipulaciones sobre el rango….

–Cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras a las que a continuación nos referiremos.

–Cláusulas completamente ajenas al Registro de la Propiedad cuya publicidad registral no sólo no está prevista, sino que carece de todo interés y nadie la pretende (cláusulas de afianzamiento, otorgamiento de poderes, advertencias notariales, pactos de sumisión a un determinado juzgado o tribunal, obtención de segundas copias).

De las anteriormente mencionadas ha planteado problemas el ámbito de la calificación registral en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras.

-En un principio la Dirección General, sobre la base de una interpretación literal y aislada del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria negó la posibilidad de que el registrador pudiese calificar tales cláusulas, de tal manera que, en el caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real debería limitarse a reproducir en el asiento las citadas cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras.

Esta postura fue rechazada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 13 de septiembre de 2013, si bien la Dirección General ya había cambiado antes de criterio.

-En un segundo momento la Dirección General en Resoluciones como la de 1 de octubre de 2010 modifica su postura anterior y señala que no debe admitirse esta interpretación literal y aislada, sino que, por el contrario, el Registrador sí puede calificar tales cláusulas, sin perjuicio de que el alcance de la calificación viene “modalizada”. En este sentido la citada Resolución señala que el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador, si bien no admite que pueda rechazarse una determinada cláusula sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados como “la buena fe” o “la falta de reciprocidad”.

-Por otro lado y de conformidad con lo dispuesto en Resoluciones como la de 13 de septiembre de 2013 y 31 de octubre del mismo año, sobre la base de lo dispuesto en sentencias como la del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en relación a la cláusula suelo, se deduce que el Registrador debe velar especialmente por el cumplimiento de la normativa en materia de consumidores y usuarios pudiendo llegar a realizar un “control de transparencia” de la incorporación de cláusulas al contrato, lo cual se concreta en la posibilidad de exigir que se acredite el cumplimiento de los requisitos en materia de contratación de préstamos hipotecarios (pensemos en los requisitos establecidos en la Orden de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

En definitiva, el Registrador no solo puede, sino que debe calificar tales cláusulas y rechazar el acceso de las mismas cuando:

-Se trate de cláusulas expresamente calificadas como abusivas por la Ley. Pensemos en el “sistema de lista” establecido en los artículos 85 y siguientes del Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007 de protección de consumidores y usuarios.

-Se trate de cláusulas declaradas nulas en virtud de sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación, así el artículo 84 de la citada norma.

-Incluso aunque no estén inscritas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación, debe rechazarse el acceso de aquellas cláusulas declaradas nulas en virtud de sentencia firme; así la Resolución de 13 de septiembre de 2013.

-Cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas. Por ejemplo, si en los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda con hipoteca sobre la misma se hubiera pactado un interés de demora superior a “tres veces el tipo de interés legal del dinero” (artículo 114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma operada por la Ley de 14 de mayo de 2013).

-No se hayan cumplido los requisitos que se imponen de manera específica en el ámbito de la contratación con consumidores y usuarios; pensemos en:

-El control de transparencia en la incorporación de las citadas cláusulas financieras.

-La necesidad de “cláusula manuscrita” en aquellos casos en los que se hubiera pactado cláusula suelo, o si se hubiera pactado una hipoteca “multidivisa” o se hubieran pactado “instrumentos de cobertura del tipo de interés” (artículo 6 de la Ley de 14 de mayo de 2013 y Resolución de 5 de febrero de 2014).

Para terminar y por lo que se refiere a la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado más habituales señalar, sobre la base de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2009 y tras la reforma operada en la LEC por la Ley de 14 de mayo de 2013:

-En la actualidad no se admite el vencimiento anticipado por falta de pago de una sola cuota. El artículo 693 de la LEC exige que el vencimiento anticipado se deba a la falta de pago de tres mensualidades.

-Vencimiento anticipado por incumplimiento de la obligación de no arrendar sin consentimiento del acreedor hipotecario. Según el TS y la DGRN en Resoluciones como la de 8 de junio de 2011 únicamente se admite la posibilidad de vencimiento anticipado en el caso de arrendamiento si se trata de arrendamientos no sujetos a purga como consecuencia de la posible ejecución hipotecaria.

-Vencimiento anticipado por embargos o disminución de solvencia del deudor. No se admite sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1129 C.C.

-Vencimiento anticipado por declaración de concurso del deudor. No se admite sobre la base de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la Ley Concursal.

-Vencimiento anticipado por incumplimiento de la obligación de enajenar. Tampoco resulta admisible sobre la base de lo dispuesto en el artículo 26 de la LH.

-Vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias, o por el incumplimiento de “cualquier obligación”. Considera la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, «pues sólo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida».