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Tema 67. Obligaciones que pueden ser garantizadas con hipoteca. Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición. Naturaleza y efectos. Modificación de la obligación garantizada. Subrogación y novación de préstamos hipotecarios. Hipotecas que aseguran una obligación de hacer o de dar alguna cosa que no sea dinero. La hipoteca y las cláusulas de estabilización.

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TEMA 67. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

Obligaciones que pueden ser garantizadas con hipoteca.
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición. Naturaleza y efectos.
Modificación de la obligación garantizada.
Subrogación y novación de préstamos hipotecarios.
Hipotecas que aseguran una obligación de hacer o de dar alguna cosa que no sea dinero.
La hipoteca y las cláusulas de estabilización.

1.- OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER GARANTIZADAS CON HIPOTECA

Art. 1861 CC: Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

Asimismo, el art. 105 Ley Hipotecaria, que en este mismo sentido establece: La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.

Como se desprende de ellos, “la hipoteca puede tener por objeto las más variadas prestaciones y constituirse en garantía de todo tipo de obligaciones, y referirse asimismo a divisas o dejar a una futura liquidación o subordinar a condiciones el importe de lo asegurado, pero siempre con la condición de que se fije el máximo de la responsabilidad hipotecaria en moneda de curso legal y no se pacte el procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer efectivas deudas ilíquidas” (Res. DGRN 15 de febrero 1926). En la doctrina ello nos lleva a la siguiente distinción:

Obligaciones de dar sumas de dinero.

Para Díez Picazo, la verdadera obligación pecuniaria. En ellas, el deudor tiene que cumplir entregando al acreedor la posibilidad de disponer del valor expresado en el importe nominal. Por ello no cabe la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento y, además, en caso de demora, la pretensión de resarcimiento del acreedor no requiere prueba del perjuicio y la indemnización se puede liquidar automáticamente. Dentro de este tipo de obligaciones, surge la distinción (combinando su definición con el principio de especialidad del art. 12 Lh) entre:

A+ Hipotecas en garantía de obligaciones fijadas en moneda nacional y en moneda extranjera.

Según el art. 219 Rh 1. El importe de la obligación asegurada con la hipoteca, o la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada, deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España.

Esto permite un conocimiento exacto de la carga real, además de la eliminación de dificultades prácticas relacionadas con la falta de fuerza liberatoria de pago, consignación y reconocimiento de las divisas carentes de curso legal, a pesar de las disposiciones del art. 1170CC de que “el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especia pactada”.

Algunos autores consideran inadmisible, al amparo del principio de especialidad, cláusulas como la de estabilización consistente en fijar el capital de la obligación que haya de ser devuelto (y que en principio estaba fijado en moneda extranjera) en moneda española al cambio que en el día del vencimiento de la obligación sea el vigente. Esto parece rechazable por dejar indeterminada la obligación, pero, después de la entrada en vigor de la LEC hay que tener en cuenta que el art. 577 relativo a las deudas en moneda extranjera

B+ Hipotecas de amortización.

En ellas, el importe del capital es reintegrado en cuotas de amortización regularmente crecientes, distribuidas sobre un largo plazo, cuyo pago coincide temporalmente con el de los intereses. Las cuotas de reembolso serán progresivamente crecientes dentro de unas prestaciones anuales progresivamente invariables. Por ello, tiene sentido el art. 219 Rh cuando dice que “cuando se hubiere pactado que la amortización del préstamo hipotecario se hiciere mediante pagos periódicos de cantidades fijas comprensivas del capital o intereses, el tipo o módulo de estabilización se aplicará en cada uno de los respectivos vencimientos periódicos, con referencia exclusiva a la parte de capital que se comprenda en la cantidad fija a pagar”.

C + Hipoteca con dualidad de deudores.

Si se trata de deudores solidarios, la exigencia del pago a cualquiera de los deudores solidarios se referirá a la deuda garantizada con el derecho indivisible de hipoteca (art. 122 Lh y 1.144 CC). Si se trata de deudores mancomunados, el carácter indivisible de la hipoteca choca con el carácter mancomunado de la deuda, el carácter de la prestación debida y exigible a los deudores.

2.- Obligaciones constituidas por deudas de valor.

En ellas, el dinero no resulta un bien buscado por sí mismo, en su función de cambio, sino como medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las que el dinero viene a ser un sustitutivo. Se trata de deudas compensatorias o indemnizatorias (resarcimiento de daños, reembolso de gastos…). En ellas, las obligaciones son de existencia dudosa y exigen la prueba de su existencia y determinación de la cantidad por medios extrahipotecarios. Es de aplicación entonces la llamada “hipoteca de seguridad” que tiene sus manifestaciones en las hipotecas en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condiciones suspensivas, obligaciones de hacer o no hacer y las obligaciones en garantía de cuentas corrientes de crédito.

Otras modalidades de obligación que llevan aparejadas especialidades en la hipoteca que las garantiza son las hipotecas en garantía de obligaciones transmisibles por endoso o al portador, o la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas.

Asimismo, por su especialidad es de destacar la regulación contenida en la ley 41/2007, de 7 de diciembre sobre la hipoteca inversa, Disposición Adicional Primera, donde las define como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos:

que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia,
que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante disposiciones periódicas o únicas,
que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios,
que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los artículos 7 y 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

De importante Res. DGRN de 4 de noviembre de 2010, también podemos destacar las siguientes notas características de este tipo de hipotecas en cuanto a su inscripción registral.

– La hipoteca inversa garantiza no un préstamo, sino un crédito, lo que significa que los intereses deben sumarse al capital, hasta el límite del crédito, sin que ello suponga un pacto prohibido de anatocismo. R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010

– Son inscribibles las estipulaciones financieras referidas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguro, pese a que no estén garantizados con la hipoteca. R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010

– La constitución de una hipoteca de esta clase a favor de una entidad extranjera es posible si dicha entidad está acreditada ante el Banco de España. R. 1 de Octubre de 2010

– La falta de desarrollo reglamentario de la hipoteca inversa, prevista por la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no es obstáculo para que pueda inscribirse. R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010

–No rige en esta clase de hipotecas el límite de intereses establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, aunque no exista pacto expreso. R. 1 de Octubre de 2010, R. 4 de noviembre de 2010

2.- HIPOTECA EN GARANTIA DE OBLIGACIONES FUTURAS O SUJETAS A CONDICION: NATURALEZA Y EFECTOS

Naturaleza jurídica

En la EM e la Ley Hipotecaria de 1861 ya se diferenciaba entre los tipos de hipotecas en garantía de obligaciones futuras y sometidas a condición (y dentro de éstas, las condiciones suspensivas y resolutorias). En las primeras existe un estado de deuda en gestación, una prestación eventual a la cual ni potencialmente nadie está comprometido; en el caso de las hipotecas en garantía de obligaciones condicionales, si la condición es suspensiva, la obligación existe, aunque nada pueda pedirse ni se deba antes de que la condición se cumpla; y en el caso de la condición resolutoria, la obligación también existe, pero sus efectos son opuestos a los anteriormente expuestos. En todos estos casos, ante la indeterminación en la cuantía y los efectos de las obligaciones garantizadas estamos ante “hipotecas de seguridad”. La indeterminación se refiere al crédito, ya que la existencia del mismo y su cuantía exigen una determinación por medios extrahipotecarios quedando la hipoteca vinculada a las contingencias del mismo.

A su naturaleza jurídica se refirió la DGRN desde la Res. De 31 de enero de 1925 distinguiendo entre la fase de estado potencial a que hace referencia el art. 142 Lh y la fase regulada en el art. 143 de la Ley, cuando contraída la obligación se hace constar esta circunstancia al margen de la inscripción correspondiente. En el primer periodo, se acerca a la figura de la hipoteca de caución, de máximo o de seguridad porque asegura el pago preferente de deudas que podrán nacer o no.

Efectos que unas y otras producen

El art. 142 LH dice lo siguiente:

La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto, contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse.

Si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de la condición.

Por su parte el artículo 143 LH establece que:

Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva, de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria.

Este régimen se complementa con el de los art. 238 y 239 Rh y la distinción que haremos a continuación diferenciando los casos siguientes:

1.- Hipoteca en garantía de obligaciones futuras.

En este caso, la eficacia de esta hipoteca consiste en que la garantía adquiere una prioridad desde la inscripción siempre que la obligación llegue a contraerse, aunque la obligación aún no sea un crédito exigible. Estamos entre tanto ante una hipoteca de caución, de máximo o de seguridad. Contraída la obligación futura, la hipoteca surte efectos frente a tercero desde la inscripción. Establece el art. 238 RH:

Para hacer constar en el Registro que se han cumplido las condiciones suspensivas o que se han contraído las obligaciones futuras de que trata el artículo 143 de la Ley, presentará cualquiera de los interesados al Registrador copia del documento público que así lo acredite y, en su defecto, una solicitud firmada por ambas partes, ratificada ante el Registrador o cuyas firmas estén legitimadas, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deban dar lugar a ella.

Si alguno de los interesados se negare a firmar o ratificar dicha solicitud, podrá el otro demandarle en juicio ordinario. Si la resolución fuere favorable a la demanda, el Registrador extenderá la correspondiente nota marginal.

Por supuesto, antes de este momento, la hipoteca perjudica a terceros, aunque la situación incierta se mantenga, y los adquirentes posteriores no podrán desconocer esta hipoteca. Una vez contraída la obligación, los interesados pueden hacer constar esta circunstancia en el folio correspondiente a la finca mediante la nota al margen a que se refiere el art. 238 Rh. Desde ese momento, existe certeza en cuanto al crédito y los terceros pueden conocer de forma cierta las responsabilidades que afectan a la finca, transformándose en una hipoteca ordinaria. Si la obligación futura no llegara a contraerse, como dice Roca Sastre, lo que procede es la cancelación de la misma. El art. 240 Rh dice:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley, cuando el hecho o el convenio entre las partes produzca novación total o parcial del contrato inscrito, se extenderá una nueva inscripción y se cancelará la precedente. Cuando dé lugar a la resolución e ineficacia del mismo contrato, en todo o en parte, se extenderá una cancelación total o parcial, y, cuando tenga por objeto llevar a efecto un contrato inscrito pendiente de condiciones suspensivas, se extenderá una nota marginal. También podrá hacerse constar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no proceda la cancelación parcial.

Tradicionalmente, el principio de accesoriedad impedía que la simple reunión contable de distintas operaciones de crédito existentes entre dos personas pudieran hacer nacer una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, cuando la misma no aparecía como reflejo de una relación contractual subyacente, ya de apertura de crédito, ya de cuenta corriente. Tanto la doctrina como las Res. De la DGRN impedían el surgimiento de las llamadas “hipotecas flotantes”. Hoy día, tras la aprobación de la ley 41/2007 debemos tener en cuenta su actual regulación en el art. 153 bis LH que se estudia con detalle en el tema 69.

En relación con las hipotecas en garantía de obligaciones futuras cabe referirse a las llamadas cláusulas de “ampliación Express”, para las que la DG se ha pronunciado en sentido favorable en Res. como la de 27 de marzo de 2008 donde dice que la previsión sobre la concesión de importes adicionales a la cantidad inicialmente prestada (“Ampliación express”) sería perfectamente inscribible (y así lo entiende ab initio el propio Registrador), pues se trataría de obligaciones futuras, cuya configuración inicial estaría suficientemente determinada; pero –y en esto discrepa de la nota de calificación- el que esas ampliaciones dependan de que la entidad acreedora verifique que la situación de la finca no ha empeorado y que su valor no ha disminuido, no significa en modo alguno que la condición y en suma el cumplimiento del contrato dependa exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes sino de unas causas perfectamente objetivadas, cuya concurrencia o no, serán, en su caso, objeto de acreditación a través de los medios generales de prueba.

2.- Hipoteca en garantía de obligaciones sometidas a condición suspensiva.

Tratándose, como en el caso anterior, de una garantía actual, que toma un puesto preferente en la serie hipotecaria, y que goza de todos los privilegios de la publicidad en todo lo que no se refiera directamente a la existencia y cuantía de la deuda asegurada, podemos aplicar aquí los mismos principios que anteriormente hemos expuesto en relación con la hipoteca en garantía de obligaciones futuras.

3.- Hipoteca en garantía de obligaciones sometidas a condiciones resolutorias.

En este caso, a diferencia de los anteriores la obligación existe y está contraída, pero dejará de existir si se cumple la condición resolutoria, por lo que procederá la cancelación de la misma. Así, el art. 142 Lh en su apartado segundo nos dice que “si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de la condición”, y el art. 239 Rh establece que “Si la condición cumplida fuera resolutoria, se extenderá una cancelación formal, previos los requisitos expresados en el artículo anterior.”

Por ello, mientras la condición está pendiente, la hipoteca produce todos sus efectos en cuanto a terceros en tanto no se haga constar el cumplimiento de la condición. La hipoteca queda amenazada de resolución entonces, y también queda pendiente de que la obligación pueda transformarse en obligación pura por incumplimiento de la condición, por el doble juego de las mismas. De ahí que Roca Sastre haya admitido la posibilidad de aplicación de las normas relativas a contratos sometidos a condición resolutoria, y entre ellas, la subhipoteca con los efectos previstos en el art. 107.10 Lh

Si se incumple la condición resolutoria, por analogía se aplicará lo dispuesto en el art. 238 Lh para el cumplimiento de la condición suspensiva. Mientras en el caso de cumplimiento de la condición resolutoria debe procederse a la cancelación formal, en el incumplimiento de la misma debe hacerse constar por medio de nota marginal que consolida la hipoteca inscrita.

3.- MODIFICACION DE LA OBLIGACION GARANTIZADA

El principio de publicidad exige la constancia en el Registro de todas las circunstancias, requisitos y condiciones que puedan afectar al tercero, y por ello, en las hipotecas impone que se hagan constar todos los pactos y cláusulas que, teniendo carácter real, puedan hacerse constar en el Registro para que produzca ese efecto. Esto mediatiza las dos relaciones que existen en el crédito hipotecario: la relación estrictamente obligacional que obliga al acreedor y al deudor, y la figura de la hipoteca en su estructuración registral, que impone frente al tercero que solamente los pactos y condiciones inscritos puedan perjudicarle. De ahí que toda la relación jurídica establecida entre las partes (acreedor y deudor) podrá ser vinculante para los mismos en relación con el crédito, e incluso en cuanto a la modificación de la hipoteca, pero si no constan en el Registro, tales pactos no vinculan ni perjudican al tercero.

De la doctrina de la DGRN se despende claramente que cualquier modificación de la hipoteca en la cuantía, plazo, tipo, intereses, etc. debe figurar en el Registro para que pueda perjudicar al tercero.

El principio de publicidad preside por ello esta materia comprendida en el art. 144 Lh:

Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos.

Esto es consecuencia del principio de publicidad del art. 32 Lh, ya que lo no inscrito no puede perjudicar a terceros, y se complementa con las previsiones del art. 240 Rh en cuanto al tipo de asientos que habrán de practicarse en cada uno de los supuestos.

Por ello, debemos distinguir entre:

Se dará lugar a ellas, conforme al art. 240 Rh, cuando se trate de hacer constar un hecho o convenio entre las partes que ocasione la novación total o parcial del contrato inscrito, pero la doctrina entiende que, a pesar de la dicción literal de este artículo ( que prevé la cancelación del asiento precedente y una nueva inscripción), parece que en estos casos, es preciso más bien realizar la nueva inscripción haciendo constar en ella las modificaciones que hayan dado lugar a la novación que se produzca y que llevará consigo la cancelación del asiento anterior, que se hará constar por nota de referencia.

Los supuestos de espera, pacto o promesa de no pedir, transacción y compromiso, a pesar de estar incluidos en el artículo que analizamos, y de ser supuestos modificativos se entiende que no dan lugar a cancelación de la inscripción anterior en ningún caso, salvo que ya no subsistan ninguna de los requisitos o circunstancias que se estimaron como válidos anteriormente. El caso de la promesa de no pedir sí dará lugar a la cancelación de la inscripción, pues es un supuesto de condonación o donación y extinción de la hipoteca.

Cancelación total o parcial. Los supuestos a que se refiere el art. 240 Rh son los de resolución e ineficacia del contrato, en todo o en parte, Se trata del pago (art. 1156 CC) que es el medio más frecuente de extinción de la obligación garantizada, que a su vez dará lugar a una cancelación total o parcial según se trate de los supuestos de los art. 79.2. y 80.2 LH. Igualmente, por condonación de la deuda, confusión de derechos, y compensación.
Nota marginal. El art. 240 Rh se refiere a los casos en que tenga por objeto llevar a efecto un contrato inscrito pendiente de cumplimiento de la condición suspensiva, o los casos de pago de parte del precio cuando no proceda la cancelación parcial. Ello es concordante con el art. 58 Rh y el 124 LH.

4.- SUBROGACION Y NOVACION DE PRESTAMOS HIPOTECARIOS

La aprobación de la Ley de Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (Ley 2/94 de 30 de marzo), fue consecuencia del desarrollo del art. 1211 CC, y de las mayores facilidades dadas a los consumidores, en una etapa en la que los intereses de las hipotecas estaban fijados claramente a la baja y la parte deudora podría beneficiarse de dicha modificación, además de importantes beneficios fiscales y de una fuerte disminución de las comisiones que podrían cobrar entidades bancarias por tales operaciones. Ese fue el propósito de la normativa según su propia Exposición de Motivos. Posteriormente, dicha ley fue reformada por la ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica. Y, además, modificada por la ley 41/2007, de 7 de diciembre, que ha afectado a sus requisitos y ha introducido algunos elementos nuevos y muchos puntos abiertos a dudas e interpretaciones, debidos a su ambigua redacción. También merece destacar el desarrollo efectuado por Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. Este real decreto intenta modernizar los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario ya emprendidas con la aprobación de la Ley 41/2007 de Reforma del Mercado Hipotecario. Leyes desarrolladas:

– la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario

– y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios,

Requisitos de la subrogación. El art. 2 de la ley, modificado por la L. 41 /2007 establece lo siguiente:

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta efectos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del pago a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervación a que se refiere el párrafo anterior, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del acta notarial de notificación de la oferta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el efecto de enervar la subrogación.

No obstante, si el pago aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a admitir su pago, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto.

La RDGRN de 19 de julio de 2014, establece la posibilidad de inscripción de la escritura de subrogación, aunque la obligación garantizada está vencida, en tanto que distingue entre el vencimiento y la extinción de la obligación, sin necesidad de consentimiento de acreedores posteriores.

En cuanto a los contenidos que deberán figurar necesariamente en la escritura pública, el art. 4 se refiere a los siguientes:

En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.
Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:
1. la ampliación o reducción de capital;
2. la alteración del plazo;

las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;
la prestación o modificación de las garantías personales.
Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores.

Las principales novedades introducidas por la reforma de 2007 son las siguientes:

Subrogación en hipotecas: Arts. 2 y 4.1.

– Obligación de subrogarse en todos los préstamos e incluso créditos de la misma entidad.

– Tras la oferta aceptada, ha de haber notificación a la acreedora por conducto notarial.

– Derecho de enervar ante el mismo notario que notificó sólo si la primitiva entidad acreedora emitió la certificación de saldo según la resolución de 23 septiembre de 2009.

– El notario verificará el documento solutorio y la no enervación, debiéndosele aportar copia del acta de notificación…

– En la subrogación se puede pactar la alteración del plazo (antes sólo ampliación).

Cuando el proceso de subrogación comenzó antes de la entrada en vigor de esta Ley, parece razonable considerar que no es preciso comenzar de nuevo mediante notificación notarial de la oferta aceptada, pues dichos trámites eran válidos cuando se realizaron y entenderlo de otro modo podría producir un efecto contrario al querido: agilizar y abaratar en beneficio del deudor el proceso subrogatorio. Más discutible es la no subrogación en todos los créditos.

Novación de hipotecas: Art. 4.2

– Se pormenorizan los elementos del préstamo modificables (capital, interés, plazo, amortización y garantías personales).

– Se dispone la no alteración o pérdida del rango salvo aumento de responsabilidad o de plazo (cabiendo también en estos dos casos si consientan los acreedores posteriores). Constancia en el Registro mediante nota marginal. Según la D. Tr. Única, la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.

Finalmente, también se refiere la ley a una importante rebaja de derechos arancelarios notariales y registrales en estos conceptos de subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos y préstamos hipotecarios.

La nueva regulación ha dado lugar a numerosos problemas por su deficiente redacción, y así desde el primer momento la doctrina ha venido a plantear una serie de cuestiones que no han quedado claras a la luz de texto legal.

1.- Si debían entenderse incluidos dentro de los supuestos de subrogación únicamente los préstamos hipotecarios o se ampliaba el criterio hasta ahora mantenido y también quedaban incluidos los créditos.

La primera opinión se fundaba en que el art. 1.2 de la ley del 94 no había sido modificado pudiendo haberse hecho así, y además el art. 2 de la ley modificado dice expresamente refiriéndose a la subrogación que “habrá de notificarse por conducto notarial y requerirse a la entidad acreedora del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios”, y nada dice de los créditos; igualmente se basaban en la doctrina de la DGRN, que sostuvo dicha posición tradicional hasta la Resolución de 20 de febrero de 2008 (BOE de marzo 2008), en la que en un supuesto de crédito concedido al promotor, formula que los arts 7,8,9, o 13 de la ley hablan de crédito y permiten dar cobertura al procedimiento subrogatorio en ellos.

2.- Ampliación de responsabilidad hipotecaria y alteración del rango: la recarga. Este problema interpretativo (la posibilidad de ampliar el préstamo inicial sin necesidad de constituir una segunda hipoteca, es decir, con cargo a la parte de capital ya amortizado y siempre si no supera la cifra del capital ya concedido), se ha instalado en nuestro sistema a raíz de la reforma de la ley de 2007.

Tradicionalmente, el principio de accesoriedad de la hipoteca, así como la prioridad registral y el sistema causal que rige en nuestro ordenamiento jurídico (no admite la hipoteca de propietario y además exige la constatación de la causa que justifique el nacimiento del derecho real de hipoteca), se traducían en una doctrina de las Res. De la DGRN que daba un tratamiento distinto (según existían o no cargas intermedias) a los supuestos de ampliación de hipoteca, ya que, si la novación modificativa consistente en la ampliación del capital era asimilado a efectos prácticos a la constitución de una nueva hipoteca, con un nuevo rango registral correspondiente a las cantidades ampliadas. Rs. 17 de enero, 30 de abril, y 8 de junio de 2002, entre otras.

Hoy, tras la nueva redacción del art. 4 de la ley 2/1994, debemos tener en cuenta que el panorama ha cambiado radicalmente y las opiniones a favor de la entrada en nuestro Derecho de la hipoteca recargable son muy numerosas.

3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores

Autores como Gómez Gálligo admiten sin reservas la figura de la recarga, configurada como una novación modificativa, no extintiva.

García García entiende que la recarga no es tal, sino un aumento de la cifra de capital de la hipoteca inscrita, y ésta no perdería el rango a pesar de la ampliación, pero no así la ampliación, que tendría su propio rango.

Angel Valero y otros autores distinguen entre las ampliaciones de capital (hasta la cifra de responsabilidad máxima se mantiene el rango, y por encima de esa cifra será necesario descomponer en dos la cuantía y el rango) y la de plazo (mantienen el rango), y en cuanto a la ampliación de plazo y capital (donde también tiene su propio rango la cantidad ampliada), pero admite su vigencia con base en el Derecho comparado (Libro Blanco del Crédito Hipotecario en la UE).

Ampliación del plazo en hipoteca cuyo plazo de duración ha vencido. Si bien hubo importantes dudas en cuanto a ello hoy se admite por la DGRN después de la Res. De 24 de noviembre de 2009(reiterada por resolución de 12 mayo de 2011) pues la alteración de plazo es una novación modificativa, ya que, para que fuera extintiva, habría de constar expresamente la voluntad de las partes en tal sentido o que la obligación modificada sea incompatible con la anterior; añade que la propia ley Hipotecaria admite la posibilidad de variaciones de la obligación garantizada que tienen valor inter partes, aunque no perjudican a tercero mientras no consten inscritas en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a la pérdida del rango hipotecario en los supuestos de ampliación de plazo, debido a la defectuosa redacción del artículo que estudiamos, dio lugar a la doctrina a diferenciar entre los supuestos de ampliación de plazo y capital y ampliación de plazo únicamente, existiendo una corriente mayoritaria que afirma que sólo se puede hablar de pérdida de rango hipotecario en el primero de ellos, pero no en el segundo.

En todo caso, destaca la Res DGRN 11 de diciembre de 2008: Para que una ampliación de hipoteca se realice manteniendo el rango es necesario el consentimiento del titular de la hipoteca intermedia, aunque sea el mismo acreedor de aquella, y debe ser un consentimiento expreso, no pudiendo deducirse del hecho de haber aceptado la novación.

La doctrina establecida por las Resoluciones de la DGRN (entre otras 22-11-2012,10-1-2013,7-2-2013) en relación al rango de la escritura de novación, establece además que la expresión “…cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo …”, implica dos supuestos distintos (ampliación de plazo y ampliación de responsabilidad); y que debe interpretarse este artículo en el sentido de que sólo se pierde el rango respecto de la parte ampliada (plazo o responsabilidad). En cuanto a quién debe prestar el consentimiento para evitar la pérdida de rango distingue entre ampliación de plazo, en cuyo caso es necesario el consentimiento tanto de los titulares de derechos inscritos como anotados; y ampliación de plazo, en cuyo caso basta el consentimiento de titulares de derechos inscritos en tanto que considera beneficiosa para los titulares de derechos anotados la ampliación de plazo. (si bien autores como Joaquín Delgado no están muy de acuerdo con esta distinción).

La Resolución de 15-7-2013 establece la inscripción de la novación de préstamo vencido, pero siempre que no esté en ejecución.

Hay que destacar la resolución de 14 de mayo de 2015 relativo al artículo 4.3 de la Ley 41/2007, así sobre la ampliación de capital, la hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango, pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango.

Sobre la ampliación del plazo, es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso. En cuanto a las relaciones entre ampliación de capital y ampliación del plazo, la recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial.

Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango.

5.- HIPOTECAS QUE ASEGURAN UNA OBLIGACION DE HACER O DE DAR ALGUNA COSA QUE NO SEA DINERO

El art. 105 LH dice que

La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.

Por su parte el art. 1861 CC también permite constituir hipoteca en garantía de una obligación de hacer o de dar alguna cosa que no sea dinero, aunque del art. 1088 CC se desprende que “Toda obligación consiste en dar, haber o no hacer alguna cosa”.

En estos casos, la principal característica es la extensión de la obligación a dar entrega de los frutos de las cosas, así como de los accesorios y el deber de diligente conservación. En el campo hipotecario, la traducción de estas obligaciones supone que, al ser incumplidas, se genera la traducción de la obligación en la traducción del valor de la misma, lo cual las incluye dentro del grupo de las hipotecas de seguridad que exige determinar previamente una cantidad máxima hasta donde puede alcanzar la responsabilidad de la finca por el incumplimiento de la prestación.

En las obligaciones de hacer, destaca la característica de la fungibilidad de la obligación, de forma que si fuese infungible se trataría de una obligación personalísima, y en el primer caso, no. Sin embargo, en el ámbito hipotecario, la fungibilidad o infungiblidad de la obligación tiene escasa trascendencia porque en ambos casos, para poder garantizar dicha obligación hay que acudir a la determinación previa de la cantidad máxima de responsabilidad a que puede verse afectada la finca para el caso de incumplimiento de la prestación pactada.

También la obligación negativa (no hacer o no dar alguna cosa) puede ser, evidentemente objeto de garantía mediante hipoteca (Díez Picazo). El objeto de ese tipo de obligaciones supone un comportamiento negativo del deudor (una abstención u omisión). Esto no supone ninguna variación respecto de lo dicho, pues se trataría de garantizar dichas obligaciones con una hipoteca de seguridad en su variante de hipoteca de máximo, donde es necesario fijar una cantidad máxima a efectos de conocer la cuantía a que ascendería la responsabilidad hipotecaria en el caso de incumplimiento de la obligación negativa, sin perjuicio de que ello en algún caso pueda envolver en sí una de las prohibiciones de disponer del art. 27 LH.

6.- LA HIPOTECA Y LAS CLAUSULAS DE ESTABILIZACION

Los problemas derivados de las oscilaciones de la moneda en las obligaciones pecuniarias han tratado de ser solucionados, tradicionalmente, a través de dos principios: el valoralismo y el nominalismo. El primero consiste en que el deudor se entiende que debe entregar al acreedor un valor intrínseco o poder adquisitivo que en el momento del pago equivalga al que tenía en el momento de constitución de la obligación, esto es, que, si la moneda se ha devaluado, el deudor deberá entregar un número de monedas proporcionalmente superior y si se ha revalorizado, un número inferior de unidades monetarias. El nominalismo consiste en entender que el deudor cumple entregando el preciso número de monedas estipulado, cualesquiera que hayan sido las fluctuaciones que hayan experimentado, con posterioridad a la constitución de la obligación, tanto el valor intrínseco como el poder de adquisición.

Nuestro sistema jurídico tradicional ha sido más partidario del sistema nominalista y ello se aprecia en artículos como el art. 1170 CC, los art. 1753 CC y 1754 CC, y el 312 CCom. El nominalismo, conduce, sin embargo, a consecuencias muy injustas, que sólo por razones de seguridad jurídica pueden imponerse y que adquieren mucha gravedad cuando las oscilaciones del valor del dinero conducen a una fuerte disminución del valor de ese dinero. Las medidas de corrección que se han intentado aplicar van desde la Ley de Desbloqueo, la LAR de 1942, la de Revisión de precios en los Contratos de Obras Públicas de 1945, etc. Dentro del campo contractual destacan algunas medidas correctoras tales como las que clasifica La Rica:

Cláusulas de pago en oro a plata, ya sean en las mismas monedas o en la equivalencia de su valor.
Cláusulas de pago en “moneda extranjera”, que equivale a especular al alza de su valor.
Cláusulas de pago en especie, muy usadas en la economía agraria tradicional española.
Cláusulas de escala móvil, o señalamiento en los contratos a largo plazo del valor de la prestación dineraria por una cantidad variable de moneda, representada por el valor en cuenta de una determinada mercancía o por índices de precio o por el recargo que oficialmente se establezca para el cobro de algunas exenciones fiscales.
Cláusulas de revisión, bien fijando precios diferentes para cada etapa del contrato o bien mediante revisión periódica de los mismos.

El TS ha sido bastante fiel a la teoría nominalista, pero ha aceptado la previsión de las cláusulas de estabilización. También la doctrina derivada de las Resoluciones de la DGRN fue aceptar la teoría nominalista, pero finalmente la estabilización a través de las cláusulas, cuya utilización habitual ha dado lugar a la redacción del art. 219. 3 Rh

En las inscripciones de escrituras de préstamo hipotecario se podrá hacer constar las cláusulas de estabilización de valor, cuando concurran las circunstancias siguientes:

Que la duración mínima pactada sea de tres años.
Que se determine la estabilización con referencia a uno de los tipos o módulos siguientes, vigentes en la fecha del otorgamiento de la escritura y en la del vencimiento del crédito:
1. Valor del trigo fijado a efectos del pago de renta por el Ministerio de Agricultura;
2. Índice general ponderado del costo de la vida fijado por el Instituto Nacional de Estadística; o
3. Precio del oro en las liquidaciones de los derechos del Arancel de Aduanas señalado por el Ministerio de Hacienda. En la inscripción constará la cifra del tipo o módulo vigentes en la fecha del otorgamiento de la escritura.
Que se fije una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria que no podrá exceder, aparte de intereses y costas, del importe de principal más un 50 % si el plazo del préstamo fuera superior a diez años o un 25 %en los demás casos.

Las cláusulas de estabilización tendrán eficacia al sólo efecto del pago del capital garantizado; los intereses se satisfarán por el principal nominal asegurado.

A los efectos del procedimiento de ejecución regulado en el artículo 131 de la Ley, que podrá pactarse en la escritura, será necesario:

Que en el requerimiento de pago al deudor o al tercer poseedor, en su caso, se determine la cantidad exacta que se reclame de conformidad con los tipos o módulos aplicados.
Que con la demanda se acompañe el documento o documentos oficiales en que consten los valores tipos vigentes en las fechas del otorgamiento y del vencimiento del préstamo. Si el deudor se opusiere a la determinación de la cantidad hecha por el acreedor, se estará a lo dispuesto en los párrafos sexto y séptimo del artículo 153 de la Ley.

Cuando se hubiere pactado que la amortización del préstamo hipotecario se hiciere mediante pagos periódicos de cantidades fijas comprensivas del capital o intereses, el tipo o módulo de estabilización se aplicará en cada uno de los respectivos vencimientos periódicos, con referencia exclusiva a la parte de capital que se comprenda en la cantidad fija a pagar.

Lo dispuesto en este artículo, en cuanto a las cláusulas de estabilización de valor, no será aplicable a las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito.

Requisitos de constitución. Son los siguientes:

La duración mínima pactada ha de ser tres años. Se considera un plazo prudente, de forma que aceptar uno más breve implicaría que el legislador prevé unas bruscas oscilaciones de moneda, y se trata de evitarlas.
Fijación del módulo de estabilización. Tres son los módulos que se admiten para calibrar el monto de la depreciación experimentada por la moneda entre el día de constitución de la hipoteca y el día de su vencimiento: el valor del trigo que anualmente señala el Ministerio de Agricultura, el índice general ponderado del coste de la vida que publica anualmente el INE, y, por último, el valor del oro que para el cobro de los derechos arancelarios señala mensualmente el Ministerio de Hacienda. Son cláusulas de escala móvil, y es importante que se fije en la inscripción la cifra del módulo o tipo vigente en la fecha del otorgamiento de la escritura, lo cual es importante, ya que los terceros podrán conocer el importe real de la depreciación y el consiguiente aumento de la responsabilidad hipotecaria.
Determinación del máximo de responsabilidad. Como vemos, el Reglamento es coherente con la configuración de estas hipotecas como hipotecas de seguridad o de máximo, pero ni siquiera esa cifra máxima se deja al arbitrio de los contratantes, porque sólo se permite cubrir el riesgo de la desvalorización conforme al módulo inicial convenido hasta el máximo del 25% en los préstamos que tengan duración de hasta 10 años y un 50% si es superior a dichos diez años su duración.

Los requisitos para la ejecución y amortización.

En el requerimiento de pago hecho al deudor ha de reflejarse la cantidad exacta que se reclama, que debe ser inferior al máximo de responsabilidad, y, además, el art. 219 Rh exige que se acompañe a la demanda o escrito inicial del procedimiento los documentos oficiales que justifiquen los valores tipos vigentes en las fechas de otorgamiento y vencimiento. Estas disposiciones permiten al deudor oponerse a la determinación de la cantidad fijada por el acreedor alegando error o falsedad, conforme al art. 153 LH al regular la hipoteca en garantía de las cuentas corrientes de crédito.

En cuanto a la amortización, la especialidad consiste en que los pagos periódicos de cantidades fijas comprensivas de capital e intereses los tipos o módulos se aplicarán en cada uno de los vencimientos periódicos, con referencia exclusiva a la parte de capital que se comprenda en la cantidad fija a pagar.

Prohibiciones de cláusulas de estabilización. Se prevén dos:

Hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito En ellas sólo se admite aplicación estricta del principio nominalista.
Intereses, aunque sí están permitidos las cláusulas de interés variable, ya desde una Resolución de la DGRN de 1972 y actualmente con una regulación detallada y unos requisitos especialmente protectores del deudor.