TEMA 70 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 70. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador. Constitución y requisitos de la escritura y de los títulos. Procedimiento para hacer efectivas estas hipotecas. Cancelación de las mismas. La sindicación de obligacionistas.

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TEMA 70. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

HIPOTECA EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O AL PORTADOR.
CONSTITUCIÓN Y REQUISITOS DE LA ESCRITURA Y DE LOS TÍTULOS.
PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVAS ESTAS HIPOTECAS.
CANCELACIÓN DE LAS MISMAS.
LA SINDICACIÓN DE OBLIGACIONISTAS.

1.- HIPOTECA EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O AL PORTADOR.

Dentro de las modalidades de hipoteca por razón de la obligación garantizada se encuentra la constituida en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador, cuya especialidad principal radica en el hecho de que, al estar constituida en garantía de créditos incorporados a un documento, la titularidad de la hipoteca deriva, no del asiento registral, sino de la tenencia del título al portador o de la regularidad de la cadena de endosos.

Así se desprende del Art. 150 LH

“Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido con la obligación o con el título, sin necesidad de dar conocimiento de ello al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro.”

La regulación de estas hipotecas está contenida en los arts. 154-156 LH y 247 RH, pero en aquellos casos en que los títulos formen parten de una emisión de obligaciones habrá que tener en cuenta las normas contenidas en el TR LSC de 3 de julio 2010, para emisión de obligaciones por sociedades de capital, y en la Ley 24 diciembre 1964, para emisión de obligaciones por otras entidades.

Especialidades de esta hipoteca.

Titularidad del derecho: viene determinada, como queda expuesto, por la tenencia del título o la regularidad de la cadena de endosos, lo que da lugar a especialidades no sólo en la cesión del crédito garantizado, cfr. art. 150 LH, sino también en la constitución, en la ejecución y en la cancelación de la hipoteca, como se expone más adelante.
Rango hipotecario: en caso de pluralidad de títulos garantizados, todos los títulos ostentan el mismo rango registral, lo que, en consonancia con el art. 227 RH, determina que, en caso de ejecución parcial, la hipoteca seguirá vigente respecto a los títulos que no dan lugar a la ejecución.

Ámbito de aplicación.

Ha de tratarse de títulos de pago, es decir, títulos que atribuyen el derecho a una suma de dinero, quedando excluidos los títulos de tradición y los de participación social.
Dentro de los de pago, quedan comprendidos los títulos a la orden, que son susceptibles de endoso, y los al portador, que se transmiten por la simple entrega del título, quedando excluidos los nominativos, cuya hipoteca queda sujeta a las reglas ordinarias, con alguna particularidad en materia de ejecución.
Cabe la hipoteca respecto a títulos singulares, como la letra de cambio o el pagaré, cuando no esté excluido expresamente su endoso, y respecto a títulos emitidos en serie, entre los que se significan los denominados “obligaciones” que reúnen la triple condición de títulos de pago, emitidos en serie y negociables, lo que les sujeta a requisitos especiales en su emisión y tráfico. En este caso, la hipoteca puede ser constituida tanto si se realiza la emisión mediante títulos como mediante anotaciones en cuenta.
No queda comprendida dentro de este supuesto de hipoteca en garantía de títulos, la emisión de títulos con garantía de créditos hipotecarios, que da lugar a las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias, objeto de otro tema del programa.

2.- CONSTITUCIÓN Y REQUISITOS DE LA ESCRITURA Y DE LOS TÍTULOS.

En principio, cfr. Art. 154 LH, la constitución de este tipo de hipoteca se sujeta a las reglas generales,

“La constitución de hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador deberá hacerse por medio de escritura pública, que se inscribirá en el Registro o Registros de la Propiedad.”

Ahora bien, la naturaleza de la obligación garantizada impone en este caso importantes particularidades relativas a la escritura, a los títulos y a la inscripción.

Requisitos de la escritura

Elementos personales.

La hipoteca en garantía de títulos al portador: se constituye unilateralmente por el hipotecante, puesto que no es conocido el titular de la hipoteca. Serán de aplicación los Art 138 y 141 LH, salvo en lo relativo a la aceptación, que resultará implícitamente de la adquisición del título, sin que sea necesaria su constancia registral mediante nota marginal.

Si los títulos son a la orden, la escritura expresará el nombre del tomador inicial y se hará constar que la hipoteca queda constituida a favor del mismo y de los sucesivos endosatarios o tenedores legítimos.

Elementos reales: bien hipotecado.

En los casos de constitución unilateral, será el hipotecante quien verifique por sí solo la fijación de un valor del bien hipotecado que sirva de tipo para la subasta en la ejecución o venta extrajudicial y, cuando sea necesaria, la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las diferentes fincas hipotecadas.

Elementos reales: la obligación garantizada

En general, la escritura habrá de identificar el título o títulos en cuya garantía se constituye la hipoteca.

Particularidades de la emisión de obligaciones

Elementos personales
En cuanto a sociedades de capital, sólo pueden emitir obligaciones las sociedades anónimas y las comanditarias por acciones ( 401 LSC), quedando prohibida la emisión por sociedades de responsabilidad limitada (art. 402 LSC), así como por sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples, aun cuando transitoriamente se reconoce la validez de las realizadas con anterioridad (Disp. Adicional 1ª LSC).

Además, pueden emitir obligaciones las entidades autorizadas por la LMV.

Respecto a la emisión de obligaciones con garantía hipotecaria por persona física, ha tenido ocasión de pronunciarse la DGRN (RR. 1999 y 2000) para confirmar la prohibición a que están sometidas, señalando que:

no cabe distinguir a estos efectos entre: obligaciones agrupadas en “emisiones” o en “serie”, para restringir la prohibición a las primeras, ni entre emisiones para captar ahorro del público o de los particulares, pretendiendo que éstas serían admisibles, pues la prohibición se impone en todo caso.
la hipoteca contemplada en el art. 154 LH, cuando el hipotecante es persona física, dado el criterio de “numerus clausus” impuesto por el legislador en esta materia, queda limitada a la constituida en garantía de títulos aislados, siempre que merezcan la consideración de título valor endosable o al portador y reúnan los requisitos formales exigidos por la LCCH.

No cabe hablar de “emisión” si se trata de una sola obligación, pues el concepto de emisión hace referencia a una pluralidad de títulos creados en serie o de forma homogénea.

es necesaria, además, la puesta en circulación del título garantizado, pues en otro caso se daría lugar a la hipoteca de propietario, prohibida en nuestro ordenamiento.
El Art 407 TRLSC, así como el art. 6 L. 1964, exigen la designación de un “comisario” que concurra al otorgamiento de la escritura de emisión en nombre de los futuros obligacionistas.

Elementos reales: la obligación garantizada y el bien hipotecado

En cuanto al bien hipotecado: baste señalar que, en caso de pluralidad de bienes hipotecados, sin perjuicio de la distribución de responsabilidad, no es necesaria, según se desprende, indirectamente, de las reglas sobre cancelación contenidas en el art. 156 LH la asignación de bienes concretos por cada título

En cuanto a la obligación garantizada

Art. 154 LH

“En la escritura habrán de consignarse, además de las circunstancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas a:

número y valor de las obligaciones que se emitan y que garantice la hipoteca, debiendo señalarse el valor de cada título en forma nominal
serie o series a que correspondan, con la numeración correlativa, cuando sea el caso.
fecha o fechas de la emisión, teniendo en cuenta que, por emisión, hay que entender el conjunto de actos y requisitos que se producen desde la adopción del acuerdo de emisión hasta el momento de su lanzamiento al mercado; aunque la suscripción singular de los títulos o el agotamiento del plazo de suscripción no deben reflejarse en el R.P., aunque sí en el mercantil.
plazo y forma en que han de ser amortizadas, teniendo en cuenta que, en el caso de las obligaciones, la amortización puede realizarse en bloque o gradualmente, venciendo cada año un cierto número de títulos determinado mediante sorteo, de acuerdo con el cuadro de amortización previsto en la escritura de emisión, que debe en todo caso reflejarse en la inscripción.
autorización obtenida para emitirlas, caso de ser necesaria.
cualesquiera otras circunstancias que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos, que habrán de ser talonarios.

Además, deberán hacerse constar las circunstancias exigidas por art. 407 LSC:

El valor nominal, intereses, vencimiento, primas y lotes de las obligaciones, si los tuviere.
El importe total y la serie de los valores que deban lanzarse al mercado.
Reglas que han de regir las relaciones entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas y características de éste.

Y la declaración de los administradores de que se han cumplido los trámites previstos en el art. 26 LMV (art. 318 RRM).

Requisitos de los títulos

Arts. 154 LH y 247 RH

“Los títulos habrán de ser talonarios y tendrán doble matriz, una de las cuales se depositará en el Registro Mercantil de la provincia, quedando la otra en poder de la entidad emisora.

En los títulos se hará constar:

La fecha y Notario autorizante de la escritura
Identificación y fecha de su inscripción en los Registros de la Propiedad y en el Mercantil, cuando sea procedente.

Pero, cuando los títulos se refieran a más de una finca, no será necesario reflejar en ellos las circunstancias del art. 154 in fine L.H., sino sólo:

Los Registros de la Propiedad en que se practicaron las inscripciones hipotecarias y el Mercantil en que se reflejó la emisión,
refiriéndose en lo demás a la nota o notas marginales del asiento o asientos de presentación, cuyo número y fecha se expresará.

Requisitos de las obligaciones según TRLSC

Las obligaciones pueden representarse por medio de títulos, que deben contener las menciones mínimas señaladas por el art. 413 TRLSC, cuyo estudio corresponde a la parte de Legislación Mercantil, o por medio de anotaciones en cuenta, que se regirán por la normativa reguladora del mercado de valores, teniendo el certificado expedido por el Registro contable correspondiente carácter de título ejecutivo, cfr. art. 517 LEC .

Inscripción

La hipoteca se inscribirá en el Registro de la propiedad correspondiente a la finca o fincas hipotecadas, conforme a las reglas generales, y se practicará a favor del tomador, en su caso, y de los tenedores presentes o futuros de los títulos .

Si se tratase de concesiones administrativas, que afecten a la demarcación de más de un Registro, se practicará la inscripción, conforme a sus reglas específicas, es decir, una inscripción principal en el Registro correspondiente al arranque o cabecera de la obra, e inscripciones de referencia a la hipoteca en los demás, a continuación de las inscripciones de referencia de dominio.

Tratándose de emisión de obligaciones, la inscripción en los registros correspondientes es condición previa para la puesta en circulación de los títulos (art. 407 LSC modificado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial), siendo preceptiva la inscripción en el Registro Mercantil, salvo para sociedades cotizadas y para las entidades sujetas a la L. 1964. Cuando la emisión se garantice con hipoteca, debe practicarse previamente la inscripción de la hipoteca en el Registro de la propiedad correspondiente (cfr. arts. 310 y 315 RRM).

El registrador, antes de practicar la inscripción, apreciará la concurrencia de los requisitos exigidos, en su caso, para la emisión y puesta en circulación de valores negociables en la LMV y demás normas aplicables, sin que, como señaló la DGRN (R. 1999) sea admisible que se practique la inscripción bajo la condición suspensiva de que se acredite el cumplimiento de tales requisitos, pues no cabe convertir en condición lo que constituye presupuesto de validez y eficacia del negocio.

Entre estos requisitos no se encuentra la autorización administrativa previa, sino los siguientes (art. 26 LMV)

Comunicación del proyecto de emisión a la CNMV, que lo hará público.
Aportación y registro por la CNMV de la documentación que acredite el acuerdo de emisión y sus características.
Verificación y registro por la CNMV de los informes de auditoria y de las cuentas anuales del emisor.
Verificación y registro por la CNMV de un folleto informativo sobre la emisión.
Transcurso del plazo máximo de un mes entre el registro del folleto y el inicio de la suscripción.

3.- PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVAS ESTAS HIPOTECAS.

Art. 155 LH

El procedimiento para hacer efectiva la acción hipotecaria nacida de los títulos, tanto nominativos como al portador, será el establecido en los arts. 129 y ss. de esta Ley, cualquiera que fuera el importe de la cantidad reclamada.

Alude únicamente al procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, hoy regulado en los arts. 681 y ss. LEC, para cuya viabilidad será necesario el cumplimiento de los requisitos específicamente exigidos por el art. 682 LEC: fijación de un domicilio del deudo para notificaciones y de un valor del bien hipotecado que sirva de tipo para la subasta.
No obstante, la doctrina, ya con anterioridad y también a la vista de la nueva LEC, considera aplicables el procedimiento ejecutivo ordinario y el declarativo, que serán los únicos viables si no se hubieran cumplido los requisitos antes señalados.
Tampoco parecen existir inconvenientes para acudir a la venta extrajudicial, por cuanto se cumple aquí la exigencia del Art. 235 de estar inicialmente determinada la cuantía de la obligación.

Documentos a presentar con la demanda de ejecución.

Los títulos u obligaciones – o los certificados de las anotaciones en cuenta- (dada su condición de títulos ejecutivos cfr. art. 685 LEC y la legitimación derivada de la tenencia o regular endoso).
certificado de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (dado su carácter constitutivo cfr. art. 130 LH).
y el requerimiento de pago al deudor o al tercer poseedor de la finca hipotecada, si lo hubiere, que habrá de hacerse en el domicilio de los mismos, aunque no residan en el lugar del juicio, o subsidiariamente a las personas que expresa el Art. 131 L (hoy, Art. 685 LEC) (en consonancia con lo exigido por el art. 686 LEC).

Efectos especiales de la ejecución

En el caso de existir otros títulos con igual derecho que los que sean base de la ejecución habrá de verificarse la subasta y venta de las fincas objeto del procedimiento, dejando subsistentes las hipotecas correspondientes al valor total de dichos títulos y entendiéndose que el rematante las acepta y se subroga en ellas, sin destinarse a su pago o extinción el precio del remate, en armonía con lo dispuesto en los Arts. 131 y 135 LH y quedando derogado lo que sobre este particular se establece en el Art. 1517 LEC.

La norma está en armonía con lo dispuesto por los Arts 668 a 670 LEC, y con el art. 227 RH. En este sentido, la R. 20 julio 1999, con referencia a la ejecución de una hipoteca por una de las cuatro obligaciones garantizadas, indicó que no procedía la cancelación de la hipoteca ejecutada, dada su subsistencia respecto a las demás obligaciones, sino sólo su reducción por razón de la obligación que dio lugar a la ejecución.

Excepción a la aplicación de este precepto

Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a las obligaciones emitidas por Cías de Ferrocarriles y demás Obras Públicas y por las de crédito territorial, las cuales continuarán rigiéndose por las disposiciones del C.Co. y demás referentes a las mismas.

4.- CANCELACIÓN DE LAS MISMAS.

La indeterminación del titular de la hipoteca impide acudir a las reglas generales de los Arts. 82 y 83 LH y obliga a establecer otras especiales, contenidas en los Arts. 156 LH y 211 y 212 R.H., de acuerdo con los cuales pueden distinguirse los supuestos siguientes:

Títulos al portador

Cancelación total.

Por pago total

La inscripción de hipotecas constituidas con objeto de garantizar títulos al portador se cancelará totalmente si se hiciere constar por acta notarial estar recogida y en poder del deudor toda la emisión de títulos debidamente inutilizados.

Por pago parcial

Procederá la cancelación total si se presentasen, por lo menos, las ¾ partes de los títulos emitidos y se asegurase el pago de los restantes, consignando su importe y el de sus intereses que procedan en el establecimiento público destinado al efecto.

La cancelación, en este caso, deberá acordarse por Sentencia previos dos llamamientos por edictos publicados en el BOE, y tiempo de dos meses cada llamamiento, a cuantos se consideren con derecho a oponerse a la cancelación .

Por falta de puesta en circulación

Las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador podrán cancelarse totalmente si la entidad emisora declara que no han sido puestos en circulación; justifica la declaración con una certificación de su contabilidad expresiva de que no ha habido el ingreso en la caja correspondiente al valor de los mismos y publica sendos anuncios en Boletín Oficial de la provincia y en un diario, si lo hubiere, de la localidad en que radiquen las fincas y en donde esté domiciliada la Entidad, notificando al público su propósito de solicitar la cancelación.

Cancelación parcial

Liberación parcial de todas las fincas

Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presentando Acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas obligaciones asciendan, por lo menos, a la DECIMA PARTE del total de la emisión.

En este caso, si son varias las fincas hipotecadas podrán cancelarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias fincas cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones recogidas liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en proporción a sus respectivas responsabilidades.

Liberación de una finca

También podrá cancelarse parcialmente la hipoteca cuando se presente Acta notarial que acredite estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones equivalentes al total importe de la responsabilidad porque esté afecta a la hipoteca una finca determinada, aunque dichas obligaciones no asciendan a la décima parte del total de la emisión. En este caso, sólo podrá cancelarse la inscripción de la hipoteca que grave la finca que se trate de liberar.

Títulos endosables
Cancelación total

Por pago total

La cancelación de las inscripciones de hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso se efectuará:

presentándose la escritura otorgada por lo que hayan cobrado los créditos, en la cual debe constar haberse inutilizado en el acto del otorgamiento los títulos endosables
o solicitud firmada por dichos interesados y por el deudor, a la cual se acompañen, inutilizados, los referidos títulos o bien previo ofrecimiento y consignación del importe de los títulos, hecha en los casos y con los requisitos prevenidos en los arts. 1176 y ss. C.C.

Por falta de puesta en circulación

Se da la misma regla que para los títulos al portador.

Cancelación parcial

Aunque el precepto no lo regula, la doctrina considera aplicables también las reglas expuestas para los títulos al portador, dada la remisión genérica que el art. 211 RH hace al art. 156 LH para la cancelación total o parcial.

Reglas especiales sobre el título hábil para la cancelación

Cancelación en virtud de resolución judicial.

Según el Art. 211.2 RH, si la cancelación se verificase por providencia ejecutoria dictada en procedimiento ordinario o especial, o en el que establece el p. 3º Art. 155 L, se hará constar la recogida e inutilización de los títulos de que se trata por testimonio del Secretario que intervenga en el procedimiento respectivo.

Acreditación de la inutilización y canje de obligaciones al portador

El art. 212 RH da reglas especiales para la acreditación de estas circunstancias cuando se han otorgado varias actas notariales.

Carácter imperativo de estas reglas

Según la R. 22 diciembre 1999, estas normas no pueden alterarse por pacto, lo que no impide que la cancelación pueda pedirse, además de por la Entidad emisora, por el hipotecante no deudor y el tercer poseedor de los bienes hipotecados.

5.- LA SINDICACIÓN DE OBLIGACIONISTAS.

El art. 403 LSC dispone que “En los supuestos que prevea la legislación especial aplicable a las emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda, será necesaria la constitución de una asociación de defensa o sindicato de obligacionistas y la designación, por la sociedad, de una persona que, con el nombre de comisario, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 419 a 429.” Redactado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresaria la cual articula medidas para hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes y para el desarrollo de medios alternativos de financiación, sentando las bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa y modifica entre otros, algunos artículos del TRLSC relativos a la sindicación de obligacionistas.

La escritura de emisión debe contener las características del sindicato y las reglas que rigen sus relaciones con la entidad emisora. En el régimen legal (LSC y L. 1964) el sindicato tiene un órgano deliberante, que es la Asamblea general, y un órgano ejecutivo y de representación, que es el comisario, quien otorga la escritura de emisión en nombre de los futuros obligacionistas.

En la asamblea, debidamente convocada por los administradores de la sociedad o por el comisario según el reglamento del sindicato, los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los votos emitidos. Por excepción, las modificaciones del plazo o de las condiciones del reembolso del valor nominal, de la conversión o del canje requerirán el voto favorable de las dos terceras partes de las obligaciones en circulación. Los acuerdos adoptados vincularán a todos los obligacionistas, incluso a los no asistentes y a los disidentes. Se presume facultada para acordar lo necesario a la mejor defensa de los legítimos intereses de los obligacionistas frente a la sociedad emisora, modificar, de acuerdo con la misma, las garantías establecidas, destituir o nombrar al comisario, ejercer, cuando proceda, las acciones judiciales correspondientes y aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes

El comisario, por su parte, preside el sindicato y ostenta su representación legal, actuando como órgano de relación entre el sindicato y la sociedad. En particular, puede asistir con voz y sin voto a las sesiones de la Junta General de la sociedad, presenciar los sorteos tanto para la adjudicación como para la amortización de las obligaciones, y vigilará el reembolso del nominal y el pago de los intereses. Podrá ejercitar en nombre del sindicato las acciones que correspondan contra la sociedad emisora, contra los administradores o liquidadores y contra quienes hubieran garantizado la emisión.

La existencia del sindicato impone ciertas particularidades en las vicisitudes de la hipoteca constituida en garantía de una emisión.

El comisario ostenta la representación de los obligacionistas en la escritura de constitución, en la modificación de la hipoteca, previo acuerdo de la Asamblea general, y en orden a su ejecución y cancelación.
En particular, el art. 429 LSC permite la ejecución de la hipoteca por el comisario, previo acuerdo de la asamblea general, en caso de demora en el pago de los intereses por más de seis meses.
En orden a la cancelación de la hipoteca, dispone el 156 LH

Cuando en virtud de una Ley o como consecuencia de lo establecido en la Escritura de emisión se hubieren constituido consorcios, asociaciones o sindicatos de obligacionistas, con facultades de cancelar, procederá la cancelación si el acuerdo correspondiente hubiera sido aprobado por los tenedores que representan las tres cuartas partes de los títulos en circulación.

Esta norma ha de entenderse modificada por el art. 433 TRLSC, que prevé la cancelación de garantías como consecuencia de convenios entre la sociedad y el sindicato, si el acuerdo hubiera sido adoptado por mayoría, sin que sea obstáculo que el sindicato no pueda presentar todos los títulos como se exige como regla general.

Comunicaciones al sindicato.

De acuerdo con el Art. 353.2 R.H., las comunicaciones que debe realizar el registrador conforme al art. 689 LEC, se harán al sindicato de obligacionistas, si consta su domicilio.