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Tema 72. Cesión de créditos garantizados con hipoteca. Requisitos para que surta efecto respecto de tercero y respecto del deudor. Cesión de créditos asegurados con hipoteca legal. Posposición de hipoteca.

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TEMA 72. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

CESIÓN DE CRÉDITOS GARANTIZADOS CON HIPOTECA.
REQUISITOS PARA QUE SURTA EFECTO RESPECTO DE TERCERO Y RESPECTO DEL DEUDOR.
CESIÓN DE CRÉDITOS ASEGURADOS CON HIPOTECA LEGAL.
POSPOSICIÓN DE HIPOTECA.

1.- Cesión de créditos garantizados con hipoteca.

La cesión de créditos, en general, se admite por el Art. 1112 CC: “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con arreglo a las leyes si no se hubiere pactado lo contrario.”

Cesión de créditos hipotecarios.

El crédito hipotecario constituye una entidad compleja, por lo que toda cesión del crédito conlleva la de la hipoteca:

– Según el Art. 1528 CC «La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como fianza, hipoteca, prenda o privilegio.»

– Y según el art. 1878 CC «El crédito hipotecario podrá ser cedido o enajenado a un tercero, en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la Ley.»

Ahora bien, la expresión cesión de créditos se refiere a la transmisión por negocio jurídico, con lo que se excluyen:

– La transmisión hereditaria.

– La subrogación legal:

Compraventa de fincas hipotecadas con descuento o retención. Art. 118.2 LH
La subrogación por pago en un procedimiento ejecutivo. Art. 659 LEC.
Subrogación por adjudicación en la enajenación forzosa, Art. 670.5 LEC.

Además, la cesión del crédito hipotecario está excluida o limitada:

– Cuando el crédito garantizado es intransmisible, por naturaleza, pacto o disposición de la Ley. Art. 1257 CC.

– En caso de crédito futuro garantizado con hipoteca de seguridad, que sólo podrá transmitirse cuando la hipoteca se convierta en ordinaria o de tráfico al hacerse constar en el Registro, mediante nota marginal, que se ha contraído la obligación futura.

– Cuando se trate de un crédito indeterminado en su cuantía garantizado con hipoteca de máximo, que no podrá cederse con efectos reales hasta que se produzca la determinación.

– Cuando se trate de un crédito extinguido, aunque no esté cancelada la hipoteca; la cesión será ineficaz por falta de objeto, sin perjuicio de los efectos de la fe pública registral a favor del cesionario que además de los requisitos del art. 34, cumpla los del Art. 149 LH.

Exclusión de la cesión por pacto.

– Desde el punto de vista civil es admisible, a la vista del Art. 1112 CC.

– Desde el punto de vista hipotecario, se discute su acceso al Registro.

Según SAPENA ha de inscribirse, pues da a conocer la extensión del derecho, al limitar las facultades del adquirente. A. 51.6 R.

Sin embargo, tal pacto constituye una prohibición de enajenar contraria al Art. 27 LH que rechaza su acceso al Registro.

Además, según la DG no podrá inscribirse el vencimiento anticipado del crédito en caso de cesión, pues vulnera fraudulentamente esta prohibición.

Posibilidad de cesión parcial.

La cesión parcial del crédito implica la cesión parcial de la hipoteca, y es contraria al principio de indivisibilidad de los arts. 1860 C.C. y 122 L.H.

Sin embargo, la doctrina la admite, pues que la hipoteca sea indivisible no significa que también lo sea el crédito garantizado.

Del art. 105 LH resulta la posibilidad de hipoteca en garantía de créditos mancomunados y no hay razón para distinguir según la mancomunidad exista al constituirse la hipoteca o aparezca después mediante la cesión parcial. Además, se admite por el Art. 149 LH, 1878 CC y por LMH 25 III 1981 mediante la participación hipotecaria.

Admitida la cesión parcial, hay que plantearse:

– Efectos. La cesión parcial convierte la titularidad única de la hipoteca en titularidad plural, con los efectos de los créditos hipotecarios mancomunados: cada titular podrá ejecutar la hipoteca subsistiendo la misma respecto de los demás. Así resulta del Art. 227 RH: se consideran preferentes, a los efectos del procedimiento de ejecución directa, las cargas o gravámenes simultáneos o del mismo rango que el crédito del actor.

Como modalidad de la cesión parcial se cita la cesión aislada del derecho a percibir los intereses, con independencia del principal:

En principio la cesión del crédito hipotecario comprende también la de sus intereses. No obstante las partes pueden excluir los intereses vencidos, o los futuros.

Pero se discute si pueden cederse los intereses con independencia del principal:

– AGUADO y MADRIDEJOS, lo admiten, pues si la hipoteca puede ser de varios, también puede ser distinta la titularidad del capital y la de los intereses, y la indivisibilidad de la hipoteca se refiere a la finca y no al crédito.

– Otros sólo lo admiten vencido el crédito, momento en que la cifra de intereses remuneratorios queda definitivamente determinada.

– La mayoría lo rechaza, por el carácter accesorio de los intereses.

La R. 5 VII 1922 declaró que esta cesión:

– Supondría la cesión de un elemento accesorio del crédito.

– Si se inscribiera, accederían al Registro derechos desprendidos del crédito hipotecario, contra el principio de indivisibilidad.

TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS INCORPORADOS A TÍTULOS VALORES GARANTIZADOS CON HIPOTECA.

Según el Art. 150 LH “cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”.

– No se exige notificación al deudor porque éste sabe que ha de pagar a quien le presente el título y porque dicha notificación perjudicaría la negociabilidad del título.

– Tampoco se exige la inscripción de la cesión, pues la hipoteca quedó constituida en el Registro en favor de los tenedores presentes o futuros de las obligaciones (Art. 154 LH).

Por lo tanto se estará a los requisitos del D. Mercantil: la simple tradición del documento (si es al portador), o la cláusula de endoso (si es a la orden).

Esto es aplicable a la hipoteca cambiaria, y en lo no previsto por la L. 25 III 1981, a las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

2.- Requisitos para que surta efectos respecto de tercero y respecto del deudor.

EFECTOS DE LA CESIÓN EN GENERAL.

Se regulan en el art. 149 LH: “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art 1526 del Cc. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo o crédito deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.

Hay que distinguir eficacia inter partes, respecto de terceros y del deudor.

1- EFICACIA INTER PARTES.

La cesión de créditos hipotecarios requiere escritura pública e inscripción, según el art. 149.

Escritura. La exigencia de escritura resulta del Art. 1.280.6 C.c., que exige escritura pública para la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en EP.

Según la mayoría no es requisito ad solemnitatem para la eficacia inter partes, sino consecuencia del Art. 3 LH

2- Inscripción. Se discute si es o no constitutiva:

– Según GAYOSO siendo constitutiva la inscripción de la hipoteca, también debería serlo la de su cesión.

– Otros autores lo rechazan, y el TS, en S 21 VI 1989, no sólo niega el carácter constitutivo de la inscripción, sino que afirma que su omisión no impide al cesionario ejecutar la hipoteca por el procedimiento judicial sumario.

– No obstante GªGª sí defiende el carácter constitutivo de la inscripción por los siguientes motivos:

1) El artículo 1878 CC alude a las “formalidades exigidas por la ley” que indudablemente es la LH, siendo por tanto necesaria tanto la EP como la inscripción, al ser requisito constitutivo según los artículos 1875 CC y 145 LH.

2) A efectos de la inscripción, el art. 130 LH se refiere a los “extremos consignados en la inscripción”, lo que incluye entre otros, los elementos personales, y entre ellos, el nuevo acreedor hipotecario por razón de la cesión inscrita.

3) El nuevo art. 149 LH utiliza la expresión “deberá”, lo que significa que es necesaria la inscripción.

2- EFICACIA FRENTE A TERCERO.

Para que la cesión afecte a tercero, sólo se exige inscripción registral, conforme a los arts. 32 y 144 L.H.

Según el A. 1526 CC “la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra 3º sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los arts. 1218 y 1227 Cc.; si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”

El art. 244 RH regula su constancia registral: “la cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el art. 150 Ley.”

Aunque es una nueva inscripción la prioridad de la hipoteca será la de la 1ª insc.

3- EFECTOS FRENTE AL DEUDOR.

En relación con la notificación al deudor, según ROCA caben los ss sistemas.

– En Derecho Romano, la notificación o denunciatio era constitutiva de la cesión.

– En los Derechos francés e italiano, la notificación es un requisito de eficacia frente a terceros. Mientras no se produzca, no les será oponible.

– En el derecho alemán, la notificación no es requisito ni constitutivo ni de eficacia frente a terceros, pues para esto último basta con la inscripción de la cesión en el Registro; sólo produce la vinculación del deudor con el cesionario.

En el derecho español, la nueva redacción del párrafo 1º del art. 149 suprime la necesidad de que se dé conocimiento de la cesión al deudor, siendo suficiente la EP y la inscripción en el Registro.

Así, el art 1527 Cc según el cual «El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de obligación», ha de entenderse limitado a la cesión de créditos o préstamos no garantizados con hipoteca.

Además siguen vigentes los siguientes artículos:

– el art. 151 LH: “Si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario como consecuencia de esta falta.”

– el art. 242 RH: “Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el art. 222 a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del art. 150 L.”

– el art. 243 RH: “La notificación de la cesión del crédito al deudor, o la omisión de este requisito en el supuesto del art 151 L, se hará constar en la inscripción, y si el documento que acredite haberse hecho aquélla se presentare en el Registro después de verificada la inscripción, se extenderá la correspondiente nota marginal.”

No obstante, en cuanto a la aplicación actual de los mismos, tras la nueva redacción del art. 149 LH, resultan las siguientes teorías:

– Rodriguez Boix, Se intenta poner fin a la distinción entre efectos respecto del deudor y respecto a terceros, y la “antigua notificación” se sustituye por la inscripción en RP, surtiendo efectos tanto inter-partes como a terceros (no es necesario notificar, pero sí inscribir).

– GªGª considera que sólo podrán tenerse en cuenta cuando la notificación al deudor se hubiera pactado como requisito necesario para la misma.

– Otros. La ley no modifica la norma sustantiva que regula la notificación al deudor (que es el art. 1527CC) además de que los art.150 y 151 LH no afectados por la Ley 7 XII 2007, siguen aludiendo a ella.

4- Efectos de la cesión.

a) Si se ha notificado la cesión al deudor: el deudor cedido queda vinculado con el nuevo acreedor y solo el pago hecho por él podrá producir la extinción de la obligación y la cancelación de la hipoteca.

Si el deudor paga al cedente, sólo podrá repetirlo, pues es un pago indebido.

b) Si no se ha notificado la cesión al deudor:

Según el art. 176 RH “la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el art. 151 L”.

De modo que en este caso sólo cabe la cancelación del crédito mediante carta de pago del acreedor cesionario y no del cedente.

3.- Cesión de créditos garantizados con hipoteca legal.

Según el art. 152 L.H. “los derechos y créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el momento de exigir su importe”.

Según ROCA, tiende a evitar especulaciones y la intromisión de personas extrañas en una relación personalísima como la garantizada con hipoteca legal.

El crédito asegurado con hipoteca legal no es inalienable, sino que sólo podrá transmitirse en el momento de exigir su importe. Según ROCA tal momento, no es el de de la cesación de la relación jurídica garantizada con hipoteca legal, sino el de la determinación de su existencia o cuantía.

Hay que distinguir:

– Antes de tal concreción la hipoteca carece de contenido económico y no podrá cederse.

– Determinado y exigible, el crédito asegurado con hipoteca legal puede ser cedido conforme a las normas generales, como resulta del Art. 161 LH: “la hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin más especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiere”.

4.- Posposición de hipoteca.

Como se estudia en otro tema, la Jurisprudencia admitió la negociabilidad del rango hipotecario en base a la autonomía de la voluntad, aunque carecía de regulación legal.

En sentido amplio, el término posposición engloba la posposición, la permuta y la reserva de rango, pues en todos los casos hay una hipoteca que avanza o puede avanzar a costa de otra hipoteca o derecho real que retrocede.

REGULACIÓN. Según el art. 241 R.H., “para que la posposición de una hipoteca a otra futura pueda tener efectos registrales, será preciso:

1º. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

2º. Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

3º. Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto.

La posposición se hará constar por nota al margen de la inscripción de la hipoteca pospuesta, sin necesidad de nueva escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura.

Transcurrido el plazo señalado en el número tercero sin que haya sido inscrita la nueva hipoteca, caducará el derecho de posposición, haciéndose constar esta circunstancia por nota marginal”.

FORMAS DE NEGOCIABILIDAD DEL RANGO.

1- Posposición. El titular de una hipoteca cede su preferencia y la posterga en beneficio de otra hipoteca todavía no inscrita.

– Requiere el consentimiento de los acreedores interesados, y el de todos los titulares de derechos inscritos, en cuanto resulten perjudicados, por la distinta duración o cuantía de las hipotecas antepuestas.

– Sin embargo, no es necesario el consentimiento del acreedor que se antepone; Según la R. 4 XI 2000, el acreedor no adquiere derecho alguno que se incorpore a su patrimonio y requiera por tanto aceptación: su derecho sigue siendo el que ya tenía, ya que el rango en sí mismo no puede considerarse como un derecho, sino como una posición o cualidad de la garantía, que se ve beneficiada por la posposición de otra hipoteca, pero sigue siendo la misma.

El pacto de posposición puede celebrarse:

– Antes de constituirse la hipoteca que haya de anteponerse, accediendo al Registro mediante una inscripción independiente.

– En la propia escritura de constitución de la hipoteca que haya de anteponerse, en cuyo caso se hará constar por nota al margen de la inscripción la hipoteca pospuesta, sin necesidad de nueva Escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura.

2- Permuta de rango. Es el convenio bilateral entre dos acreedores hipotecarios con rango registral diferente, en cuya virtud cambian el puesto que cada uno de ellos ostenta en el orden de prioridad registral.

Aunque reciba la denominación de “permuta”, puede tener causa gratuita u onerosa.

– No es preciso el consentimiento del dueño de la finca; pero sí el de todos los titulares de derechos inscritos, en cuanto resulten perjudicados.

– El R.H. no contempla expresamente su reflejo registral; según la doctrina procede practicar una inscripción especial, con nota al margen de las hipotecas afectadas.

3- Reserva de rango. Es una variedad de la posposición y tiene lugar cuando una hipoteca se inscribe con la calidad de postergada en rango a otra de constitución futura. Se le denomina también posposición con reserva de rango.

– El pacto de posposición se hace constar en la inscripción de la hipoteca que haya de posponerse; y afectará a todos los titulares posteriores.

– La realización de la posposición, si tiene lugar en plazo, se hará constar por nota al margen de la inscripción de la hipoteca pospuesta, sin necesidad de nueva escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura.

– Si, durante la fase de pendencia, se ejecuta la hipoteca que se pospuso, esta tendrá el rango que le corresponda con relación a los demás derechos inscritos, sin tener en cuenta el puesto reservado a la futura, que no puede tener la consideración de gravamen preferente.

4- Convenio sobre igualdad del rango. GARCIA-GARCIA lo admite, en base a la autonomía de la voluntad.

En tal caso, el ejercicio de cualquiera de los derechos no determina la extinción de los demás, conforme al Art. 227 RH antes expuesto.

CONDICIÓN RESOLUTORIA Y OTROS DERECHOS.

– La RDGRN admite la posposición de condición resolutoria en favor de hipoteca futura. Aunque el art. 241 RH parece referirse a la posposición de hipotecas, nada impide aplicarlo también a una condición resolutoria, dada la identidad de razón que se aprecia en ambos supuestos, al ser semejante en nuestro derecho el juego de la hipoteca preferente respecto de las posteriores y el derivado de dicha hipoteca respecto de la condición resolutoria.

Ahora bien, lo que no cabe es prescindir de los requisitos del art. 241 RH en orden a la determinación de la hipoteca futura.

– La R 16 IX 1999 lo reitera, pues, por los efectos reales de la condición resolutoria, ésta tiene rango registral. De no admitirse, se restringiría el crédito hipotecario al no admitirse el acceso a tal crédito de los derechos sometidos a condición resolutoria.

– El art. 562.4 del libro 5º del CC de Cataluña permite que el usuario o habitacionista consientan al dueño la constitución de una hipoteca, cuya ejecución comportaría la extinción de su derecho, criterio que algunos aplican a todo derecho de uso o habitación.