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122.*** CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA POR JUNTA DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 1 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tías a inscribir una hipoteca unilateral constituida en representación de determinada junta de compensación

Resumen: Una Junta de compensación no puede, sobre una finca resultante del proyecto, constituir una hipoteca en garantía de una deuda ajena. Solo cabría la enajenación de aquellas que se hubiese adjudicado con la finalidad de financiar la obra de urbanización. La reseña que de las facultades de un representante hace el notario ha de reflejar adecuadamente los elementos necesarios para verificar su congruencia con el negocio jurídico documentado

Se constituye una hipoteca por una Junta de compensación sobre una parcela inscrita a su favor, para garantizar el aplazamiento y fraccionamiento de pago de deuda tributaria de la sociedad limitada, concedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

El registrador alega como defectos que:

a) que la Junta de Compensación se reservó la parcela para su enajenación directa con el fin de sufragar los gastos de urbanización y/o reposición, así como cualquier otro gasto señalado en el proyecto de compensación. En consecuencia, la junta de compensación no puede constituir hipoteca sobre una finca a ella adjudicada en el proyecto en garantía de una deuda de terceros lo que es ajeno a su objeto social, que es ejecutar la urbanización.

b) se indica que la compareciente ostenta poder para representar a la junta de compensación «en virtud del acuerdo de Asamblea», por lo que no es posible discernir si dicho acuerdo tenía por objeto la concesión de poder para realizar actos dispositivos en general (y que el notario autorizante ha considerado suficiente para el acto que se documenta a pesar de encontrarse fuera del objeto social); o si es el propio acuerdo de la asamblea autorizando la constitución de hipoteca el que es objeto de ejecución.

La DG confirma la nota.

Analiza la naturaleza jurídica de las Juntas de Compensación, lo que va a determinar sus facultades y su forma de actuación. Entiende, de acuerdo con la jurisprudencia del TS y la normativa aplicable- en este caso la legislación canaria- que su naturaleza y fines no son comparables a loa de las sociedades mercantiles, sino que tiene cierta naturaleza administrativa. De los arts 227 y 228 de Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias; así como del art 83 y concordantes del Reglamento de Gestión y Ejecución del Planeamiento de Canarias, aprobado por el Decreto 183/2018, de 26 de diciembre, resulta el marco normativo aplicable a las juntas de compensación, siendo el criterio rector que las posibles actuaciones (v.gr. actos de disposición) ajenas al ejercicio directo de funciones públicas han de tener un carácter instrumental respecto de la ejecución del planeamiento. A ello ha de añadirse, en relación con la facultad fiduciaria de disposición de las fincas por la junta de compensación, que la misma se entiende ceñida a las fincas de origen, toda vez que respecto de las fincas de resultado solo cabría la enajenación de aquellas que se hubiese adjudicado con la finalidad de financiar la obra de urbanización. Queda claro que la finalidad de las juntas de compensación es esencialmente pública, pues no es otra que ejecutar el planeamiento en tanto que colaboradoras de la Administración Pública, ejerciendo unas funciones y desplegando una actuación encaminada a una específica y concreta finalidad de la ejecución del planeamiento; y por consiguiente, la constitución de una hipoteca en garantía de una determinada deuda ajena escapa del marco conceptual y funciones (sean público-administrativas o de otra naturaleza) de una junta de compensación, por lo que se confirma el defecto.

Respecto al segundo defecto también la confirma pues, de sus propia doctrina y de la STS de 1 de junio de 2021, con cita de las Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018, es evidente que la reseña que efectúa el notario en la escritura, no se ajusta a dicha doctrina (pese al juicio de suficiencia consignado en la escritura). La reseña no refleja adecuadamente los elementos necesarios para verificar su congruencia con el negocio jurídico documentado, en orden a discernir si el acuerdo elevado a público tenía por objeto la concesión de poder para realizar actos dispositivos; o si era el propio acuerdo de la asamblea autorizando la constitución de hipoteca el que era objeto de ejecución. (MN)

123.** OBRA NUEVA. RECTIFICACIÓN DE CALIFICACIÓN. PROTECCIÓN DE DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Resolución de 1 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Manacor n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: Ante un recurso gubernativo cabe rectificar la calificación y mantener la no inscripción del título. En caso de dudas fundadas sobre invasión del dominio público marítimo, la solicitud de la certificación de Costas la debe hacer de oficio el registrador.

 Hechos: Se plantean sucesivamente dos cuestiones:

1 Si es posible que cuando se interpone recurso contra una primera calificación, el registrador puede rectificar dicha calificación y dictar otra diferente, o si por el contrario, como sostiene el notario recurrente, «el allanamiento del registrador conlleva necesariamente la inscripción.

2 La cuestión de fondo debatida es la suspensión inicial de la inscripción de una obra nueva por tener dudas el registrador sobre si la finca pudiera lindar con el dominio público marítimo terrestre o, en su caso, estar afectada por las limitaciones establecidas por la Ley de Costas.

Registrador: Suspende la inscripción y solicita al interesado que aporte la certificación del Servicio Periférico de Costas a que se refiere el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Costas.

 Notario: Entiende que no corresponde al otorgante a portar dicha certificación, sino que es el registrador quien, ente las dudas, debe solicitarla. También alega que «no resultando de la descripción de la finca, ni del título, ni en el Registro la colindancia con el dominio público o la afección a las zonas de servidumbre, ni figurar en el historial registral limitación alguna por tal motivo, no cabe suspender la inscripción».

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1ª CUESTIÓN: ¿Ante un recurso gubernativo cabe rectificar la primera calificación y emitir otra suspendiendo nuevamente la inscripción, o es obligatoria la inscripción del título calificado?

La Dirección General entiende que es posible que se pueda dictar una nueva calificación y añade por vía de interpretación una opción más a las previstas en el artículo 327 LH, que distingue (i) entre que el registrador -a la vista del recurso y, en su caso, de las alegaciones presentadas- rectifique la calificación accediendo a su inscripción en todo o en parte, en los términos solicitados, o bien, (ii) si mantuviera la calificación formará expediente oportuno y lo remitirá, bajo su responsabilidad, a la Dirección General en el inexcusable plazo de cinco días contados desde el siguiente al que hubiera concluido el plazo indicado en el número anterior.

2ª CUESTIÓN: ¿Es admisible el argumento del notario conforme al cual «no resultando de la descripción de la finca, ni del título, ni en el Registro la colindancia con el dominio público o la afección a las zonas de servidumbre, ni figurar en el historial registral limitación alguna por tal motivo, no cabe suspender la inscripción»?.

La Resolución lo rechaza porque “el registrador no ha hecho sino aplicar la doctrina referida de este Centro Directivo, por lo que, existiendo dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público marítimo-terrestre o de las zonas de servidumbre, y ante la falta de información concluyente al respecto en la aplicación gráfica registral homologada, su nota de calificación, solicitando de oficio la certificación pertinente al servicio periférico de costas y aplicando las restantes previsiones normativas, ha de ser confirmada y el recurso contra ella desestimado”.

Comentario: Realmente el notario no discute nada de lo dicho por la Resolución sobre la protección del dominio público y el modus operandi en caso de albergar el registrador dudas fundadas, sino que el objeto de recurso es que no existían, a juicio del notario, dudas fundadas sino mera conjeturas del registrador. Sin embargo, la Resolución nada dice sobre el particular y no resuelve el motivo del recurso. (JAR)

124.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL. SOCIEDAD EXTRANJERA. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Resolución de 2 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital social (IES)

Resumen.– Las normas no imponen la obligación de crear una sucursal para que una entidad extranjera pueda operar válidamente en el tráfico jurídico español.

Hechos.- Escritura de ampliación de capital de una sociedad de nacionalidad húngara, en la que un socio aporta para la ampliación una participación indivisa de una finca registral; se incorporan certificaciones de los acuerdos adoptados por la entidad, traducidos al español con firma legalizada y apostillada; certificaciones del Registro Mercantil del Tribunal de Budapest donde consta la inscripción en dicho organismo de los citados acuerdos, traducidas al español, con firmas legalizadas y apostilladas, y otros documentos acreditativos del cambio oficial de la moneda húngara al euro.

El registrador señala como defecto que no resulta de la escritura que la sociedad mercantil de nacionalidad húngara que opera en el tráfico jurídico español, haya constituido una sucursal en España que actúe como representante permanente.

 El recurrente alega: Que las normas no imponen la obligación de crear una sucursal para que una entidad extranjera pueda operar válidamente en el tráfico jurídico español.

Dirección General.- estima el recurso y revoca la calificación

Resuelve que, a salvo las reglas especiales establecidas para algunos supuestos particulares (artículo 9.2 LSC), el sistema español de Derecho internacional privado no cuenta con normas especiales con incidencia general sobre el reconocimiento de la existencia y capacidad jurídica de las sociedades extranjeras. Así, el reconocimiento de una sociedad extranjera deviene como consecuencia de la capacidad atribuida a esta, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley del país de su nacionalidad (artículo 9.11 del Código Civil). De conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someten a la Ley española. Y de acuerdo con lo establecido en la letra b) de la regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario (que desarrolla lo previsto en el artículo 9 de la LH), «si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten». Si se trata de una sociedad extranjera, procede en consecuencia hacer mención de su inscripción en el Registro Mercantil o de comercio del país de incorporación o Registro de la sociedad (Budapest, en el supuesto de este expediente). Todas estas exigencias se cumplen en el caso concreto.

Como establece el apartado 3 del artículo 5 del Reglamento de Registro Mercantil, «también podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional».

También podrá tenerse conocimiento mediante el sistema de interconexión de registros regulado en el artículo 18 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades.

Como bien alega en su informe el notario autorizante de la escritura, las personas jurídicas extranjeras se rigen en lo relativo a su capacidad, constitución, representación y funcionamiento por su ley nacional (artículo 9.11 del Código Civil), y los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles (artículo 28 del Código Civil). De los artículos 156 y 165 del Reglamento Notarial se extrae que la comparecencia ante notario de una sociedad mercantil extranjera no tiene que articularse necesariamente a través de una sucursal o representante de establecimiento permanente en España, aunque ello sea una posibilidad que se rige por sus propios requisitos en cuanto a su existencia. (IES)

125.* VENTA DE VIVIENDA POR COPROPIETARIAS CASADAS SIN INDICAR SI ES HABITUAL

Resolución de 2 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 45 a inscribir una escritura de compraventa

Resumen: Cuando son varios los propietarios vendedores de un vivienda no es necesario que los transmitentes casados manifiesten que no constituye la vivienda habitual de la familia

Se plantea si en la venta de una vivienda por copropietarios es necesaria la manifestación de que no constituye la vivienda familiar de los vendedores casados.

La DG revoca la nota.

Reiterando otras resoluciones ( véase la de 31 de enero de 2021) y después de hacer un resumen de las disposiciones que protegen la vivienda familiar, en particular el mecanismo del art. 1320 CC en relación con el art. 91 RH, que exige el consentimiento del cónyuge no propietario o la manifestación de que la vivienda no es la habitual de la familia en las transmisiones de viviendas privativas por persona casada revoca la nota:

Entiende que la cuota proindiviso de la vivienda no da derecho a ocuparlo en su totalidad y por tanto no se cumple la fincalidad del artículo 1320 del Código Civil (evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente):

“En el caso concreto de una vivienda su uso viene determinado por el destino propio de ese especial objeto y las condiciones de intimidad que la convivencia familiar lleva consigo, lo que impone consecuencias insoslayables. Excluida la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar –que es lo que la ley trata de proteger–, no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los partícipes –porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad–, no queda otra posibilidad para que los comuneros puedan usar la cosa común que la existencia de un pacto entre ellos, que en el caso sometido a debate no se demuestra que exista, pero que si hubiese existido no podría ir más allá de permitir el uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve -por la pluralidad de viviendas que debería tener a disposición cada uno de los comuneros- que ninguna de ellas tendría el carácter de singular que exige la habitualidad (…) Y añadió que si nadie debe permanecer en la indivisión y cualquiera de los comuneros puede obligar por la vía de la acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, al ser ésta indivisible, esta forma de extinguir la comunidad no puede verse condicionada al consentimiento de los cónyuges de los otros titulares, ni a la autorización judicial supletoria, pues ello supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de división que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador”. (MN)

126.** RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN JUDICIAL EXTRANJERA

Resolución de 2 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a inscribir una escritura de aceptación y complemento de un título judicial británico (IES)

Resumen: Queda fuera del sistema previsto en los textos europeos y en particular, del Reglamento (UE) 1215/2012, y está sometida a los respectivos ordenamientos nacionales, la denominada “ejecución impropia” mediante el acceso a los registros públicos (civil, de propiedad) de las resoluciones judiciales extranjeras declarativas o constitutivas.

Hechos.- Se pretende la inscripción de un documento relativo a una propiedad inmueble en España formalizado ante notario británico redactado a doble columna en inglés y español, apostillado, en el que, aludiendo a una orden dictada por un tribunal local en el ámbito del Derecho de familia, en un procedimiento matrimonial, se dice transmitir a una persona física, expareja del transmitente, a través de quien se dice apoderado judicial de una persona que no es el titular registral.

 Se complementa el título con una escritura de aceptación por parte de la beneficiaria otorgada en España, en la cual no se realiza juicio de ley alguno, ni añade nada a la ejecución pretendida del título judicial. El titular registral es una persona jurídica española que, según se manifiesta, ha sido segunda demandada en la orden que sirve de base al mismo.

Está datado el procedimiento en 2020, en la que aún era aplicable el Derecho europeo en Reino Unido.

Registrador.- Niega la virtualidad transmisiva del documento en que se formaliza.

Recurrente.- Alega la aplicación del Reglamento (UE) 1215/2012, Bruselas I BIS.

Dirección General.- Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Primero.- Señala que la normativa aplicable es el Título III del Reglamento (UE) n.º 1215/2012. Bruselas I BIS, concretamente los artículos 37. 1 y 2, 42 y 43 y por otra parte, al tratar el artículo 45.1.e).ii) del Reglamento (UE) n.º 1215/2012, que deniega el reconocimiento por el conflicto de la resolución con lo dispuesto en el Capítulo II, Sección 6, donde se dispone (artículo 24) que: «Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito siempre que el litigio verse sobre esta materia, añade que esto no puede ser clarificado en el contexto del expediente objeto de recurso y por lo tanto, no es relevante, como indica el registrador, que el titular sea una persona (jurídica) española ni, en este caso, en el que por razón de la fecha razonable de presentación de la demanda –tratándose de un bien inmueble situado en España–,que la Ley aplicable es la española (artículos 9.1 y 10.1 del Código Civil). Ni la jurisdicción para una demanda que afecta a un bien inmueble situado en España corresponde a los tribunales españoles (artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino que son relevantes los instrumentos europeos preferentes a la legislación nacional.

 y asevera que si es cierta la relación de los hechos realizada en el documento ante notario inglés, el procedimiento integro –bastaría su iniciación–, tiene lugar antes de producirse la desconexión de Reino Unido de Europa por lo que, de incluirse el objeto del procedimiento en el ámbito de aplicación de alguno de los instrumentos de la Justicia Civil, estos serían aplicables.

 Segundo.- Centrado así el tema, trata el reconocimiento (ejecución impropia) incidental registral y se remite a la Resolución de 8 de octubre de 2020, para un caso en el que el recurrente alegó específicamente la aplicación del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, (Bruselas II bis), que, al igual que el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, establece el modelo de reconocimiento directo, o automático, de tales resoluciones judiciales, y en la cual señaló que la regulación de la ejecución propiamente dicha de las resoluciones extranjeras se mantiene residenciada en el ámbito de los ordenamientos nacionales, por lo que las resoluciones judiciales relacionadas con los procesos de ejecución, incluidas las medidas cautelares, quedan sujetas en cuanto a su implementación o ejecución a lo establecido en los ordenamientos nacionales. Del mismo modo, añadía dicha Resolución, queda fuera de los instrumentos europeos y, por ende, sometida a los respectivos ordenamientos nacionales, la denominada «ejecución impropia» mediante el acceso a los registros públicos jurídicos de las resoluciones judiciales extranjeras declarativas o constitutivas, que, como tales, no requieren de un procedimiento de ejecución posterior «stricto sensu»

Por tanto, corresponde a la legislación del Estado del que depende el registrador, como autoridad encargada de la llevanza del Registro, determinar el procedimiento, requisitos y efectos de la inscripción de dicha resolución extranjera, si bien la aplicación de la normativa interna tendrá el límite, como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, de no poder anular el denominado «efecto útil» de los instrumentos europeos (vid. las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en los asuntos C-388/92, C-443/03 y C-185/2007), entendiendo por tal la efectividad práctica del principio de confianza mutua, en virtud de la cual la resolución dictada por un juez de otro Estado miembro debe merecer la misma confianza que la dictada por un juez nacional, y en consecuencia no recibir un trato discriminatorio o desfavorable. (IES)

Comentario.– Poco clarificadora, lo que quiere decir es que para inscribir en el Registro de la Propiedad una resolución judicial dictada en el marco de un Reglamento europeo, el Registrador debe comprobar en primer término si el Reglamento europeo invocado desde el punto de vista temporal, material y espacial es aplicable y seguidamente comprobará que no existen causas de denegación del reconocimiento y el hecho de que el resultado de este control sea favorable, no determina «per se» que la resolución extranjera pueda acceder al Registro, pues los instrumentos comunitarios, en general, no modifican el régimen de la «ejecución impropia» a través de la inscripción registral, por lo que, una vez determinado que una resolución extranjera es recognoscible en España, se procede a la segunda fase, integrada por la calificación de dicha resolución extranjera conforme a las reglas comunes de la calificación de los títulos judiciales conforme a los artículos 18 de la LH y 100 de su Reglamento. (IES)

Ver R. 26 de junio de 2023.

127.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE USO TURÍSTICO

Resolución de 6 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de determinada norma de la comunidad de propietarios de un conjunto urbanístico en régimen de propiedad horizontal.

Resumen: Los acuerdos que comportan modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal de un conjunto urbanístico integrado por varios bloques deben ser aprobados por todos los propietarios de dicho conjunto con la mayoría prevista en la LPH. 

Hechos: Se otorga escritura de elevación a público de acuerdos de una junta de propietarios de un conjunto residencial en el que se aprobó ampliar los estatutos incluyendo una norma que prohíbe los alquileres turísticos, constando que dicho acuerdo se adoptó con el voto favorable de 28,408% de las cuotas de propiedad, votos en contra que representaban el 1,221% y la abstención del 1,446%. así como que el acuerdo fue enviado a todos los propietarios sin que se hayan presentado alegaciones ni impugnaciones judiciales. 

Calificación: El registrador suspende la inscripción por resultar del RP que el conjunto residencial se encuentra integrado por cuatro bloques y haberse adoptado el acuerdo únicamente por dos de ellos, por lo que el acuerdo no puede vincular a los propietarios de los bloques que no han formado parte del mismo. 

Recurso: La comunidad de propietarios alega que es catastralmente constatable la realidad del conjunto residencial que está integrado únicamente por dos bloques, no existiendo realmente los otros dos bloques, previstos en la escritura de obra nueva en construcción y división horizontal pero no edificados, siendo su titular actual una entidad mercantil que fue debidamente citada a la Junta y notificada del acuerdo. 

La DG desestima el recurso y confirma la calificación del registrador. 

DOCTRINA: 

Los acuerdos que comportan modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal de un conjunto urbanístico integrado por varios bloques deben ser aprobados por todos los propietarios de dicho conjunto con la mayoría prevista en la LPH, sin que puedan ser tenidas en cuenta las afirmaciones expresadas por el recurrente en el escrito de impugnación, pues se trata de circunstancias que no constan en el documento presentado al tiempo en que se produjo la calificación. 

No obstante, aunque el recurso no puede ser estimado, el defecto puede ser fácilmente subsanado mediante la acreditación en debida forma de que los acuerdos adoptados fueron notificados a la sociedad propietaria de las fincas no integradas en los bloques efectivamente construidos sin que se hayan opuesto a tales acuerdos. (ABG)

128.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ADJUDICACIÓN DIRECTA TRAS QUEDAR DESIERTA LA SUBASTA A LA ADMINISTRACIÓN ACREEDORA.

Resolución de 6 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia de Alcántara-Alcántara a inscribir una escritura por la que se transmite una finca a favor de un ayuntamiento tras la tramitación del oportuno procedimiento de apremio.

Resumen: El ámbito de calificación de los documentos administrativos se extiende a la idoneidad del procedimiento seguido y de sus trámites esenciales. Es posible la adjudicación directa a favor de un ayuntamiento, como acreedor de la deuda tributaria, tras haber quedado desierta la subasta, si el procedimiento fue instado por la Diputación Provincial de conformidad con sus competencias.

Hechos: El Organismo Autónomo de Recaudación y Gestión Tributaria de una Diputación Provincial, en expediente de apremio y enajenación seguido contra la dueña de una finca por diferentes deudas fiscales, procedió a la enajenación y adjudicación directa de dicha finca a favor de un Ayuntamiento, por haber quedado desierta la subasta celebrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, del Reglamento General de Recaudación. 

La registradora se opone a la inscripción por considerar que, tras la entrada en vigor de la reforma introducida en el Reglamento General de Recaudación por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, no es posible acordar la adjudicación directa tras quedar desierta la subasta.

La parte recurrente estima que, al margen de que la registradora se ha excedido en sus competencias de calificación, la adjudicación acordada resulta amparada por lo establecido en los artículos 109 del Reglamento General de Recaudación y 172.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Resolución: La Dirección General acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar, se pronuncia sobre el ámbito de la calificación registral de los documentos administrativos que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad, por lo que no obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos, se extiende en todo caso:

1. a la competencia del órgano,
2. a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido,
3. a las formalidades extrínsecas del documento presentado,
4. a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro.

Por tanto, cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento.

En el caso que nos ocupa la registradora lo que valora es la idoneidad o admisibilidad legal del procedimiento seguido y de sus trámites esenciales, y siendo estos extremos unos de los que conforme a la normativa y doctrina citada están sujetos a la calificación registral.

En cuanto al fondo del recurso, tras la reforma del RGR por el Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, se introducen novedades en el régimen jurídico de la enajenación de los bienes embargados dentro del procedimiento de apremio, eliminándose la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

Así resulta de la nueva redacción del artículo 107, apartado 1, conforme al cual: “Procederá la adjudicación directa de los bienes o derechos embargados:

a) Cuando, después de realizado el concurso, queden bienes o derechos sin adjudicar.

b) Cuando se trate de productos perecederos o cuando existan otras razones de urgencia, justificadas en el expediente.

c) En otros casos en que no sea posible o no convenga promover concurrencia, por razones justificadas en el expediente”.

No se incluye, por tanto, a diferencia de la redacción originaria del precepto, la adjudicación directa cuando, después de realizada la subasta, queden bienes o derechos sin adjudicar.

Por ello lo que se debate realmente es la delimitación de su eficacia temporal al discrepar sobre la interpretación que debe darse al régimen transitorio incorporado a dicho Real Decreto.

La subasta, objeto del expediente, se declaró desierta el día 11 de julio de 2018, una vez entrada en vigor la reforma (Disposición final única, que lo fijó en el 1 de enero 2018), por lo que ya estaba vigente la nueva redacción de los preceptos del Reglamento General de Recaudación por el Real Decreto 1071/2017, que impedirían acudir al procedimiento de la adjudicación directa una vez fracasada la subasta; no obstante en éste caso la adjudicación se acuerda en favor de la Administración acreedora de los débitos que han sido objeto del expediente de apremio, es decir a favor de un Ayuntamiento, aunque la tramitación del expediente se llevó a efecto por la Diputación, a través de su Organismo Autónomo de Recaudación, actuación que se desarrolla en el marco de convenios que suscriben los ayuntamientos con las diputaciones provinciales para el mejor desarrollo de las tareas de recaudación ejecutiva.

En definitiva, la adjudicación al hacerse a favor del Ayuntamiento como acreedor de la deuda tributaria, es ajustada a lo establecido en los artículos 172.2 de la LGT y 109.1 del RGR.

Comentario: Curioso recurso pues después de determinar la aplicabilidad de la nueva norma, desde un punto de vista temporal, al supuesto de hecho, la DG estima el recurso al considerar que la adjudicación no se hace a favor de la administración actuante provincial actuante, sino a favor de otra administración en virtud de una convenio celebrado con la misma. Es decir que por una vía indirecta los Ayuntamientos se pueden saltar la prohibición de adjudicarse bienes del deudor por subasta desierta, si encargan la ejecución a la Diputación Provincial. Desde un punto de vista puramente práctico nos parece una solución plausible, ajustada a la literalidad de la norma, aunque quizás no a su espíritu. (MGV)

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129.** DENEGACIÓN DE TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 6 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Logrosán, por la que se suspende un expediente de doble inmatriculación

Resumen: Si hay indicios suficientes de doble inmatriculación lo procedente es tramitar el expediente para, previa audiencia de las partes, concluir la resolución del mismo.

Hechos: Mediante instancia se solicita la subsanación de una doble inmatriculación al amparo del artículo 209 de la Ley Hipotecaria. El promotor, titular del 66,6666667 % de una finca registral afirma que otras dos registrales, inscritas a nombre de terceros, se corresponden con la cuota dominical restante de la finca previamente citada, solicitando la “anulación” de la inmatriculación de las 2 fincas, así como la modificación de la cabida.

El registrador deniega la tramitación del expediente por entender, en base a la descripción literaria de las fincas y la incorporación de las referencias catastrales de las mismas, no procede la tramitación del expediente previsto en el artículo 209 de la Ley Hipotecaria debiéndose, en su caso, rectificar los títulos públicos que fueron objeto de inscripción con el consentimiento de los titulares de las tres fincas registrales afectadas.

El recurrente, por su parte alega, aportando a su vez un principio indiciario, la doble inmatriculación de una cuota dominical su finca respecto de las otras dos.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: Es doctrina reiterada de nuestro CD que, tras la entrada en vigor de la nueva ley, el primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación. Una vez considere esta posibilidad, deberá efectuar las notificaciones y extender la nota marginal que ordena el mismo, a fin de intentar recabar todos los consentimientos precisos para proceder en la forma prevista en los apartados cuarto a séptimo del nuevo artículo 209.1 de la Ley Hipotecaria.

Si, una vez realizadas las investigaciones pertinentes, el registrador concluya que, a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble.

Tal decisión, que debe estar suficientemente motivada, podrá ser objeto de los recursos previstos en esta Ley para la calificación negativa.

En el caso que nos ocupa se tienen en consideración los argumentos e indicios alegados en el escrito de recurso, concluyendo que se debe proceder a la tramitación del expediente para completar, previa audiencia de las partes, la resolución del mismo.

Comentarios: La doble inmatriculación, se produce cuando una finca consta inmatriculada dos veces en el registro de la propiedad, incluso parcialmente; ello supone e implica una quiebra del sistema inmobiliario español, ya que en ese caso los asientos registrales publicarían dos titularidades contradictorias sobre la misma finca, situación que hay que evitar que se produzca utilizando los medios existentes para su resolución.

Por consiguiente, siempre que se manifieste por los interesados que existe un posible supuesto de doble inmatriculación, salvo que se vea de forma palmaria que esa doble inmatriculación no existe, procede la apertura del expediente y será en su seno donde el registrador tomará la decisión que proceda, contra la que cabe un primer recuso ante la DG, sin perjuicio de poder ventilar el problema ante el orden jurisdiccional competente.

Es decir, y como expone la DG, pese a la detallada y fundamentada nota de calificación del registrador, “deben tenerse también en consideración los argumentos e indicios alegados por el recurrente en su escrito de recurso, debiendo procederse a la tramitación del expediente para completar, previa audiencia de las partes, la resolución del mismo”. (MGV)

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130.*** EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO: NO PUEDE BASARSE EN UN CONTRATO VERBAL

Resolución de 7 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Jerez de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de reanudación de tracto sucesivo

Resumen: El expediente notarial para la reanudación del tracto no puede basarse en un contrato verbal

Se plantea si es inscribible un expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido tramitado al amparo del art. 208 LH, en el que el promotor alega como título de adquisición un contrato verbal.

El recurrente, frente a la opinión de la registradora entiende que basta la mera reseña del título de adquisición.

La Dirección General confirma la nota.

Para ello, como ya expuso en la R. de 3 de junio de 2020, expone el carácter excepcional del expediente de reanudación del tracto, por una triple razón:

1. porque la resolución del expediente puede provocar la cancelación de un asiento registral sin consentimiento de su titular o resolución judicial (arts 1, 40 y 82 LH).
2. porque va a posibilitar una declaración dominical contraria a un pronunciamiento registral y por tanto en contra de la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (art 38 LH), se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento, y de ahí que el propio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios, y
3. porque posibilita la inscripción en virtud de un procedimiento que declara la exactitud del título adquisitivo que puede estar consignado en un simple documento privado contra la exigencia de acreditación fehaciente (arts 2 y 3 LH).

Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos para evitar la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros, o para la elusión de las obligaciones fiscales …e impone una interpretación estricta de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto.

Respecto al supuesto concreto deduce que de la remisión que hace el art 208 a la letra a) de la regla segunda del apartado 1 del art 203 resulta que a la solicitud por escrito del titular dominical de la finca debe acompañándose el documento relativo al: «a) Título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular, que atribuya el dominio sobre la misma al promotor del expediente (…)». Es decir que debe acompañarse, con la solicitud, el documento, público o privado, del que resulte el título de propiedad de la finca cuya reanudación de tracto se pretende obtener; sin que sea suficiente una mera reseña del título de adquisición sin aportación de documentación alguna, pudiendo en este caso el interesado formalizar su adquisición de forma voluntaria o bien acudir a la vía judicial.

En cuanto al art. 274 RH invocado por el recurrente entiende que ha quedado tácitamente derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, ya que los artículos del Título VI RH, fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la LH, siendo la nueva redacción legal en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios.

Por último recuerda el Centro Directivo su doctrina reiterada según la cual, si en el momento de solicitud de la certificación consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente, podría y debería advertirlo. El notario así podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos advertidos por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador. (MN)

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131.() EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO: NO PUEDE BASARSE EN UN CONTRATO VERBAL

Resolución de 7 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Jerez de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de reanudación de tracto sucesivo

Idéntica a la anterior R. 130 (MN)

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132.* RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. PRORROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PERIODO COVID

Resolución de 7 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la cancelación de una prórroga de una anotación de embargo

Resumen: Tomada una anotación el día 28 de mayo de 2018, su caducidad no se produce hasta adicionar a la fecha de la anotación, los cuatro años (contados de fecha a fecha) del artículo 86 de la LH, y los 88 días naturales durante los que el plazo estuvo suspendido.

Hechos: Mediante instancia, de fecha 20 de noviembre de 2022, se solicita la cancelación de la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

El registrador deniega la práctica de la operación solicitada, por dos defectos:

— porque la anotación de embargo que se pretende cancelar fue practicada el día 28 de mayo de 2018 y prorrogada el día 18 de julio de 2022, en virtud de mandamiento librado el día 16 de junio de 2022. En la fecha de presentación del mandamiento de prórroga -el día 23 de junio pasado- se encontraba vigente la anotación, de conformidad con la suspensión de plazos establecida por el artículo 42 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Defecto insubsanable y

— que no aparece notarialmente legitimada la firma de la instancia calificada, por lo que no es posible comprobar su autenticidad. Defecto subsanable.

La parte recurrente estima que la anotación no debió prorrogarse, por estar ya caducada cuando se presentó el mandamiento, pues la suspensión del plazo sólo afecta a las anotaciones que caducaran durante el período de alarma.

El segundo de los defectos no es objeto de recurso.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza reiterando que la vía del recurso no es el cauce adecuado para dejar sin efecto un asiento ya practicado en los libros del Registro (como es la prórroga de la anotación preventiva). Bastaría por tanto esta razón para desestimar el recurso.

No obstante, estudia la suspensión de los asientos registrales durante la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, ordenó en sus DA 2ª y 3ª la suspensión de los plazos procesales y administrativos; y en la DA 4ª la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren, lo que era aplicable al RP, RM y RBM (D4ª de la Resolución de esta Dirección General de 15 de marzo de 2020).

Posteriormente, se promulgó un artículo específico en la materia que nos ocupa, el 42 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, cuya rúbrica era la “suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma”

Este es el precepto aplicable al caso al tratarse del cómputo de los plazos de una anotación preventiva y no en el ejercicio de un derecho como erróneamente considera la parte recurrente.

En cuanto al levantamiento de la suspensión de los plazos, la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, señaló el 10 de junio de 2020, como fecha en que se alzó la suspensión de plazos.

Las dudas que surgieron por su interpretación se resolvieron por la Dirección General en Resolución de 11 de junio de 2020, de consulta del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles estableciendo que tratándose de anotaciones preventivas sujetas al plazo ordinario del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, practicado y vigente a fecha 14 de marzo de 2020, el cómputo para su caducidad habrá de hacerse de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma.

De todo ello se deduce que fue correcta la actuación del registrador al practicar la prórroga de la anotación de embargo cuestionada.

Comentario: Aunque se trata de un tema ya resuelto como vemos, todavía se plantean algunas dudas sobre el cómputo y los motivos de la suspensión de plazos motivados por la pandemia Covid-19. (MGV)

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133.* HERENCIA ATRIBUYENDO CARÁCTER PRIVATIVO A FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL

Resolución de 8 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Fuengirola n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia

Resumen: La destrucción de la presunción de ganancialidad ex art. 1361 CC requiere, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente

Supuesto: En una escritura de herencia se pretende la adjudicación de una finca inscrita con carácter presuntivamente ganancial, como privativa de la causante (divorciada), para lo que se aporta la documentación que en su día causó la inscripción a los efectos de la rectificación del contenido del Registro

El registrador señala como defecto que debe realizarse la previa liquidación de la sociedad conyugal en cuanto a dicha participación indivisa de la finca de modo que le sea adjudicada a la causante, para lo que será necesario el consentimiento del ex cónyuge de la causante, y, en caso de haber fallecido, el de los herederos de éste.

La recurrente alega que fue inadecuada la inscripción registral original, no siguiendo las explicitas indicaciones derivadas del fallo judicial, en donde una mitad indivisa es adjudicada a la causante y la otra mitad a sus hijos, y aporta determinado acta notarial de manifestaciones

La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral:

Tal como ha afirmado esta DG (R. 2 de marzo de 2016 y R. 15 de marzo de 2017 ), en el ámbito del Registro de la Propiedad la destrucción de la presunción de ganancialidad a que se refiere el art. 1361 CC requiere, para obtener la inscripción de un bien con carácter privativo –al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte– que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (art. 95 RH). Fuera de este supuesto, para acceder a la modificación del contenido del Registro de la Propiedad y del carácter de ganancial con que publica la titularidad del bien, es preciso o bien acreditar fehacientemente los hechos de los que resultaría no aplicable el régimen de gananciales o bien contar con el consentimiento de aquellos cuya posición jurídica sea vea afectada por el pronunciamiento registral o bien resolución judicial en la que estos hayan tenido la posibilidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento (R. 23 de Marzo de 2004, R. 23 de agosto de 2011, entre otras).

En cuanto al acta notarial de manifestaciones que aporta el recurrente, en la que se cede todos los derechos (entiéndase tanto privativos como gananciales) a favor de los hijos, dicho acta no ha tenido acceso al Registro sino con el escrito de interposición de recurso, por lo que no ha de ser tenido en cuenta para la resolución del mismo. Y en cuanto a que el acta ha sido considerada en la resolución judicial que en su día determinó la inscripción, hay que recordar que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, por lo que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (JCC)

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134.** DENEGACIÓN DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 8 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arcos de la Frontera, por la que se suspende el inicio de un expediente de doble inmatriculación (IES)

Similar a la 129. comentada por MGV.

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135.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE TITULAR DE UNA FINCA QUE NO TIENE INSCRITA SU REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 8 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Resumen: La falta de inscripción de la referencia catastral de una finca no es óbice para que su titular pueda oponerse a la inscripción de la georreferenciación de una finca colindante.

Hechos: Se solicita mediante instancia privada la inscripción de una georreferenciación alternativa a la catastral. En la tramitación del expediente del art. 199.2 LH, se formula oposición por parte de uno de los colindantes notificados, alegando que la georreferenciación objeto del expediente se ubica íntegramente sobre varias fincas de su propiedad.

La registradora de la propiedad deniega la inscripción, pues la oposición le genera dudas sobre la identidad de finca, dudas que confirma mediante la superposición de la georreferenciación alternativa aportada sobre la cartografía catastral, de la que infiere que la finca se halla enclavada dentro de la parcela del colindante.

El recurrente alega que la georreferenciación está correctamente ubicada si se atiende a los antecedentes históricos catastrales y municipales, de los que deriva la concreta ubicación de su finca y la inexacta oposición del colindante que alega que sus fincas registrales se corresponden con una referencia catastral que no está inscrita en el Registro.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Aunque las referencias catastrales de las fincas del colindante no están inscritas, su perímetro puede coincidir con una o varias parcelas catastrales. Constatado que existe una controversia entre titulares registrales de fincas registrales colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, procede denegar la inscripción. (VEJ)

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136.** DESHEREDACIÓN. MANIFESTACIÓN SOBRE HABER PERCIBIDO YA BIENES SUFICIENTES EN VIDA. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Resolución de 9 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Jumilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia 

Resumen: En caso de desheredación debe acreditarse quiénes son los hijos o descendientes del desheredado, debiendo intervenir en la partición, o manifestarse que carece de ellos. No basta con que se indique que en vida el desheredado adquirió bienes bastantes para cubrir la legítima

Supuesto: Se presenta en el Registro una escritura de adjudicación de herencia en la que el causante, soltero, había otorgado testamento en el cual deshereda a todos sus hijos y manifiesta que además han recibido en vida bienes de su titularidad suficientes para cubrir con exceso su legítima y tercio de mejora, e instituye heredera a la ahora recurrente, única otorgante de la escritura calificada, por la que se adjudica todos los bienes de la herencia.

La registradora fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio y por aplicación del art. 857 CC, debe acreditarse, mediante acta de notoriedad o cualquier medio de prueba admitido en Derecho, quiénes son los hijos o descendientes de los desheredados y manifestar expresamente que son los únicos, debiendo intervenir en las operaciones de adjudicación de herencia; y, si los desheredados carecen de descendientes, debe manifestarse así por los otorgantes.

Además, en relación con la manifestación del testador según la cual «todos sus hijos han recibido en vida bienes de su titularidad suficientes para cubrir con exceso su legítima y tercio de mejora», considera inexcusable la intervención de los legitimarios.

El recurrente alega que, hecha la desheredación expresa, con causa, en testamento, la reclamación de los posibles derechos de legítima por los hijos y su descendencia deberá realizarse exclusivamente en los tribunales, sin que competa a la registradora garantizar tales derechos.

La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral: El art. 857 CC establece que “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”. Por ello, según doctrina de este Centro Directivo (R. 3 de octubre de 2019, R. 28 de enero de 2021, R. 21 de marzo de 2022, R. 20 de julio de 2022), es necesario que se acredite –mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho– quiénes son esos hijos o descendientes, manifestando expresamente que son los únicos; siendo necesaria su intervención en las operaciones de adjudicación de la herencia. Y, si el desheredado carece de descendientes, es necesario que se manifieste así expresamente por los otorgantes.

A ello no se opone el hecho de que el testador añada que, no obstante la desheredación dispuesta, manifieste que todos los desheredados «han recibido en vida bienes de su titularidad suficientes para cubrir con exceso su legítima y tercio de mejora». Y es que, en caso de que no fuera eficaz la desheredación, esta manifestación no podría hacer innecesaria la intervención de los legitimarios en la adjudicación de la herencia.

Aun respetando el valor del testamento como ley de la sucesión y la voluntad del testador de satisfacer la legítima del heredero forzoso con las cantidades recibidas por éste en vida de aquél, debe intervenir dicho heredero forzoso en la partición –a falta de partición realizada por el propio testador o por otra persona designado por el mismo– para comprobar que, en el preciso momento de la apertura de la sucesión, lo recibido en pago de su legítima es suficiente habida cuenta del caudal relicto y después de practicar todas la operaciones de liquidación de dicho patrimonio y de fijación de la legítima individual.

En efecto, la legítima en nuestro Derecho común se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». Por ello se impone la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado, para preservar la intangibilidad de su legítima. (JCC)

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137.** ACEPTACIÓN DE HERENCIA CON BENEFICIO DE FUERO ARAGONÉS

Resolución de 9 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palafrugell, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia (ACM)

Resumen: La sucesión se rige por la ley personal del causante al tiempo de su fallecimiento, que puede ser distinta a la que tenía al tiempo de testar. No es necesario aclarar el significado de aforismos o expresiones apoyadas en preceptos legales que se citan en la propia escritura (“beneficio del fuero” del Art 355 CDFA).

– Hechos: Se presenta una escritura de partición de herencia, en la que se hace constar que la causante tenía vecindad civil aragonesa al tiempo de su fallecimiento, y cuyos herederos, «aceptan con el beneficio del fuero, la herencia (…)» y, tras las adjudicaciones, se expresa también en la escritura que «el pasivo es asumido por los tres herederos por partes iguales, y en todo caso, con sujeción a los límites establecidos en el Art 355 CDFA».

– Los Registradores (titular y sustituto): califican negativamente, y solicita que se aclarare la expresión “aceptan con el beneficio del fuero”, porqué aunque el propio registrador señala que podría referirse al régimen aragonés de responsabilidad del heredero del Art 355 CDFA, entiende que tal precepto “no es aplicable porque la causante, al tiempo de testar tenía vecindad catalana, y los herederos no son aragoneses” (uno es de vecindad común y los otros dos, catalana).

– El Notario: recurre exponiendo (además de que el régimen de responsabilidad de los herederos no afecta al contenido inscribible) que:

a) La frase “aceptan con el beneficio del fuero”, no necesita explicación pues se trata de puro castellano, y que el propio registrador ya intuye y expresa que se trata del régimen aragonés de responsabilidad limitada del heredero del Art 355 CDFA;

b) Y que la sucesión se rige (Arts 9-8 y 16 CC), no por la ley personal del causante en el momento de otorgar su testamento SINO por su ley personal al tiempo de su fallecimiento, y esta era, como consta en la escritura, la aragonesa, y nada impide en la realidad diaria que la testadora haya cambiado de vecindad civil desde que hizo testamento hasta su fallecimiento, perdiendo la catalana y adquiriendo la aragonesa.

– Resolución: Lógicamente la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
 a) No es necesario aclarar el significado de aforismos o expresiones consignadas en la escritura apoyadas en preceptos legales que además se citan en la propia escritura (“beneficio del fuero”del Art 355 CDFA).

b) Y de los Arts 9-8 y 16 CC resulta claramente la posibilidad de que una testadora, catalana al tiempo de testar, haya adquirido, al tiempo de su fallecimiento la vecindad aragonesa que es la que regirá su sucesión, si bien el testamento otorgado conforme a la legislación catalana es válido pero las legítimas, y por añadidura otros beneficios, se ajustan a la vecindad civil aragonesa cuya legislación es la que rige la sucesión. [Otra cosa, como advierte también el notario recurrente, sería que se hubiera exigido la acreditación de ese cambio de vecindad, lo que no se ha hecho ni señalado como defecto]. (ACM)

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138.** PODER ESPECIAL TIPO «NUNTIUS». JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SIN MENCIONAR LA AUTOCONTRATACIÓN.

Resolución de 9 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la Propiedad de Palma de Mallorca n.º 9 a inscribir una escritura de donación

Resumen: En los casos en los que interviene una apoderado y hay autocontratación el juicio de suficiencia del notario tiene que hacer referencia claramente a que está salvada la autocontratación en el poder. Alternativamente, si se especifica que se trata de un poder tipo «nuntius» sería también admisible, pues excluye el riesgo de lesión para el poderdante.

Hechos: Se otorga una escritura de donación con definición (renuncia) de legítima por la donataria (bajo el derecho balear) en la que el donante representa también a la hija apoderada y donataria en virtud de un poder otorgado en Islandia .

El notario emite un juicio de suficiencia del poder considerando que “del citado poder resultan facultades representativas suficientes, acreditadas y congruentes para el otorgamiento de esta Escritura de donación con definición de legítima, con todos los pactos y condiciones que en ella se detallan”

El registrador suspende la inscripción pues considera que el notario tiene que hacer constar expresamente que en el poder se salva la autocontratación.

El notario autorizante recurre y alega que se trata de un poder especial y concreto en el que el apoderado es un nuncio, ya que el poder precisa en las facultades quién dona y a quién se dona, y, al tratarse de un pacto sucesorio de definición de legitima, contempla la definición (renuncia) de la poderdante.

La DG desestima el recurso

Doctrina: Es necesario que se exprese de manera clara y sin dudas en el juicio de suficiencia notarial que el autocontrato se encuentra específicamente salvado para el negocio jurídico correspondiente, en este caso, la donación con definición de legítima.

Parece que, alternativamente, la DG admitiría también que se expresara en el juicio de suficiencia que el poder especial contiene facultades específicas para el negocio concreto escriturado (aceptación de donación con definición), es decir que es un poder en el que el apoderado es una “nuntius”, lo cual excluiría el riesgo de lesión de los intereses del poderdante. (AFS)

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139.* RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN CON EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL COLINDANTE AFECTADO

Resolución de 9 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alzira n.º 2, por la que se suspende inscribir una rectificación superficial y la georreferenciación de una finca resultante de una reparcelación anterior y que ya consta coordinada con el Catastro.

Resumen: No se puede ampliar la superficie de una finca a costa de otra, aunque el titular de esta lo consienta, sin formalizar la segregación y agregación que proceda, y con la debida causalización de dicha mutación patrimonial.

Hechos: Una finca resultante de reparcelación consta inscrita desde el año 2005 con una superficie de 825,64 metros cuadrados (en el Catastro consta con 826 metros cuadrados) y al final de su descripción registral se expresa lo siguiente: «A esta parcela se agrega subparcela destinada a espacio libre en la que no se permite construcción alguna ni otros usos que los establecidos en el planeamiento que le es de aplicación». La finca tiene inscrita la georreferenciación catastral y está coordinada con el Catastro.

Mediante escritura denominada como «actualización descriptiva» se solicita que al amparo del art. 199 LH, se rectifique su descripción registral para, en esencia, hacer constar que la finca mide en total 1.347 metros cuadrados, la cual se desglosa en los 825,62 metros cuadrados edificables y el resto de la superficie se corresponde con la subparcela a la que se refiere la descripción registral.

La registradora de la propiedad deniega la inscripción por entender que «la modificación de la descripción de la finca que se pretende implica una modificación del proyecto de reparcelación del cual nació la finca» y que ello requiere seguir el procedimiento administrativo correspondiente; y que el terreno que se pretende incorporar a la descripción de la finca es zona verde y está inscrito a favor del Ayuntamiento.

El recurrente alega que a la escritura se acompaña una certificación del Ayuntamiento, coincidente con la descripción realizada en la escritura, por lo que existe pleno consentimiento del titular registral afectado.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Aunque la finca proceda de una reparcelación, debe admitirse la rectificación, sin cumplir las exigencias procedimentales de este procedimiento administrativo, cuando no exista duda alguna de correspondencia de la finca inscrita con la que figura en la certificación catastral aportada para acreditar tal rectificación.

En el presente caso, la nueva georreferenciación cuya inscripción se pretende ahora no respeta la identidad gráfica que ya consta inscrita, sino que supondría inscribir una porción de terreno adicional, la cual ya consta inscrita bajo otras fincas registrales y a nombre de un titular registral distinto. Por consiguiente, no puede admitirse que una porción integrada en una finca registral del Ayuntamiento pase sin más a estar integrada en otra finca registral de un particular, sin formalizar la segregación y agregación que proceda, y con su debida causalización de semejante mutación patrimonial. (VEJ)

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140.* COMPRAVENTA DE VIVIENDA SIN JARDÍN EN CONJUNTO INMOBILIARIO SIN MANIFESTACIÓN SOBRE ACTIVIDADES POTENCIALMENTE CONTAMINANTES

Resolución de 13 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Lepe a inscribir una escritura de compraventa 

Resumen: Transmitiéndose una vivienda unifamiliar (planta baja), de un conjunto inmobiliario en régimen de división horizontal, sin disponer de un terreno o jardín en el que se haya podido realizar una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo, no es necesaria la manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes (JCC)

141.*** CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA SIN APORTAR GEORREFERENCIACIÓN DE LAS PARCELAS RESULTANTES

Resolución de 13 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Algete, por la que se suspende la inscripción de la constitución de un complejo inmobiliario por no aportar la georreferenciación de las parcelas resultantes.

Resumen: En una propiedad horizontal tumbada se produce una reordenación de terrenos que requiere la georreferenciación de los elementos privativos resultantes.

Hechos: Mediante escritura denominada de «constitución en régimen de propiedad horizontal» una finca registral descrita como parcela de terreno con una edificación, se divide en dos elementos privativos: uno es una parcela de terreno sin edificación «sobre el que se construirá una vivienda unifamiliar aislada»; y el otro, era otra parcela de terreno donde se ubica la edificación inicial. El único elemento común es una porción de terreno descrita como «zaguán de entrada».

El registrador de la propiedad suspende la inscripción por falta de aportación de la base gráfica georreferenciada de las parcelas resultantes, exigida por el art. 9.b LH. Considera que la actuación realizada no es una verdadera división horizontal, ni siquiera tumbada, sino la constitución de un complejo inmobiliario de los regulados en el art. 24 LPH. A esta conclusión llega partiendo de que a cada uno de los departamentos que se crean, se les asigna su correspondiente aprovechamiento urbanístico y que, el propietario de cada unidad puede realizar cualquier tipo de alteraciones de la finca, sin necesidad del consentimiento de la Junta. Es decir, no se considera el vuelo como elemento común, necesario para mantener la unidad jurídica de la finca.

Argumenta el registrador que existe diferencia sustancial entre la división horizontal tumbada y la constitución de un complejo inmobiliario. Estos se caracterizan porque las distintas unidades inmobiliarias objeto de las diversas propiedades separadas consisten en cosas –parcelas o edificios– independientes entre sí. A diferencia de la propiedad horizontal en la cual cada unidad inmobiliaria objeto de cada propiedad separada consiste en parte integrante de una misma cosa: el edificio. Siendo el suelo y vuelo común en las propiedades horizontales, cualquier apropiación exclusiva de este derecho, que se reserve el promotor o un tercero, debe configurarse como derecho real de vuelo y cumplir con las exigencias del principio de especialidad. Sin embargo, si lo que se configura es un complejo inmobiliario con parcelas independientes, será común lo que se configure con esta naturaleza en el título constitutivo, en nuestro caso el elemento descrito en los estatutos como zaguán de entrada, pero los elementos independientes tienen en exclusiva el dominio del suelo y del vuelo; son parcelas independientes entre sí. En definitiva, el registrador considera que se trata, al menos a los efectos de la aplicación de la legislación urbanística y registral, de una verdadera división de terrenos constitutiva de un fraccionamiento.

El notario autorizante recurre la nota de calificación, alegando que en la escritura en cuestión se contiene la división horizontal de una finca sobre la que se constituye un conjunto de dos unidades inmobiliarias, a las cuales se les atribuye el uso y disfrute exclusivo del terreno de cada parcela, y en el que la propiedad de cada una llevará inherente el derecho de comunidad especial sobre los elementos inmobiliarios, instalaciones y servicios de utilidad común, es decir, se establece una, así denominada, propiedad horizontal tumbada, de acuerdo con lo establecido en la Ley 49/1960, de 21 de julio. sobre propiedad horizontal.

Según el notario, dicha configuración jurídica en forma de propiedad horizontal tumbada se realiza, conforme a su estatutos, considerando que el terreno de la finca general es un elemento común, a diferencia de los conjuntos inmobiliarios en que las distintas parcelas se consideran independientes entre sí (art 24 LPH), y se lleva a cabo en ejercicio de la autonomía de que gozan los particulares en la configuración jurídica de las situaciones inmobiliarias, y corno forma más adecuada de regular el derecho de propiedad sobre cada elemento privativo resultante de la división, así como la utilización de los elementos comunes y el reparto de gastos y adopción de acuerdos. Ni siquiera considera que la división horizontal se configure de tal forma que pueda resultar equiparada a una división material de la finca, pues no se agota la superficie de la parcela por los terrenos de uso privativo, sino que existe una zona (el zaguán de entrada) sin aprovechamiento urbanístico, que se delimita claramente en los estatutos y constituye un elemento común.

Y por último, lo que precisamente autorizó el Ayuntamiento fue la división horizontal.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El principio de especialidad registral exige una precisa delimitación del objeto sobre el que recae el derecho inscribible. Y para alcanzar esa precisión se utilizan distintos medios técnicos en función de cuál sea la naturaleza o característica esencial de tal objeto; cuando dicho objeto es una porción de la superficie terrestre, el medio técnico más idóneo para alcanzar dicha precisión es la georreferenciación de sus límites perimetrales.

En el presente caso, resultan de la división dos porciones de suelo como elementos independientes, (cada uno con una determinada cuota en el único elemento común, que también es una porción de suelo) cuya georreferenciación, tanto de los elementos privativos, como, por exclusión, del elemento común, es preceptiva, porque así lo exige el art. 9 LH en todos los supuestos de divisiones y otros más, que determinen una reordenación de los terrenos, como ocurre en el caso de la llamada por el propio notario autorizante y recurrente «división horizontal tumbada».

Todo ello es independiente del debate doctrinal acerca de si la propiedad horizontal tumbada es no o un complejo inmobiliario, pues:

a) Toda propiedad horizontal es un complejo inmobiliario, conforme al art. 26 TRLS.

b) Es indiscutible, que si los elementos privativos resultantes de la división son porciones de suelo, la Ley Hipotecaria exige preceptivamente para su inscripción que se aporte su georreferenciación precisa.

c) En el caso que nos ocupa, como se ha apuntado, ni siquiera es cierto que el suelo y vuelo sean elementos comunes, ya que el único elemento común que se contempla es una porción de terreno descrita como zaguán de entrada.

Por último, el hecho de que conste la preceptiva autorización municipal, a efectos de acreditar el cumplimiento de los requerimientos exigidos por la normativa urbanística aplicable, no dispensa en modo alguno de la obligación de cumplir también los requerimientos específicamente exigidos por la legislación registral para precisar la ubicación y delimitación de las fincas resultantes de la operación cuya inscripción se pretende. 

Comentario: El art. 9.b LH dice que toda división que suponga una reordenación de terrenos requiere la aportación e inscripción de la representación gráfica de la finca. No distinguiendo el precepto entre división horizontal y división material, me parece claro que, aunque se trate de una división horizontal (que lo es a pesar de lo que diga el registrador), si se forman parcelas como elementos privativos, entra en el concepto de reordenación de terrenos y debe exigirse la georreferenciación. (VEJ)

142.** SOLICITUD DE NOTA SIMPLE POR CORREO ELECTRÓNICO

Resolución de 13 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 2, por la que se deniega la emisión de una nota simple informativa

Resumen: No se puede solicitar ni emitir publicidad registral por correo electrónico. Si la solicitud de publicidad registral se produce por vía telemática toda la tramitación del procedimiento debe efectuarse por este medio.

Hechos: Una sociedad mercantil efectuó una solicitud de nota simple informativa al Registro través de un correo electrónico, indicando que una determinada empresa de mensajería recogería la información registral, presumiblemente en soporte papel.

Desde el registro se le comunicó la denegación de la expedición de la nota simple solicitada por no ajustarse lo solicitado a la normativa reguladora del procedimiento de emisión de publicidad registral.

El recurrente alega, que se limita injustificadamente el acceso a información registral, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley Hipotecaria y lo resuelto por la DG en Resolución de 23 de mayo de 2022 y añadiendo que el portal web www.registradores.org aloja los servicios telemáticos del Colegio de Registradores, pero no es una sede electrónica que cumpla con los requisitos establecidos en Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, y en relación con artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La legislación hipotecaria en materia de nota simple obliga a que la manifestación de los libros del Registro deba hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos además de presenciales. El artículo 222.9 de la LH exige que los registradores dispondrán de los instrumentos necesarios para proporcionar información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

En cuanto a la idoneidad del correo electrónico, se ha llegado a la conclusión de que es preciso que se utilicen sistemas que extremen la seguridad de los servidores depositarios de la información y que impidan ceder involuntariamente el uso de la cuenta de correo, provocar una suplantación de identidad y el acceso a información confidencial.

La primera medida es la elección de un correo profesional que se utilice solo y exclusivamente a efectos profesionales determinados y excluya la elección de cualquier otro correo, aunque éste sea también corporativo, debiendo utilizarse mecanismos de cifrado de la información.

También, se ha de asegurar la identidad del remitente antes de abrir un mensaje, si bien nunca existe certeza de que la persona con la que nos comunicamos vía email sea quien dice ser, salvo en aquellos casos que se utilicen mecanismos de firma electrónica de los correos, no sólo de los ficheros adjuntos.

Aconsejándose el borrado de cualquier información sensible, confidencial o protegida que permanezca almacenada en el servidor de correo con lo que no se cumplirían las exigencias de conservación de la información o debería almacenarse esta junto con el correo electrónico del solicitante en otro repositorio.

Y asegurar la limitación de determinadas herramientas, para evitar que un código malicioso se ejecute a través del correo electrónico por cuya vía pueden llegar amenazas en forma de malware y ataques como el phishing.

El citado apartado 9 del artículo 222 de la Lh, hace alusión a las comunicaciones electrónicas, pero no hace referencia expresa al correo electrónico en los trámites registrales, por lo que la falta de regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja, que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos.

Ante la afirmación del recurrente declara que en el caso del Registro de la Propiedad no nos encontramos ante una Administración Pública y que la sensibilidad de los datos obrantes en el Registro aconseja la adopción de medidas extremas de seguridad.

Finalmente analiza la posibilidad de que las notas sean solicitadas telemáticamente y recogidas en soporte papel por el propio interesado o un tercero en su nombre, una mensajería en el caso de este expediente.

Para ello tiene en cuenta el artículo 14, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el artículo 3 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, de los que resulta que el interesado persona física deberá elegir la forma de relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos al inicio del procedimiento pudiendo optar por otro medio de relación a lo largo de éste.

Ante lo que destaca que el procedimiento registral es un procedimiento autónomo, de naturaleza especial, que se rige por la legislación hipotecaria y dadas sus peculiares características no puede admitirse la aplicación automática de las normas administrativas. Por lo que solo supletoriamente es aplicable la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Lo anterior es igualmente predicable para el supuesto de solicitud de notas simples de forma telemática. El artículo 222 bis de la Ley Hipotecaria regula de forma autónoma el procedimiento de su solicitud, emisión y recepción, en la forma dispuesta en los apartados que han sido anteriormente relacionados y de los cuales resulta que, si se escoge la solicitud de publicidad registral de forma telemática la tramitación se produce íntegramente por este medio, debiendo culminar en el plazo previsto, que, dada su brevedad, impide cualquier modificación en una fase posterior del procedimiento.

Comentarios: La forma de solicitar y recibir publicidad registral por vía telemática ha de hacerse a través del portal registradores.org que pone a disposición de los ciudadanos un procedimiento y un cauce seguro para su contratación mediante un soporte electrónico que reúne los requisitos operativos que facilitan al ciudadano el acceso a unos servicios mínimos uniformes, con un aspecto homogéneo y una identificación bajo el dominio citado, además de cumplir los requisitos de identificación, autenticación, accesibilidad, disponibilidad, integridad, veracidad y protección de los datos de carácter personal. (MGV)

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143.() SOLICITUD DE NOTA SIMPLE POR CORREO ELECTRÓNICO

Resolución de 13 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 4, por la que se deniega la emisión de una nota simple informativa

De igual contenido que la anterior. (MGV)

144.*** APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009 A LA CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITO DE HABITUALIDAD.  

Resolución de 14 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario. 

Resumen: Es aplicable la Ley 2/2009 a la cesión entre dos sociedades de un préstamo hipotecario constituido en 2005 y cedido en 2022 sin variar cláusulas, cuando el prestatario es un consumidor. El registrador puede comprobar la habitualidad consultando al «Servicio de Interconexión entre los Registros sobre prestamistas habituales». Se considera que hay habitualidad cuando existen dos préstamos hipotecarios inscritos.

Hechos: Un préstamo hipotecario se constituyó en 2005 a favor de Bankia. Bankia lo cedió a otra sociedad en 2017. En escritura autorizada en 2022, cuya inscripción es objeto del recurso, el préstamo volvió a ser cedido a otra entidad que no es entidad de crédito. Desde 2005 a la actualidad no ha habido cambio en el clausulado. El cesionario declara en la escritura que la entidad adquirente no ejercita la actividad de préstamo de manera habitual.

El registrador considera que sí que está realizando una actividad profesional, que es aplicable a los cesión de préstamos hipotecarios la Ley 2/2009 y que la cesionaria debe cumplir los dos requisitos que dicha ley exige: inscripción en el registro especial y obtención de un seguro o aval.

La notaria recurre alegando en esencia que se trata de una transmisión entre dos sociedades, que la cesión de créditos no está en el ámbito de la ley 2/2009 que se refiere tan solo a la constitución de préstamos y créditos y que no ejerce actividad habitual de concesión de préstamos según consulta realizada a través de la plataforma Signo

La DGSJFP desestima el recurso.

Doctrina: El centro directivo trata dos cuestiones principales:

1ª.- Cuándo ha de entenderse que se da el requisito de la habitualidad, pues, en caso de darse, de no tratarse de una entidad de crédito, para inscribir el título es preciso que la persona física o jurídica se inscriba previamente en el registro público previsto en su artículo 3 y que suscriba el seguro de responsabilidad civil o constituya el aval bancario impuestos por el artículo 7.

Recuerda la obligación de notarios y registradores de buscar la mayor protección para el consumidor, basándose en directivas europeas y en nuestra propia normativa, especialmente en el artículo 18 que concede amplas funciones de control de la legalidad tanto a notarios como a registradores. Cita al respecto como principal antecedente la doctrina de la Resolución de 4 de febrero de 2015.

En esta labor de averiguación, considera que el registrador obró correctamente al hacer la consulta al Servicio Interactivo del Colegio de Registradores y también la notaria que consultó a su vez a la Plataforma Signo. La discrepancia de los resultados en ambas averiguaciones cree que puede deberse a que la respuesta de la Plataforma Signo alude a la concesión de préstamos y créditos, mientras que en el Servicio del Colegio de Registradores se hace referencia a la titularidad de dichos créditos y préstamos lo que engloba también las cesiones.

Aprovecha para enumerar algunas otras posibles consultas que, en determinados casos, pueden/deben hacer los registradores en el ejercicio de su calificación: Registro Mercantil, Registro General de Actos de Última Voluntad o Registro Público Concursal.

Considera muy difícil determinar cuántos créditos o préstamos es necesario otorgar para entender que existe una real habitualidad o continuidad en su concesión. En atención al principio de protección de los consumidores -y la regulación de la carga de la prueba en estos casos- resuelve que “la inscripción de al menos dos hipotecas” constituye suficiente indicio.

La manifestación del cesionario de que no realiza actividades profesionales de concesión de préstamos se ve desdicha por el informe del Servicio Interactivo del Colegio de Registradores del que se desprende que solamente en la provincia de Alicante tenía inscritos más de treinta préstamos hipotecarios.

2º.- La segunda cuestión tratada es si se aplican al acreedor-cesionario, que es una entidad domiciliada en España, los requisitos de la Ley 2/2009 (registro y seguro).

La DG reconoce que la Ley 2/2009 constituye una norma dirigida fundamentalmente a garantizar la ausencia de publicidad engañosa y la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con consumidores, y que las obligaciones que impone se refieren prioritariamente a la fase precontractual y de formalización del contrato de préstamo, situación anterior a la cesión de un préstamo hipotecario inscrito.

Pero la ley tiene una segunda finalidad: «cubrir las responsabilidades en que el acreedor pudiera incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios» y esos perjuicios pueden generarse durante toda la vida del préstamo, como puede acontecer por una inadecuada adaptación de la cuota a la modificación del tipo de interés variable, por el cobro de una comisión o gasto no pactado, por la indisponibilidad del dinero en el plazo convenido en un crédito en cuenta corriente, por el no sometimiento a la resolución extrajudicial de conflictos pactada, o por el retraso en la cancelación de la hipoteca una vez pagada la deuda, entre otros supuestos ligados al ejercicio profesional de la actividad de prestamista.

Considera que este mismo criterio es el mantenido por la Directiva 2021/2167/UE de 24 de noviembre sobre los administradores de créditos y los compradores de créditos, pendiente de transposición en España

Para concluir, rechaza también el argumento de que no sea aplicable la Ley 2/2009, porque la cesión del crédito hipotecario se formaliza entre dos sociedades, porque la relación que importa, a estos efectos, es la de administración del crédito que se verifica entre el cesionario, nuevo titular del crédito, y el prestatario y/o hipotecante, que en este supuesto es un consumidor.

Comentarios: En el espíritu de la labor de notarios y registradores, al servicio de la seguridad jurídica preventiva, creo que es muy razonable el criterio del centro directivo de bendecir que, tanto notarios como registradores, puedan acudir a instrumentos auxiliares, especialmente si son de consulta pública o corporativa, que permitan un mayor acierto en la realización de sus labores.

El criterio de habitualidad que fija la Dirección General de “la inscripción de al menos dos hipotecas” supongo que ha de entenderse respecto a dos hipotecas ya inscritas con anterioridad al título que se califica y, en consecuencia, sin contar éste.

En cuanto a la consulta al Registro previsto en el artículo 3 de la ley 2/2009, creo que todavía no puede hacerse a través de internet. De hecho, las consultas en mi oficina se suelen hacer a través de correo electrónico para averiguar su inscripción y si el prestamista tiene un seguro vigente. Curiosamente, La DG, entre las posibles consultas que cita, no incluye ésta.

¿Qué ocurre, cuando la cesionaria está domiciliada en el extranjero? Es muy común, especialmente que lo esté en Luxemburgo o en Irlanda. Es estos casos se sigue exigiendo la inscripción y el seguro, pero se ha admitido en la práctica que estos requisitos los cumpla una entidad domiciliada en España que realice labores de gestión de la titular del crédito.

También se suele prescindir de la exigencia de los requisitos de registro y seguro cuando todas las hipotecas cedidas estén en ejecución. (JFME)

145.** COMPRAVENTA. RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. INDICIO DE PARCELACIÓN

Resolución de 14 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alhama de Murcia, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La constancia registral del listado de coordenadas equivale a la inscripción de la representación gráfica, a los efectos de impedir la inscripción de una georreferenciación contradictoria. El hecho de que varios compradores adquieran por porcentajes diferentes una finca en que existen distintas viviendas susceptibles de uso independiente, constituye indicio de parcelación.

Hechos: En escritura de compraventa de una finca que consta inscrita con una superficie de 13.416 m2, se rectifica su descripción para ajustarla a una parcela catastral de 9.399 m2.

El registrador de la propiedad, califica negativamente por los siguientes defectos:

1. Falta de identidad entre la finca registral y la georreferenciación propuesta.

Tras tramitar el procedimiento del art. 199 LH sin oposición alguna, el registrador suspende la inscripción por albergar dudas de identidad, fundadas en las circunstancias siguientes: a) no consta en la inscripción ni el número de polígono y parcela ni la referencia catastral; b) de la descripción registral resultan exclusivamente cuatro linderos personales, apareciendo ahora dos caminos públicos y en el PNOA uno más dentro de los linderos de la finca; c) la magnitud de la diferencia de cabida; d) existe extralimitación de los muros de la finca con relación al PNOA; e) del examen de los antecedentes catastrales se observa un cambio de morfología de la finca; y f) la georreferenciación propuesta coincide parcialmente con la inscrita de otra finca.

2. Parcelación sin licencia con infracción de unidad mínima de cultivo.

El registrador considera que existen evidentes indicios de parcelación, basados en que: a) del examen del PNOA y la cartografía catastral resulta la existencia de cuatro parcelas separadas por muros, cada una de ellas con su respectiva entrada y puerta de acceso, tres de ellas edificadas, dos con piscina, y una cuarta con la apariencia de solar a punto de ser objeto de construcción; y b) que los porcentajes desiguales que adquieren cada uno de los compradores concuerdan con los de las cuatro parcelas, «lo que apuntala la sospecha de haber vinculado la venta de participaciones a superficies concretas de finca».

El recurrente alega:

1. En cuanto a las dudas de identidad: a) la última inscripción registral data de 1945, fecha en la que no se exigía la constancia ni del número de polígono y parcela, ni de la referencia catastral; b) los linderos antiguos, que datan de 1935, eran todos personales y con el tiempo se han ido abriendo sendas y caminos que permiten la circulación de vehículos a motor, y en cuanto al camino situado dentro de la finca deriva de la facultad del propietario; c) la magnitud de la diferencia de cabida no es motivo para denegar la inscripción, según doctrina de la DG; d) los muros que se extralimitan según el PNOA no existen en la realidad, puesto que lo que existe realmente en la finca es un cerramiento de valla metálica; e) el registrador no explica en qué consiste el cambio en la morfología de la finca; f) la base gráfica de la finca colindante no figura inscrita, resultando tan solo una lista de coordenadas debida a la agrupación de que fue objeto, que no fue notificada al recurrente; g) todas las alegaciones planteadas por el registrador para justificar la existencia de dudas que impiden la inscripción de la georreferenciación, se sustentan en hechos o circunstancias que tenía a su disposición cuando inició el procedimiento, por lo que de la tramitación del mismo no ha obtenido ningún nuevo dato que desvirtúe lo aquí afirmado, que tiene menos sentido aún cuando ya existe una georreferenciación que el registrador considera inscrita.

2. En cuanto a la supuesta parcelación: a) no existen cuatro parcelas separadas por muros sino una sola cercada por una valla metálica, ni hay diferentes entradas o puertas de acceso, ni signos de que ninguna construcción vaya a comenzar; b) no acierta el registrador con sus cálculos de porcentajes, pues no hay concordancia alguna entre las superficies y los porcentajes de adquisición.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina:

1. Sobre las dudas de identidad: 

Pese a advertirse un cambio en la morfología de la parcela (en concreto, la parcela de 1935 está ahora formada por dos parcelas independientes), existen elementos objetivos para justificar su correspondencia con la finca registral; tampoco la magnitud de la diferencia de superficie, por sí sola, justifica la negativa del registrador.

El defecto insalvable lo constituye el solapamiento con la georreferenciación de la finca colindante: pese a no estar inscrita la representación gráfica de la finca, sino solamente las coordenadas de los vértices de la finca resultante de la agrupación, es suficiente para justificar las dudas de identidad del registrador. Dice la resolución que «aun reconociendo la relevancia de la inscripción gráfica como forma de representar y dar a conocer la descripción de la finca como objeto de Derecho, no debe soslayarse que la lista de coordenadas de los vértices permite igualmente delimitarla con exactitud» y está bajo la salvaguardia de los tribunales.

2. Sobre los indicios de parcelación: 

La mera venta de cuotas indivisas a distintos compradores, no es suficiente por sí misma para estimar la presencia de una parcelación, pero unida a otros supuestos indiciarios es un elemento más a considerar.

En el presente caso, el hecho de que varios compradores adquieran por porcentajes diferentes una finca en que existen distintas viviendas susceptibles de uso independiente, constituye suficiente base para que el registrador justifique la existencia de posibles indicios de parcelación.

Además, existiendo eventual infracción de la unidad mínima de cultivo de la posible parcelación debe iniciarse el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, pues corresponde a la Administración agraria apreciar la posible concurrencia de las excepciones reguladas en el actual artículo 25 de la Ley 19/1995. (VEJ)

146.** PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTO JUDICIAL

Resolución de 16 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de documento judicial y concordancia catastral y registral.

Resumen: Aborda varias cuestiones sobre títulos inscribibles, necesidad de firmeza de las sentencias, alcance de los convenios reguladores de separación y divorcio homologados judicialmente y tracto sucesivo. Es un recopilatorio de cuestiones tratadas en resoluciones anteriores.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una «escritura de protocolización de documento judicial y concordancia registral y catastral», de fecha 11 de mayo de 2022. En el documento, doña A manifiesta que está divorciada de don B en virtud de sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2014, cuyo testimonio se incorpora junto con el de la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas, de fecha 22 de marzo de 2021. La otorgante manifiesta que ambas resoluciones son firmes y que en ellas se hace referencia a la atribución de uso del domicilio familiar y titularidad real del inmueble. Declara que la vivienda mencionada en las citadas sentencias es la finca registral XXX y se incorpora también certificación catastral descriptiva y gráfica de dicha parcela.

Dicho inmueble consta inscrito a nombre de don A con carácter privativo, por disolución del condominio que sobre dicha finca mantenían doña A y don B, en virtud de escritura de fecha 16 de noviembre de 2006. Ahora está inscrita a nombre de terceras personas distintas de los ex cónyuges

Registradora: Señala varios defectos que se exponen a continuación junto con la solución que da el Centro Directivo, de la que también resultan las alegaciones de los recurrentes.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

CUESTIÓN PREVIA: Importancia de diferencias entre escrituras y actas notariales. Art. 17 LN y 144 RN

Es doctrina reiterada de esta Dirección General que la denominación que se atribuya a un determinado documento notarial no desvirtúa la verdadera naturaleza de éste, que debe calificarse en atención a su contenido y no al nombre que se le haya dado.

En el caso analizado en este expediente, sería preciso que los documentos complementarios y aclaratorios del convenio regulador que son necesarios para la práctica de las inscripciones procedentes sean suscritos por las partes otorgantes del mismo, lo que no ocurre, ya que no contienen una declaración de voluntad, con consentimiento negocial (que, como dispone el artículo 144 del Reglamento Notarial, es contenido propio de las escrituras públicas), sino que contienen una simple manifestación. En consecuencia, se trata de un acta notarial de manifestaciones con exhibición de documentos, con independencia del título que se le haya dado

1º DEFECTO: Si el título inscribible es una sentencia debe aportarse el testimonio judicial de la misma y acreditar su firmeza, sin que baste un testimonio incorporado al instrumento público.

Resolución: Sentado que se trata de un acta, se confirma la calificación porque no es título hábil para provocar una mutación jurídico real inmobiliaria (art. 3 LH).Sobre la diferencia entrs escrituras públicas resulta imprescindible el artículo 17 LN.

Resolución: Confirma que se deben aportar para su calificación e inscripción los testimonios judiciales (art. 3 LH). Reitera su doctrina de que la falta de presentación no se subsana por la presentación junto con el escrito de recurso. Por tanto, la resolución habrá de limitarse a los documentos presentados en el registro para su calificación.

En cuanto a la exigencia de la firmeza de las resoluciones judiciales, de acuerdo con el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos».

 Conforme al artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».

2º DEFECTO: En cuanto a la atribución del derecho de uso, no queda claro a partir de cuándo debe computarse dicho plazo de un año, encontrándose el mismo transcurrido si su cómputo debe hacerse a partir de la fecha en que se dicta la sentencia, y porque debe aclararse si dicho derecho de uso, en caso de no haber transcurrido su plazo, se concede también a los hijos menores o éstos son sólo beneficiarios del mismo, siendo preciso en el primer caso acreditar todos sus datos identificativo.

Resolución: Es preciso que los documentos complementarios del convenio regulador aclaren el cómputo del plazo para la práctica de las inscripciones procedentes, para lo que se precisa bien un documento judicial complementario y aclaratorio o bien una escritura otorgada por todos los que fueron partes interesadas en el mismo.

Reitera la Resolución su doctrina sobre «el derecho de uso de la vivienda familiar concedido mediante sentencia, que no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquél que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. No se establecen más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda».

En cuanto a la acreditación de los datos identificadores de los titulares debe observarse lo previsto en el artículo 51 9º RH.

3º DEFECTO: En cuanto a la titularidad real del inmueble, otorgamientos a efectuar y trámites a seguir a que se refiere el acta presentada, por tratarse de operaciones de exceden del contenido propio del convenio regulador en caso de crisis matrimonial, requieren de su formalización en escritura pública.

Resolución: Reitera su doctrina referida a que el convenio regulador homologado judicialmente es hábil como título inscribible, no obstante ser un documento privado, siempre que no exceda del contenido propio que señala el artículo 90 CC.

Por tanto, no puede tener por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común.

Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103). Por ello, la liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar

4º DEFECTO: Actualmente la finca registral a la que se refiere el acta presentada se encuentra inscrita a nombre de terceras personas distintas de los cónyuges, por lo que se produce falta de tracto sucesivo.

Resolución: Se confirma el defecto porque no se cumple con el requisito del tracto sucesivo registral. (JAR)

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147.* INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO: DOS HEREDEROS INSTITUIDOS

Resolución de 16 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia 

Resumen: La resolución reitera la doctrina del Centro Directivo y el Tribunal Supremo sobre la interpretación del testamento conforme al artículo 675 CC.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la heredera única en base a la siguiente cláusula testamentaria de institución de heredero cuya interpretación se discute: “Segunda.–En el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones instituye heredera a su hermana G. E. R., con derecho de sustitución vulgar para el solo caso de no sobrevivir a la testadora, a favor de su otra hermana Doña A. E. R., a quien igualmente para el caso de no sobrevivir a la testadora la sustituye por su hermano Don C. E. R. (sustituido éste a su vez por sus descendientes) y al “Seminario (…)”, por mitad e iguales partes”.

La cuestión radica en el alcance que se ha de dar a la contracción “al” que precede al Seminario, que es uno de los nombrados.

Registrador: Señala como defecto que, según el tenor literal de la cláusula de institución de herederos del testamento, son dos los instituidos -la heredera y el Seminario- ya que se emplea en el último inciso la contracción «al», que –a su juicio– no puede referirse gramaticalmente a la sustitución prevista en dicha cláusula.

Recurrente: Debe estarse a la interpretación inicial del notario autorizante, al entender que la compareciente era la única heredera. Al inicio de la cláusula se habla de heredera y no de herederos, con lo que el Seminario es un sustituto y no un heredero directo. 

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Tras reiterar la doctrina del Centro Directivo y de la jurisprudencia del tribunal Supremo sobre la interpretación del testamento conforme al artículo 657 CC, dice que en el presente caso hay llamamiento a una heredera sustituida por otra y, en defecto de ambas, se designan como sustitutos al tercer hermano o su estirpe y al Seminario (…) por partes iguales.

Fundamenta su decisión en el texto de la cláusula debatida y su relación con el conjunto de la disposición testamentaria: empleo por dos veces de la frase «de no sobrevivir a la testadora», tanto para la primera sustitución como para la segunda, marcando tres llamamientos: en primer lugar el de la hermana designada heredera; solo para el caso de que la primera llamada no sobreviva a la testadora es llamada la segunda hermana; y, en caso de que ambas no sobrevivan a la testadora, suceden por partes iguales el tercer hermano sustituido por su estirpe y el Seminario (…). Por último, apoya esta interpretación el hecho de que el Seminario (…) sea también llamado como sustituto vulgar –en este caso, con otras entidades, pero de forma indubitada– en el legado ordenado de la vivienda a favor de la misma doña G. E. R., siendo designado con la misma contracción «al», como en la sustitución vulgar del llamamiento de la heredera. Habida cuenta que la primera llamada ha sobrevivido a la testadora, sólo a ella le corresponde heredar”. (JAR)

Resolución de 1 de febrero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil IV de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2021.

Resumen: Vuelve a confirmar una vez más la necesidad de que junto al depósito de cuentas de la sociedad se deposite el documento relativo a la titularidad real de la sociedad. También trata sobre publicidad de titulares reales tras la sentencia del TJUE de 22/11/2022.

Hechos: Los hechos, nota de calificación, argumentos del recurrente y doctrina de la DGSJFP son muy similares a los de la resolución de 7 de diciembre de 2021. La única novedad es que in fine se va a referir a la STJUE de 22 de noviembre de 2022, sobre la nulidad de un apartado del artículo 30 de la Quinta Directiva antiblanqueo de la que tratamos en el apartado de doctrina.

Doctrina: Nos viene a decir nuestra DG que la obligatoriedad del documento relativo a los titulares reales, para nada queda afectada por el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2022 en relación a las cuestiones prejudiciales planteadas por la negativa del Registro Mercantil de Luxemburgo a restringir la publicidad a terceros del contenido relativo a la titularidad real.

Sentado lo anterior dice que lo que anula la sentencia es el apartado 30.5. de la Directiva 2015/849, según modificación por la Directiva 2018/843, en cuanto permitía acceso al público en general y sin necesidad de manifestar interés legítimo alguno, a la titularidad real de las sociedades. Pero dicha sentencia, “que es de plena aplicación en el ordenamiento jurídico español”, no prohíbe “en todo caso la publicidad del contenido del registro de titularidades reales”. En definitiva, que de la sentencia no resulta en ningún caso una prohibición de “proporcionar la información sobre titularidad real a efectos de su conservación en el registro”. De lo que se ocupa la sentencia es del “régimen de publicidad que el registro de titularidades reales deba tener frente al público en general”.

Pero de la propia sentencia y de la aclaración que el TJUE, ante la polémica surgida, hace de la misma resulta lo siguiente:

— la sentencia no excluye que los terceros puedan tener acceso a la información de los titulares reales;

— que al anular la nueva versión del apartado 5.c del artículo 30, es la antigua versión de la Directiva 2015/849 la que está en vigor y debe ser aplicada (artículo 30.5.c);

— por consiguiente “la información sobre el titular real debe ser accesible, en todo caso, a toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”;

— que la prensa y otras “organizaciones de la sociedad civil (…) tienen interés legítimo en acceder a la información sobre la titularidad real” en aras de la prevención del blanqueo de capitales;

— que también tienen ese interés “las personas que deseen conocer la identidad de los titulares reales de una sociedad o de otra entidad jurídica por el hecho de que pueden emprender transacciones con ellas o incluso instituciones financieras y las autoridades que participan en la lucha contra infracciones en materia de blanqueo de capitales o de financiación de terrorismo”.

En conclusión, dice el TJUE que la Directiva vigente, “permite siempre para las personas y organizaciones que tienen un interés legítimo, es decir y sobre todo prensa y ciertas organizaciones de la sociedad civil, acceder a la información sobre el titular real”. Por ello termina diciendo el CD que, sin perjuicio de la nueva regulación que se dé a la publicidad de los titulares reales, la obligación de proporcionar información y publicidad “no queda afectada sino confirmada”.

Comentario: Cuando comentamos la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2022, ya dijimos de forma literal que “Todo ello nos lleva a considerar que, si bien a partir de la sentencia las legislaciones de los estados miembros deberán acomodarse a ella, prohibiendo la publicidad general, sí sería posible ajustándose a los términos de la Directiva de 2015, dar publicidad al público en general si se acredita un interés legítimo. El estimar que dada la modificación sufrida por la Directiva de 2015 y la anulación o invalidez de la modificación, queda totalmente prohibida la publicidad a terceros, supondría un regreso a la opacidad de las entidades jurídicas, salvo para las autoridades y sujetos obligados, algo que no es posible que quiera o pretenda el Tribunal de Justicia. Por tanto, aunque no entramos en ninguna polémica sobre si al declarar la nulidad de una modificación revive el precepto anterior a dicha modificación, en este caso, a la vista de los intereses protegidos, debemos concluir que lo normal es que se recupere esa vigencia y que los Estados miembros puedan organizar la publicidad de sus RRTTRR, en la forma que permitía la Cuarta Directiva”.

Como hemos visto el propio Tribunal ha confirmado la reviviscencia de la anterior redacción del art. 30.5.c de la Directiva de 2015 en los términos señalados.

Por ello y sin ánimo por supuesto de entrar en polémica alguna, llama la atención que en artículo publicado en esta misma web, Juan Kutz Azqueta, notario y experto en blanqueo de capitales, nos diga que “Ante esa declaración del Tribunal, no tiene razón de ser (como no sea por un interés particular) el imponer a las empresas una declaración adicional a un Registro como el Mercantil, cuya razón de existir y función es precisamente la publicidad”. Ya hemos visto que el TJUE ratifica la posibilidad general, si bien condicionada, de dar publicidad de los titulares reales, y por tanto la función publicitaria del Registro Mercantil queda totalmente confirmada, bien como una de las fuentes a las que se puede acudir por toda persona con interés legítimo que calificará el registrador, bien como canal de suministro de información para el futuro Registro General o Central de Titularidades Reales. No entramos en lo poco conveniente, por utilizar un término suave, del párrafo transcrito, que además no responde mínimamente a la realidad.

A estos efectos y para terminar sólo quiero recordar que el punto 8 del artículo 30 no modificado de la Directiva de 2015 y por tanto vigente en la actualidad nos dice que “Los Estados miembros dispondrán que las entidades obligadas no recurran exclusivamente al registro central a que se refiere el apartado 3 para dar cumplimiento a los requisitos en materia de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II. Para dar cumplimiento a dichos requisitos se aplicará un planteamiento basado en el riesgo”. Siempre interpreté ese párrafo del artículo 30 como una confirmación de los dos posibles canales de información que existen en el derecho español: el Registro Mercantil y la Base de Datos del CGN, que como dice Juan Kutz tiene dos fuentes, pero que no creo que sea a esas dos fuentes a las que se refiera la Directiva ni tampoco el GAFI en sus instrucciones o recomendaciones.

Para prevenir la lacra del terrorismo, del blanqueo de capitales, de la corrupción política o empresarial y del crimen organizado, toda información, toda transparencia y publicidad es poca, como he defendido en múltiples ocasiones. (JAGV)

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79.* TRASLADO DE DOMICILIO DE SL. DUDAS SOBRE SI SE TRATA DE UNA SOCIEDAD PROFESIONAL

Resolución de 6 de febrero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: En una escritura de cambio de domicilio a provincia distinta de una sociedad que tiene en su objeto una posible actividad profesional (servicios sanitarios), no puede calificarse ese objeto dado que la sociedad se constituyó con posterioridad a la Ley de Sociedades Profesionales.

Hechos: Se cambia el domicilio de una sociedad a distinta provincia, siendo este el único acuerdo adoptado.

El registrador suspende la inscripción pues dado que una de las actividades del objeto social es la relativa a «servicios sanitarios», … “existen dudas sobre si se trata de una sociedad profesional regida por la Ley de Sociedades Profesionales, lo que determinaría su disolución de pleno derecho, de acuerdo con su disposición transitoria primera, o de una sociedad de intermediación, lo que la excluiría de su ámbito de aplicación, dudas que deben ser aclaradas a los efectos de, o bien practicar la inscripción del precedente documento, o bien de proceder a la inscripción de la disolución de la Sociedad”.

El notario recurre alegando la incongruencia de la calificación pues no existe ningún acuerdo relativo al objeto social y la sociedad ya fue inscrita previamente en otros dos registros.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Tras reproducir la DG su doctrina, ya muy reiterada, sobre el objeto de las sociedades profesionales y la posible disolución y cierre de hoja por no adaptación a la Ley 2/2007, concluye que en este caso “no puede confirmarse el criterio del registrador, pues una vez que, según los asientos registrales, la sociedad quedó constituida, después de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, como sociedad no profesional, ni de la escritura calificada –en la que no se modifica dicho objeto, sino que se formaliza el traslado de domicilio social– ni de los asientos registrales puede apreciar el registrador que las actividades del objeto social cuestionadas se ejerciten en común por los socios”.

Comentario: Pese a las dudas expresadas por el registrador sobre la posibilidad de que la sociedad fuera o no profesional, la DT1ª de la Ley 2/2007, sólo se aplica a las sociedades existentes antes de su entrada en vigor. Por tanto, para una sociedad constituida después de la vigencia de dicha Ley parece improcedente el aplicarle la disolución de oficio, que exigiría la inscripción previa de una escritura defectuosa, o el solicitar se aclare si la sociedad es o no de intermediación, obligando a un acuerdo por parte de la sociedad cuando menos superfluo.(JAGV)

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Resolución de 13 de febrero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga a inscribir una escritura de declaración de unipersonalidad.

Resumen: Una escritura de declaración de unipersonalidad está sujeta a presentación previa en la Oficina Liquidadora para poder inscribirse en el Registro Mercantil.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa de participaciones sociales y subsiguiente declaración de unipersonalidad de una sociedad.

El registrador suspende la inscripción por no acreditarse la presentación en la Oficina Liquidadora (art. 54 de la Ley de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, art. 15.5 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y el art. 86 del Reglamento de Registro Mercantil).

El notario recurre y alega que lo inscribible del documento es la declaración de unipersonalidad y no la compraventa de las participaciones, y dicha declaración de unipersonalidad no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, y por tanto no está sujeta a presentación a liquidación (art. 54.2.c) LITPAJD)

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Recuerda la DG que la declaración de unipersonalidad exige escritura pública que contenga la fecha y la naturaleza del acto o negocio que hubiese producido la misma, pero ello no significa que no sea posible que “una misma escritura pública contenga tanto el negocio jurídico traslativo, en este caso una compraventa, como la declaración del cambio de socio único”.

Añade que la exigencia de que se trata en el recurso “constituye una de las medidas establecidas por el legislador en orden a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que le impone el artículo 29.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”. Y en contra de lo alegado por el notario señala que las normas legales no hablan de actos inscribibles sino de documentos en general.

Finalmente, y aunque el registrador puede obviar bajo su responsabilidad la necesidad de presentación en la oficina liquidadora de la documentación presentada para su inscripción en el registro, en los casos dudosos y para salvar esa responsabilidad, puede exigir que el documento sea presentado ante la oficina liquidadora competente. Además en el caso concreto planteado la Instrucción 2/2017 de la Dirección de la Agencia Tributaria de Andalucía señala una serie de documentos cuya presentación no es necesaria, todos ellos mercantiles, pero entre los que cita no está el relativo a la declaración de unipersonalidad de una sociedad.

Comentario: Qué duda cabe que el registrador ante una declaración de unipersonalidad puede obviar la exigencia de previa presentación en la Oficina Liquidadora, pero en el caso de la resolución esa declaración de unipersonalidad contenía también una compraventa, la cual, si bien no es inscribible en el Registro, el registrador no puede desconocer su existencia. Por ello y ante la duda de si está o no sujeta a la presentación, que está sujeta como hemos visto, opta por exigirla no sólo para salvar su responsabilidad sino incluso en beneficio del propio interesado pues la falta de presentación de un documento sujeto a ella, acarrea una multa con independencia de que el negocio que comprenda el documento esté o no sujeto o exento del pago del impuesto (art. 198 LGT para autoliquidaciones sin cuantía, aunque su aplicabilidad se pone en duda por algunos fiscalistas). (JAGV)

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98.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. ANOTACIÓN DE EMBARGO: SU CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.