Después del resumen de parte del recurso de inconstitucionalidad que el PSOE presentó ante el TC el pasado 16 de agosto 2013 contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo, voy a comentar sus motivos ocho a diez, que tratan del plazo preclusivo de alegación de cláusulas abusivas por el ejecutado, de la igualdad de medios de defensa de las partes en la ejecución y de la venta extrajudicial.

  La asunción por el PSOE de los argumentos de la PAH muestra la permeabilidad de ese partido a un movimiento salido de la calle. Esa sensibilidad es digna de aprecio en tanto en cuanto la indignación de las personas consumidoras merece el apoyo efectivo de los partidos políticos.

  Estamos acostumbrados a ver como las ejecuciones hipotecarias se saldan sin la presencia de los desahuciados, que no ejercen su derecho a la defensa, lo vemos sin ir más lejos en el auto de 16 de agosto del JPI núm. 2 de Marchena donde los ejecutados no comparecen en el procedimiento de ejecución. No sabemos, en general, qué hacen o qué piensan los deudores porque no van a defenderse en los juzgados donde se deciden las ejecuciones y desahucios.

  Sin embargo, las plataformas de afectados por la hipoteca han vencido toda inhibición anterior y reivindican claramente los derechos de los deudores frente a los abusos.

  Esa actitud es admirable como lo demuestra el galardón concedido por el Parlamento Europeo a la citada plataforma. Sin embargo, ello no nos va a impedir estudiar con sentido crítico y desde el punto de vista de la protección de las personas consumidoras, los planteamientos de la PAH asumidos por el recurso.

I.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL PLAZO PRECLUSIVO DE ALEGACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA EJECUCIÓN

1.- Planteamiento del problema

  El problema que ahora se plantea, licitud de un plazo preclusivo para la alegación de cláusulas abusivas por el ejecutado en los procedimientos de ejecución, había permanecido cuidadosamente oculto, por el silencio que la LEC 2000 mantenía sobre esa posibilidad, la posibilidad de alegación por el ejecutado del carácter abusivo de una cláusula del título en la ejecución judicial del mismo.

  Los interesados en esa ocultación consiguieron un gran éxito cuando la disposición final 2.19 de Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo modificó el art. 559.1.3 LEC, haciendo más difícil la interpretación de los arts. 551.1 y 552.1 LEC como asiento de la posibilidad de la alegación como defecto procesal de la nulidad de las cláusulas abusivas en la ejecución[1].

  Esa discreta derogación nos pasó casi desapercibida, pero el problema de la alegación de la nulidad de las cláusulas abusivas ha aparecido de nuevo con una fuerza todavía mayor, primero con la STJUE 14 marzo 2013, después con la Ley 1/2013 y ahora con el presente motivo de este recurso de inconstitucionalidad.

2.- Contrariedad al Derecho comunitario

  Con la L. 1/2013, de 14 de mayo aparece en la LEC de modo expreso la posibilidad de alegar cláusulas abusivas por el ejecutado en el título ejecutivo y dentro de los procedimientos de ejecución. Ahora se plantea la extensión temporal de ese derecho que se ha reconocido al deudor adherente, sea o no persona consumidora.

  Como resulta del recurso, para resolver el caso es decisiva la STJUE 21 noviembre 2002 que declaró que la protección de la Directiva 93/13 se opone a una normativa que prohíba al Juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o por la vía de excepción opuesta por el consumidor, una cláusula abusiva.

  La doctrina del TJUE es que la normativa sobre cláusulas abusivas es de «orden público» y la existencia de una cláusula abusiva debe ser examinada de oficio en cualquier estadio del procedimiento[2].

  Por eso, el plazo preclusivo de un mes de la disposición transitoria cuarta L. 1/2013, de 14 de mayo es contrario al Derecho comunitario y por tanto inconstitucional por contrario al art. 96 CE. Otros motivos de inconstitucionalidad son la oposición del precepto a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa del ejecutado.

  Nos centraremos ahora en la contrariedad al Derecho comunitario del plazo preclusivo. Por virtud de la primacía de tal Derecho, cabe la posibilidad de que las Directivas comunitarias tengan efecto directo, que se admite con base en el llamado efecto útil con dos requisitos, primero, que el incumplimiento en cuanto al desarrollo de la Directiva por el Estado miembro y, segundo, que la directiva sea clara, precisa e incondicional.

  Conforme a la STJUE 21 noviembre 2002 un plazo preclusivo de alegación de cláusulas abusivas se opone a la Directiva 93/13/CEE y con tal pronunciamiento se aclara el Derecho comunitario en este punto (doctrina del acto aclarado formulada en sentencia CILFIT de 6 octubre 1982).

  Desde esas premisas, respecto de la disposición transitoria 4ª L. 1/2013, de 14 de mayo, se cumplen los dos requisitos que necesita la aplicación de la primacía del Derecho comunitario. Como se indica en el recurso “la aplicación del plazo de preclusión en materia de consumidores y usuarios atenta contra la Directiva 93/13, y por tanto, deberían abstenerse de aplicar dicho plazo”. El juez nacional al aplicar el Derecho comunitario debe dejar sin aplicación las normas nacionales que lo contradicen, como son los preceptos de la ley procesal que establecen un plazo preclusivo de alegación de cláusulas abusivas en la ejecución judicial[3].

  En este caso el juez nacional deberá dejar de aplicar no sólo el plazo preclusivo de un mes de la disposición transitoria cuarta L. 1/2013, de 14 de mayo, sino también la preclusión establecida para los procedimientos de ejecución ordinarios o directos en los arts. 557.1 y 681.1 LEC en relación con el art. 556.1 LEC [10 días siguientes a la notificación del auto de despacho de la ejecución].

3.- Alegación de infracciones legales en el curso de la ejecución (art. 562 LEC)

  Pero además de alegar la nulidad de alguna cláusula abusiva del título, el art. 562.3 LEC permite al deudor denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución, en particular le permite denunciar el despacho de la ejecución con apoyo en alguna cláusula abusiva.

  Presentado, por tanto, en cualquier estadio del procedimiento, un escrito del ejecutado denunciando, conforme al art. 562 LEC, la nulidad de las cláusulas abusivas que fundaron la ejecución, el juez o secretario deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula y revocar y dejar sin efecto el auto con la orden general de ejecución.

  Para algunos, sin embargo, esa revocación choca con que cuando el procedimiento ejecutivo no haya terminado por faltar el lanzamiento del ocupante, el decreto de adjudicación pueda ser “firme”.

  Pero la firmeza es un concepto que casa mal con una resolución como un decreto de adjudicación recaído en un procedimiento que no tiene, al menos teóricamente, efectos de cosa juzgada, ya que como dice el nuevo art. 695.4.II LEC los efectos del auto que resuelva la oposición planteada con arreglo al mismo circunscribirán sus efectos exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

  Es cierto que si la nulidad de una cláusula abusiva se ha discutido en la ejecución, los efectos de la cosa juzgada se extienden a los motivos discutidos y a los discutibles, pero ello no es óbice para poder revisar el acto que da por terminado el proceso en un declarativo posterior conforme al art. 564 LEC, el cual acto, por razón de la existencia consagrada legalmente de esa posibilidad de recurso, no es firme.

II.- INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES

  La desigualdad de armas procesales se produce en dos casos, el primero, cuando se da recurso al acreedor pero no al ejecutado contra el despacho de la ejecución en el que el juez pese a haber sospechado la existencia de una cláusula abusiva, tras la audiencia del art. 552.1.II LEC, resuelve no declarar la nulidad de la misma sino que ordena el despacho de la ejecución.

  El segundo caso se produce también cuando el art 695.4 LEC prevé un recurso exclusivo del acreedor contra la apreciación de la nulidad de una cláusula abusiva alegada por el ejecutado, pero no se le da a éste cuando no se toma en consideración en la oposición tal nulidad.

1.- Recurso contra el despacho de la ejecución sin declarar la cláusula abusiva

   La pregunta que debe responderse en este motivo es si el legislador tiene la facultad en el marco constitucional de reconocer a una de las partes –en el art. 552.2 LEC- (la que de hecho ya cuenta con una posición procesal más fuerte –el acreedor-) el derecho a un recurso de apelación, mientras niega ese mismo recurso a la otra parte –el ejecutado-[4].

  Para Ortells, si se establecen recursos en el procedimiento civil, habrá inconstitucionalidad si su regulación atenta al principio de igualdad del art. 14 CE.

  En la regulación de los recursos en la ejecución hipotecaria hay desigualdad porque “ante un mismo hecho -resolución desfavorable a los intereses de una parte-, se trata a una de ellas de forma diferente a la otra, sin concurrir un objetivo o finalidad constitucionalmente aceptable y proporcionada que justifique priorizar al acreedor sobre el deudor”.

  Al exigirse la audiencia del ejecutado en caso de apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez, el despacho de la ejecución debe poder ser recurrido por el mismo, por haber desaparecido la justificación de la discriminación del art. 552.2 LEC, que no era otra que el que el despacho de la ejecución se producía sin oír al ejecutado.

  Con la audiencia se trata “de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula” (Sentencia TJUE de 21 febrero 2013).

  La falta de recurso desencadenante de la inconstitucionalidad se produce cuando habiendo tenido lugar la audiencia del ejecutado por la sospecha del juez sobre la nulidad de alguna cláusula del título por abusiva, se despacha la ejecución.

  En ese caso, sin embargo, el art. 553 LEC abre plenamente todas las posibilidades de defensa del ejecutado por medio de la oposición a la ejecución donde puede alegar también la nulidad de alguna cláusula por abusiva conforme a los nuevos arts. 557.1.7ª y 695.1.4ª LEC. Ello sin olvidar que la defensa del ejecutado también puede usar la vía que hemos visto del art. 562.3 LEC. Por eso creemos que la falta nominal de un recurso así llamado contra el despacho no quebranta el derecho a la defensa del ejecutado.

2.- El recurso exclusivo del acreedor contra la apreciación de la nulidad de una cláusula abusiva del art. 695.4 LEC

  La negación de la posibilidad de recurso por el ejecutado cuando la oposición del mismo en la ejecución directa se resuelve en su perjuicio, no apreciando la nulidad de la condición general o acordando la continuación del procedimiento, sobre todo en lo que se refiere a la negación por el juez o secretario de la nulidad de la cláusula abusiva alegada por el ejecutado nos parece un caso claro de discriminación de armas procesales.

  Ello es más claro aún si pese a la teórica no producción del efecto de cosa juzgada de la ejecución tenemos en cuenta que plantear un proceso declarativo posterior para discutir sobre la nulidad por abusiva de una cláusula no es posible por impedirlo el art. 222.4 en relación art. 400 LEC.

  Al respecto conviene recordar las palabras de Gimeno Sendra: “Tales efectos, prejudicial y excluyente [de la cosa juzgada], se extienden, por obra de lo dispuesto en el art. 400.2 LEC, no sólo al motivo de impugnación expresamente alegado, sino también a todos los que pudieron y debieron ser invocados (art. 222.4 en relación con el art. 400 LEC). Por consiguiente, en el caso de desestimación de la petición de declaración de la cláusula abusiva, la pretensión ejecutiva del profesional quedará absolutamente amparada[5]”.

III.- VENTA EXTRAJUDICIAL

  Dos son las cuestiones que plantea este motivo, la primera, si la venta extrajudicial es un procedimiento de ejecución inconstitucional, la segunda si la cláusula que prevé la venta extrajudicial en el contrato por adhesión de hipoteca con condiciones generales de la contratación es abusiva.

  Ambas cuestiones aunque diferentes están muy relacionadas, ya que si el procedimiento de venta extrajudicial es inconstitucional, la cláusula que lo prevea en la hipoteca será nula; mientras que si la cláusula previendo el procedimiento de venta extrajudicial es abusiva de nada serviría que dicho procedimiento fuera constitucional.

1.- Inconstitucionalidad de la venta extrajudicial

1.1.- El argumento central del recurso dice que la jurisdicción es un monopolio de los jueces, tal como dispone el art. 117.3 CE

  Pero este potente argumento no es decisivo para apreciar la inconstitucionalidad de la venta extrajudicial. En ese procedimiento no se ejecuta nada que haya sido previamente juzgado, sino que se da cumplimiento a lo establecido en una cláusula del contrato de hipoteca que da cauce a su contenido como derecho real de realización de valor.

  Cuando se ejecuta la hipoteca se pide el cumplimiento conforme al art. 1858 CC de un contrato formalizado en escritura pública e inscrito en el Registro de la propiedad, cuya obligación de reembolso se está incumpliendo.

  El incumplimiento del deudor deberá ser, como dice STJUE 14 marzo 2013, suficientemente grave en duración e importancia en relación con la obligación en su conjunto y el ejecutado puede evitar la venta acreditando el cumplimiento de su obligación de pago. Si el ejecutado no cumple y sólo en ese caso, el notario dará curso a la venta. Este es el argumento central para apartar de la venta extrajudicial la sospecha de inconstitucionalidad.

  La intervención del notario en la venta es una garantía añadida al procedimiento de enajenación, del mismo modo que lo es en la enajenación de la prenda conforme al art. 1872 CC. Lo que no es la intervención del notario es una privación de garantías para el ejecutado.

  Eso es más claro en la materia de consumo, donde la transversalidad y pluridisciplinariedad de la misma, justifican que en la lucha contra las cláusulas abusivas no haya monopolio judicial sino obligación de todos los poderes y funcionarios del Estado de colaborar para quitar las cláusulas abusivas de las hipotecas.

  Este planteamiento se funda en los arts. 7.2 CC y 19.1 TRLGDCU[6]. También en la STC 71/1982 de 30 noviembre al declarar que “La presencia de títulos competenciales autonómicos exclusivos no es obstáculo para que sobre la materia puedan concurrir distintas normas competenciales, por causa, entre otras, del “[...] carácter interdisciplinario o pluridisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por objeto la protección del consumidor [...]”.

  Esto es lo que ocurre con la venta extrajudicial: la existencia de un monopolio judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado no es obstáculo a la pluridisciplinariedad del Derecho de consumo, donde cada funcionario o poder del Estado, en este caso el notario en el marco de sus competencias, tiene que colaborar con los demás organismos, para quitar de los contratos, en este caso de los contratos por adhesión de hipoteca con condiciones generales de la contratación, las cláusulas nulas por abusivas.

1.2.- Obligación del notario de denegar la venta extrajudicial cuando el título contenga cláusulas abusivas

  Contribuye también a salvar la constitucionalidad de la venta extrajudicial, primero, el reconocer expresamente al notario capacidad para denegar el procedimiento en caso de que el título contenga cláusulas abusivas y, segundo, la circunstancia de que el procedimiento extrajudicial sea más favorable para el deudor, en términos de seguridad y costes, que los procedimientos judiciales.

  Aunque creemos que la Directiva 93/13/CEE y su transposición al Derecho español habilitan, sin más, al notario para apreciar el carácter abusivo de las condiciones generales en su actividad profesional, las resistencias que esa capacidad encuentra en nuestro país aconsejan, como ha ocurrido en los procedimientos de ejecución judicial, un pronunciamiento expreso del legislador al respecto.

  Pero ese pronunciamiento no es imprescindible. El TC podría salvar la constitucionalidad del procedimiento afirmando claramente que en el mismo es posible tanto la alegación con efectos suspensivos de la nulidad por abusiva de una condición general por el ejecutado, como su apreciación de oficio por el notario.

  Conforme a nuestro Derecho positivo vigente, la apreciación de oficio de la nulidad por abusiva de una cláusula por el notario procede tanto en caso de que la estipulación sirva de fundamento a la ejecución como si no.

  En el segundo caso, las dudas que pudiera haber al respecto desaparecen si se tiene en cuenta que apreciada la nulidad de una condición general, el predisponente queda obligado a eliminarla o retirarla del contrato.

  Esa obligación si es incumplida por el acreedor, puesta al lado como recíproca del resto de obligaciones del deudor, entre las que se encuentra la de devolver el capital y los intereses, determina que el primero no pueda poner en mora al deudor conforme al último párrafo del art. 1101 CC en relación con el 87.1 TRLGDCU y apartado o) de la lista de cláusulas abusivas de la Directiva 93/13/CEE y, en consecuencia, no podrá obtener el despacho de la ejecución[7].

  Por eso, si la cláusula abusiva sirve de fundamento a la ejecución procederán las consecuencias que procedan, pero si no sirve de fundamento y el acreedor no la retira o elimina, el deudor no puede ser puesto en mora y no cabrá el despacho de la ejecución.

  Estando obligado el notario a apreciar de oficio el carácter abusivo de una condición general, el ejecutado podrá alegar en cualquier momento del procedimiento de venta extrajudicial el carácter abusivo de las estipulaciones con carácter suspensivo de la ejecución.

  Salvada con los anteriores argumentos la constitucionalidad de la venta extrajudicial, sin embargo, la garantía de las partes en el procedimiento aconseja alguna reforma que no compete al TC sino al legislador.

  En concreto, la garantía de las partes frente a la decisión del notario de acordar o denegar la ejecución tras el análisis, de oficio o por alegación del ejecutado, hace conveniente el establecimiento de algún tipo de recurso en términos parecidos a los del art. 18.3 LCCPCHySI, donde quepa debatir sobre esa decisión[8].

1.3.- La venta extrajudicial como procedimiento favorable para el ejecutado

  Ya hemos dicho que la regulación de la venta extrajudicial de modo más favorable al ejecutado, en términos de defensa y coste, aunque no sea un argumento decisivo, coadyuva o es un argumento a favor de la constitucionalidad del procedimiento.

  La regulación de la venta extrajudicial será más ventajosa para el ejecutado si le da plazos más amplios para recurrir las decisiones del notario, si los trámites del procedimiento le resultan menos costosos a la persona consumidora, si el legislador le señala una lista de casos o circunstancias en los que el ejecutado pueda liberarse del pacto y reclamar la ejecución judicial, etc.

  Sin embargo, a diferencia de la cuestión sobre la capacidad del notario para apreciar la nulidad por abusivas de las condiciones generales, en este caso no creemos que la regulación del procedimiento extrajudicial sea más favorable para el ejecutado, circunstancia que gravita en perjuicio de la constitucionalidad de esta vía y cuya eliminación hace necesaria una reforma legal en el sentido indicado.

2.- Nulidad por abusiva de la cláusula previendo la venta extrajudicial en la hipoteca

  La STJUE 14 marzo 2013 nos ha dejado una guía para saber si una cláusula es abusiva. En este caso creo que con un recorrido por la primera parte de la misma nos será suficiente para llegar a la conclusión de si la cláusula de venta extrajudicial es o no abusiva.

  Siguiendo la guía, vamos a hacernos una serie de preguntas para averiguar si la cláusula donde se estipula la venta extrajudicial en un contrato por adhesión de hipoteca con condiciones generales de la contratación es nula o no por abusiva.

  Lo primero que tenemos que averiguar es si la cláusula supone un «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor, lo que siguiendo la guía, debe apreciarse mediante: 1.1.- Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

  Después habrá que hacer 1.2.- Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

  Si hacemos ese análisis y el examen siguiente vemos que vencida la obligación principal pueden ser enajenadas las cosas en que consiste la hipoteca para pagar al acreedor, por lo que la estipulación de enajenación, en este caso de venta extrajudicial, es de esencia de este tipo de contratos según dice el art. 1858 CC y la venta extrajudicial será admisible como una condición general que saca a la luz una modalidad de ese rasgo esencial de la hipoteca.

  Para considerar no abusiva a la cláusula será también conveniente, como hemos dicho, que la regulación del procedimiento de venta extrajudicial sea más ventajosa para el adherente que la ejecución judicial.

  Ese rasgo no puede predicarse de la redacción actual del art. 129.2.f) LH, que complica la venta con un trámite judicial, por lo que como ya hemos dicho, hace falta una reforma legal en favor del ejecutado que, sin perjuicio de la actuación de oficio del notario, ha de poder alegar el carácter abusivo en el mismo procedimiento, sin necesidad de tener que ir al juzgado.

  2.- Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

  En mi opinión considerar que la cláusula de venta extrajudicial es razonable y equitativa para la personas consumidoras e implica por parte del predisponente un trato leal hacia ella requiere de que el acreedor conceda, a cambio de la cláusula, alguna ventaja al deudor.

  Como ejemplos de ventajas para el deudor tenemos el quedar libre de los gastos del procedimiento de venta, que asumirá el acreedor en todo o en parte: así el acreedor paga los gastos de formalización de la venta, los del procedimiento, etc. Otra de las ventajas legitimadoras de la cláusula que podrá el acreedor conceder al ejecutado puede ser la constitución de un retracto convencional para el caso de ejecución, etc.

  Cuanto más estricta y rigurosa para el ejecutado sea la regulación de la venta extrajudicial respecto de los procedimientos de ejecución judicial, en términos de coste y seguridad para el deudor adherente, mayores deberán ser las ventajas que el acreedor tenga que conceder al deudor para evitar la tacha de nulidad por abusiva de la cláusula por contrariar la buena fe. A la vista de estas ventajas resultará creíble que el deudor pudiera haber aceptado la cláusula de venta extrajudicial en el marco de una negociación individual.

  Llegados a este punto, creemos que no es necesario seguir con el análisis para concluir que la cláusula de venta extrajudicial será equilibrada cuando el acreedor conceda por su causa ventajas importantes al deudor y siempre que la regulación del procedimiento extrajudicial sea más beneficiosa y segura para el deudor que la ejecución judicial. Ahora bien, esto último requiere reformas legales.

IV. OTROS MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

  El auto de 16 agosto 2013 del JPI núm. 2 de Marchena (Sevilla) da pie para pensar que la disposición transitoria 2ª L. 1/2013, de 14 de mayo, es también contraria a la Directiva 93/13/CEE.

  Conforme a la STJUE 14 junio 2012 la cláusula nula de interés de demora tiene que eliminarse y no reducirse integrando el contrato en beneficio del predisponente, por lo que la norma nacional que admite la integración o reducción de la cláusula de interés de demora nula se opone a la Directiva 93/13/CEE. Tal pronunciamiento se refiere a una norma anterior a la L. 1/2013, de 14 de mayo, concretamente el art. 83.2 TRLGDCU, por lo que habiendo norma posterior cual es la indicada disposición transitoria, el juez ha tenido por conveniente pedir al TJUE la aclaración de ese punto.

  Si el TJUE dictaminara la contrariedad al Derecho comunitario de esa disposición nos encontraríamos, que siguiendo los argumentos del recurso de inconstitucionalidad que comentamos para el caso del plazo preclusivo de alegación de cláusulas abusivas en la ejecución, la contrariedad al Derecho comunitario de la indicada disposición haría también de la misma inconstitucional por contraria al art. 96 CE.

  Finalmente, como ya dijimos al resumir el recurso, la suspensión de lanzamientos por dos años del art. 1.1 L. 1/2013, de 14 de mayo, que priva de la posesión por ese tiempo a los acreedores adjudicatarios de viviendas en ejecución, sin que medie procedimiento expropiatorio alguno ni indemnización como impone el art. 33.3 CE y sin que el ejecutado deba pagar nada por continuar en ese uso una vez que ha perdido su vivienda en la ejecución, puede ser también inconstitucional.

  Esa inconstitucionalidad quedó de manifiesto por su contraste con la disposición adicional segunda del Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda dictado por la Junta de Andalucía.

  Dicha norma, a diferencia de la L. 1/2013, de 14 de mayo, exige para la privación del uso de la vivienda al acreedor adjudicatario, expropiación forzosa y pago de justiprecio, además de una aportación limitada de la persona beneficiaria de la expropiación a la Administración en concepto de contribución al pago de justiprecio. Sorprendentemente, la norma andaluza ha sido impugnada por inconstitucional por el Gobierno y el TC ha suspendido su aplicación.

CONCLUSIONES

I.- PLAZO PRECLUSIVO

  1.- La disposición transitoria 4ª es inconstitucional. El establecimiento de un plazo preclusivo de un mes, aunque pueda parecer como una extensión de los diez días del art. 556 LEC, en realidad limita o constriñe el derecho del ejecutado, lo que se aviene mal con una ley que se titula de protección y no de gravamen de los deudores.

  El argumento decisivo de la inconstitucionalidad del plazo preclusivo está en que es contrario al Derecho comunitario tal como lo ha entendido la STJUE 21 noviembre 2002 y como tal inconstitucional por contrario al art. 96 CE.

  2.- La existencia de un plazo preclusivo o no para alegar cláusulas abusivas por el ejecutado no le priva a éste del recurso al art. 562 LEC.

II.- IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES

  1.- El art. 552.2 LEC es constitucional. Aunque no se establece nominalmente un recurso del ejecutado contra el despacho de la ejecución que desestima la nulidad de una cláusula que parecía abusiva, el ejecutado puede oponerse alegando la nulidad de la cláusula conforme a los arts. 557.1.7ª, 695.1.4ª y 562.3 LEC.

  2.- El art. 694.4 LEC es inconstitucional. Se está de acuerdo con el recurso en que la desigualdad procesal de las partes es clara en el caso del art. 695.4 LEC para la ejecución directa, al no poder el ejecutado que ha alegado en oposición la nulidad por abusiva de una cláusula, recurrir la decisión contraria del juez.

III.- VENTA EXTRAJUDICIAL

  La constitucionalidad de la venta extrajudicial puede salvarse:

  1.- Considerando que la cláusula de venta extrajudicial es de esencia de la hipoteca.

  2.- Admitiendo un tratamiento pluridisciplinar de la materia, que admite la concurrencia de funcionarios de uno u otro poder en la protección de las personas consumidoras contra las cláusulas abusivas.

  3.- Reconociendo al notario su obligación de apreciar de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales de la hipoteca en ejecución y al ejecutado la posibilidad de alegar el carácter abusivo de alguna condición general, si bien dando oportunidad a las partes de acudir a algún tipo de recurso judicial, en la línea del art. 18.3 LCCPCHySI. Ahora bien la implantación de estos caracteres exige reformas legales.

  4.- La cláusula de venta extrajudicial en la hipoteca no será abusiva cuando la regulación del procedimiento extrajudicial sea más beneficioso para la persona consumidora que la regulación de los procedimientos judiciales, lo que en la actualidad no es seguro, y cuando el acreedor conceda alguna ventaja clara e importante al deudor por la inserción de la cláusula en la escritura de hipoteca.

[1] Admitían la alegación de cláusulas abusivas por motivos procesales Achón Bruñén, M. J., “Modificaciones del proceso de ejecución por la Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social: deficiencias y problemas prácticos”, Diario La Ley, Nº 8087, Sección Doctrina, 21 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2989/2013), 20 pgs. en la edición en internet, pgs. 2 y 17 nota 2; Martín Pastor, J., “La Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social”, Actualidad Civil, 16 May. 2013, Derecho de los Negocios, 22 May. 2013, Diario La Ley, Nº 8085, Sección Documento on-line, 17 May. 2013, Ref. D-185, LA LEY 2928/2013, 6 pgs. en la edición en internet, pg. 2. Yo mismo he defendido la posibilidad de alegación de la nulidad de las cláusulas abusivas, también por motivos procesales, en “Las pólizas bancarias”, Aranzadi-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 275-276 y en “La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas (I). Comentario a la STJUE de 14 de marzo de 2013”, Diario La Ley, Nº 8078, Sección Documento on-line, 8 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2583/2013), 20 pgs. en la edición de internet, pgs. 3 y nota 1.