Breve comentario y sucinta reseña de la sentencia de 13 setiembre 2012 AP Alicante, Sección 8ª

Carlos Ballugera Gómez, registrador de la propiedad, doctor en Derecho

 y director de la Sección Consumo y Derecho.

COMENTARIO PREVIO

  Sabemos que los predisponentes se niegan a negociar el contenido del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, como si esa fuera una característica inalterable de la contratación masiva.

  También creemos que los problemas del mercado se solucionan mejor con técnicas de mercado, con la competencia y mediante el acuerdo de voluntades entre los protagonistas del juego o drama mercantil. En suma, el mercado funciona con más mercado y no con imposiciones ni monopolios.

  Pero entonces ¿cuáles son las condiciones que propician la negociación entre las partes dentro del contrato por adhesión en la contratación masiva? La sentencia cuyo resumen presentamos nos da alguna pista y nos acerca a un ejemplo sobre cuáles son esas condiciones.

  Nos atrevemos a afirmar que el riesgo de sufrir un varapalo judicial llevó a la Caja que impuso a su cliente una cláusula suelo-techo en un préstamo hipotecario a 35 años en 2007, la llevó en 2010 a eliminar del contrato, por medio de la re-negociación novatoria, esa estipulación.

  La obstinación y rigidez de los predisponentes, presente en la nota de la imposición de la definición de las condiciones generales, aparece otra vez en la actitud de la Caja que tiene que ser demandada por su cliente para liquidar su conducta contraria a la buena fe, incluso después de haber llegado a un acuerdo parcial.

  Mediante la sentencia el cliente consigue la declaración de nulidad de la cláusula y la restitución de las cantidades que la misma, al bloquear el juego de la variabilidad del tipo de interés, atribuía en exceso a la acreedora.

  Al resultado del pleito se pudo llegar también por medio de la re-negociación, pero la posición de fuerza que un mercado poco competitivo da a los bancos, obligó al cliente a soportar la pesada carga de la demanda.

  El acreedor, en su fuero interno estará satisfecho al ver que el daño sufrido por la sentencia es mínimo habida cuenta de todos los clientes que, sin rechistar, siguen soportando estoicamente el peso del abuso.

  Creemos que ese abuso declarado tiene que ser eliminado, por eso nos llama la atención que pese a la declaración de nulidad de la cláusula nadie pida la inscripción de la sentencia en el RCGC conforme ordena el art. 22 LCGC.

  A pesar de que se trata de un asunto de Derecho patrimonial, creemos que tal como dispone ese art. 22 LCGC, el secretario judicial, aunque no lo haya solicitado la parte, y una vez firme la resolución, debe dirigir un mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

  La exigencia de firmeza nos resulta un tanto excesiva, por lo que nos gustaría que la actuación de oficio del secretario llegara incluso a expedir el mandamiento también para el caso de sentencias declarativas de nulidad pendientes de recurso y sin perjuicio del resultado del mismo.

  Ello es conveniente para asegurar el efecto disuasorio de la norma prohibitiva de las cláusulas abusivas, pero también porque atribuye al deudor un mayor poder que reequilibra las posiciones del mercado y propicia la re-negociación a la que con tanta constancia se resisten los predisponentes.

  Nos parece importante recordar aquí que por razón del concepto o definición legal de las condiciones generales de la contratación contenidos en el art. 1 LCGC la imposición y generalidad de estas estipulaciones justifican su eficacia "ultra partes" al menos respecto del predisponente condenado y aunque la nulidad resulte de una acción singular o individual.

  Ello se debe a que si la cláusula es una condición general, la imposición y la generalidad garantizan que la estipulación declarada nula es igual en todos los contratos del mismo tipo celebrados por el predisponente con sus clientes.

  Por la nota de la imposición de la definición legal, la condición general es igual y por la nota de la generalidad esa igualdad se extiende a todos los contratos del mismo tipo celebrados por el predisponente, por lo que respecto de esa cláusula al ser condenado el acreedor en un pleito por una acción singular o individual ha sido condenado para todas las cláusulas iguales que ha impuesto al resto de sus clientes adherentes, que deberán ser retiradas de los correspondientes contratos celebrados.

  Recordamos también, que el estrecho nexo que existe en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación entre las obligaciones legales o contractuales del predisponente y las del adherente, permiten a este, cuando el acreedor se niegue a retirar la condición general declarada nula por abusiva en sentencia inscrita en el RCGC, a oponer la excepción de incumplimiento del último párrafo del art. 1100 CC.

  Pero ese derecho estaría vacío si no se reconociese al adherente el derecho adjetivo de reclamar, en caso de que el secretario o las partes no lo hayan hecho, la inscripción de la sentencia declarativa de la nulidad de la condición general en el RCGC.

  LA SENTENCIA.- Sentencia AP Alicante resolviendo recurso del deudor particular contra sentencia del Juzgado de lo Mercantil que rechazaba la declaración de nulidad de una cláusula suelo-techo y la restitución de las cantidades repercutidas por la misma y por una novación posterior.

  ANTECEDENTES.- La demanda pretende la declaración de nulidad por abusiva de la condición general de la contratación de la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario de 30 enero 2007 que establece una limitación a la variación del tipo de interés aplicable durante su vigencia de treinta y cinco años que no podrá ser inferior al tres por ciento ni superior al diez por ciento y; de otro lado, una pretensión de condena a la devolución de 2.985,98.- € que se corresponden con las cantidades repercutidas por la Caja en aplicación de la condición general nula (935,8.- €) más los gastos y comisiones abonados por la novación modificativa de la condición general nula que tuvo lugar mediante escritura de 30 agosto 2010 (2.050,10.- €).

  El Juzgado de lo Mercantil rechaza declarar la nulidad de la cláusula, por las siguientes razones: 1.-) la cláusula litigiosa no constituye una condición general de la contratación al no reunir la característica de la imposición ya que fija un elemento esencial del contrato como es el precio o la retribución; 2.-) la cláusula suelo-techo controvertida no es abusiva porque está amparada por la libertad contractual, no provoca una desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y; no existe prueba de la desproporción.

  CUESTIONES DEBATIDAS.- El recurso examina si la cláusula reúne el requisito de la imposición, si es abusiva y los efectos del carácter abusivo en el contrato.

  1.- IMPOSICIÓN. El recurso considera que la cláusula es una condición general de la contratación porque además de los requisitos de predisposición y generalidad reúne también el de la imposición en el sentido de ausencia de negociación al carecer el adherente de influencia en la determinación del contenido obligacional.

  La cláusula controvertida reúne el requisito de la imposición porque:

  En primer lugar, los límites a la variación del tipo de interés no son elementos esenciales por formar parte del precio sino que son un pacto accesorio que solo se aplicará cuando concurra el supuesto previsto; es decir, puede que no se aplique nunca o puede que se aplique durante determinados períodos.

  En segundo lugar, destaca el carácter accesorio de esta cláusula el Banco de España al señalar que «el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas [de acotación de variación de tipos] se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios.»

  En tercer lugar, la STS de 4 noviembre 2010, ha declarado la nulidad por abusiva de la llamada cláusula de redondeo al alza del tipo de interés. En la medida en que la cláusula de redondeo también constituye un pacto accesorio, iguales consideraciones son extensibles para calificar como condición general de contratación a la cláusula suelo-techo.

  En cuarto lugar, conforme a la STJUE de 3 de junio de 2010 es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato como es el precio, también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad.

  En quinto lugar, no deben confundirse dos manifestaciones de la autonomía privada consistentes, de un lado, en la libertad de contrata y; de otro lado, la libertad en la determinación del contenido y respecto de esta, pese a su libertad de elección, no consta que pudiera modificar el contenido obligacional de la oferta vinculante de la Caja.

  Por último, el hecho de que la novación posterior del contrato de préstamo de 30 agosto 2010 promovida por el actor incluyera la supresión de la cláusula suelo-techo no significa que el actor tuvo igual facultad de negociación cuando celebró el contrato originario de 30 enero 2007 sino que fue en aquel momento cuando se apercibió realmente del carácter perjudicial por falta de reciprocidad de la cláusula suelo al habérsele aplicado de manera efectiva sin beneficiarse del descenso del tipo de interés.

  2.- CARÁCTER ABUSIVO. Se examina a continuación el carácter abusivo de la cláusula. Los requisitos de la abusividad de una condición general son: 1.-) ser contraria a las exigencias de la buena fe; 2.-) causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.

  Frente a la nula eficacia protectora del cliente por los altos niveles que alcanzan las cláusulas-techo, lo cierto y real es que sí ha operado la cláusula suelo de protección de la entidad prestamista frente a descensos importantes del Euribor a un año como se observa en el cuadro de su evolución desde su inicio en el año 1999.

  La aplicación real de la cláusula suelo-techo pone de manifiesto que la entidad financiera ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe quebrantando la relación de confianza del cliente porque bajo la aparente y formal reciprocidad se encubre una situación ventajosa únicamente para la entidad, máxime si tenemos en cuenta que ésta conoce mejor, al disponer de mayor información financiera, cuál va a ser la evolución futura del Euribor (SAP Cáceres, Sección Primera, 19 junio 2012).

  De otro lado, la concurrencia del requisito relativo a causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato es evidente en nuestro caso porque si la cláusula techo-suelo se incluye en el contrato como mecanismo de protección de ambas partes ante la aleatoria variación de los tipos de interés aplicables durante la vigencia del contrato, solamente es la entidad financiera quien se beneficia de la misma, resultando imposible el ejercicio de la cobertura del riesgo de tipos de interés por parte del cliente ante la irrealidad de que se supere alguna vez el umbral del techo.

  Esta acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas cuestionadas.

  3.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. El efecto de la nulidad de la cláusula abusiva no puede ser la integración de la parte del contrato afectada con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC mediante la atribución al Juez de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes como dispone el art. 10-bis.2 de la Ley 26/1984 porque ha declarado su inaplicación la STJUE 14 junio 2012.

  El efecto de la nulidad será el de la restitución de las cantidades abonadas por el actor mientras se aplicó la cláusula suelo, ahora declarada nula y, cuya cuantía, no controvertida, se ha fijado en la demanda en 935,88.- €.

  No procede la restitución de los gastos y comisiones que por la novación modificativa se devengaron y que ascienden a 2.050,10.- € porque si se observa el contenido de la escritura de novación, las cláusulas modificadas del contrato originario comprendían también otras distintas a la cláusula suelo-techo que no guardaban relación con ésta.

Visita nº  desde el 13 de noviembre de 2012