Agradezco mucho a Joaquín Delgado la consideración que me tiene al incluir una cita tan extensa de un trabajo mío en su réplica a unos comentarios críticos acerca de su “Breve Guía Práctica y Comentario de urgencia” a la reciente Ley 1/2013, así como las amables palabras que me dedica.

No obstante, recomiendo a los lectores de la web Notarios y registradores interesados en este delicado tema que, si les es posible, consulten el texto completo de la ponencia por mí presentada en la Jornada celebrada en Almería el 9 de marzo de 2012 sobre la venta extrajudicial de bien hipotecado (“Sobre la legitimidad del procedimiento notarial de ejecución hipotecaria”), publicada junto con otras tres ponencias muy interesantes del catedrático de derecho civil Álvaro Núñez, de mi compañero Segismundo Álvarez y del propio Joaquín Delgado, en un volumen editado por Comares, Granada, en el año 2012.

Y ello porque el extracto que realiza Joaquín Delgado es bastante parcial (por no decir sesgado –así, se transcribe mi reseña de los argumentos de la STS de 4 de mayo de 1998, pero no mi posterior crítica a la misma-) y podría llevar a confusión acerca de cuál es mi opinión sobre el tema en cuestión, que en cualquier caso es un asunto, como digo, muy delicado, que requiere un tratamiento muy matizado.

Sin ningún propósito de entrar ahora en polémica alguna, el “ataque” de Joaquín Delgado contra el procedimiento extrajudicial (que yo prefiero llamar “procedimiento notarial”) de ejecución hipotecaria sigue dos líneas diferentes:

- La más original es la negación de la eficacia real de la venta extrajudicial: se trata de una venta que insta el acreedor sobre la base de un pacto privado con su deudor que sólo vincula a éste, de manera que carece de virtualidad para afectar a un posible tercer poseedor y en especial para cancelar cargas inscritas con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta. El principal apoyo para esta tesis era el tenor literal del artículo 129 reformado por la LEC de 2000 y la omisión en el mismo de toda referencia a los efectos respecto de terceros de esta venta extrajudicial (en contraste con lo que sucedía en el art. 129 de la LH de 1944-46).

- La otra línea de ataque era más habitual: la ilegitimidad por inconstitucionalidad (por invadirse la competencia judicial, por la indefensión que este procedimiento puede implicar para el deudor ejecutado, por la infracción del principio de tutela judicial efectiva, etc.).

La reciente Ley 1/2013 ha tenido incidencia en estos dos aspectos del asunto:

- En cuanto a lo primero, el texto reformado del art. 129 LH podía y debía haber sido más claro, haciendo una referencia expresa con rango de ley a esa eficacia plena respecto de terceros, sin limitarse a eso tan ambiguo de que en el Reglamento hipotecario se determinará sus efectos (los de la adjudicación) sobre los titulares de derechos o cargas posteriores, -aunque esa referencia a “sus efectos” parece presuponer que en todo caso los tiene-. Pero si no es bastante con esto, hay un cambio de expresión muy importante en el comienzo del artículo:

“La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

Luego ahora no ofrece duda alguna que la “venta extrajudicial” es una forma de ejercicio de la propia “acción hipotecaria”, que por definición es una acción real, eficaz frente a terceros adquirentes de derechos sobre la finca hipotecada con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

- En cuanto a la segunda cuestión -el tema de la indefensión- la Ley 1/2013 se ha ocupado sólo del problema de las posibles cláusulas abusivas, permitiendo la suspensión del procedimiento si el ejecutado alega esa abusividad en vía judicial. Pero hay un tema que, a mi juicio, aunque es tocado también por la nueva redacción del art. 129 LH, no termina de estar resuelto: el problema de la integración del título ejecutivo mediante una determinación unilateral del saldo deudor por la parte acreedora en aquellos casos -los más frecuentes- en que el importe líquido de la deuda no resulta directamente de la escritura de constitución de la hipoteca. Es cierto que hay una verificación notarial de que esa liquidación, certificada por la entidad acreedora, se ha efectuado en la forma pactada en el título, pero frente a la misma no existe posibilidad de defensa en el propio procedimiento ejecutivo notarial, ni éste se suspende por alegación de error o falsedad en un proceso judicial, lo cual contrasta con lo que establece el artículo 695.2ª LEC para el procedimiento judicial de ejecución, donde se admite una oposición basada en error en la determinación de la cantidad exigible. A mí esto es algo que me sigue produciendo inquietud en relación con el tema de la constitucionalidad.

Gracias a todos por la atención a esta líneas, en especial, a Joaquín Delgado (con el que en unos días espero poder seguir el debate sobre este tema, disfrutando otra vez de la hospitalidad de la Universidad de Almería).

21 de mayo de 2013

Manuel González-Meneses