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II DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santa Cruz de Tenerife
Nota de la Autora: Esta sección de Derecho Internacional Privado, publicará al menos, anualmente, un dictamen práctico sobre esta materia. Se ha procurado escoger temas candentes, en nuestros despachos.
CUATRO FASES TIENE LA LUNA, CUATRO SUPUESTOS ESTE DICTAMEN:
LUNA NUEVA: HERENCIA del SR. TURNER. (BRITANICO).
LUNA CRECIENTE: HERENCIA del SR.GARCIA (VENEZOLANO).
LUNA LLENA: APODERAMIENTO DE LA SRA. WORTMANN. (ALEMANA).
LA LUNA MENGUA: HERENCIA DEL SR. MARTINI (ITALIANO).
No te fíes de la fortuna, que es mudable como la luna (Refranero).
LUNA NUEVA:
Doña Carmen, notario de una villa del Sur de Tenerife, está de lejos de imaginar lo que le depara el día. A las nueve horas entra en su despacho un colaborador suyo y le indica que el señor Registrador, Don Jesús, un buen amigo con el que desayuna, casi a diario, le aguarda; lejos de degustar dulces canarios, que recomiendan a los lectores, hoy quieren tratar con nosotros, una escritura de manifestación de herencia, la del causante Sr. TURNER, de nacionalidad británica y contrastar opiniones con ustedes.
Estos son los Hechos: (LUNA NUEVA: HERENCIA DEL SR. TURNER)
Doña Carmen, aproximadamente, hace un mes, autorizó en su despacho una escritura de manifestación de herencia del causante, señor Turner, de nacionalidad británica, residente en Alemania, que falleció habiendo otorgado testamento ante Notario de Santa Cruz de Tenerife, testamento que, formalmente y obviamente, se ajusta a nuestras formalidades y en el cual manifiesta que está casado en únicas nupcias con Doña Mary Turner y que tiene dos hijas Elisabeth y Emily TURNER y dispone, por lo que aquí interesa, lo siguiente: PRIMERA.- Instituye herederas a sus dos hijas a partes iguales y, añade: SEGUNDA.- Manifiesta el otorgante que esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su Ley nacional, que es la que quiere que rija para su sucesión, y limitada a los bienes existentes en España, los que existan en otros países, se regirán por las disposiciones que al respecto de los mismos tenga hechas con independencia de la presente.
En dicha escritura de manifestación de herencia comparecen las hermanas TURNER, Elisabeth y Emily y se adjudican por mitades indivisas, la única finca propiedad del causante en España, un apartamento en Arona (Tenerife) que figura exclusivamente a nombre del causante, en el título y en el Registro de la Propiedad.
Don Jesús, nuestro Registrador, tras indagar acerca del Derecho inglés, rector de la sucesión (artículo 9.8 del Código Civil) y analizar el concepto de sucesión en nuestro Derecho Internacional Privado le plantea a nuestra Notaria, lo siguiente:
Tengo dudas de que el testamento respecto a los bienes sitos en España, pueda legitimar o ser base de las adjudicaciones que se realizan en la escritura autorizada por ti. El principio de universalidad que rige en materia de derecho de sucesiones en el ámbito del derecho internacional privado, impone que sea una única ley, la que rija la sucesión del causante, sin que se pueda fraccionar la normativa que rige la sucesión en tantas leyes diferentes como diferentes sean los Estados en los que radican los bienes objeto de sucesión. Y teniendo en cuenta que el artículo 9-8 del Código Civil, establece que la sucesión se rige por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, es el derecho inglés, en este caso, el que impera, salvo reenvío a favor de la ley española (artículo 12.2 del CC).
y el reenvió en este caso, no es aplicable puesto que la Sentencia del Tribunal Supremo número 436/1999 no admitió el reenvío a Ley española, reenvío a la Ley Española que según jurisprudencia del mismo Tribunal, en Sentencia de 23 de septiembre de 2002, y así lo reconoce la Resolución de la DGRN de 24 octubre de 2007, solo sería posible cuando los únicos bienes integrantes del caudal relicto estuviesen sitos en España, puesto que de esta manera, no se rompería el principio de unidad y universalidad de la herencia; y dado, que en el presente caso, se dice que el único bien existente en territorio español es el referido en la escritura, pueden existir otros bienes integrantes del caudal relicto en Inglaterra o en otros Estados; y todo ello, - añade Don Jesús- son razones que me llevan a considerar que el testamento otorgado por extranjero en España, respecto a los bienes sitos en España no es titulo idóneo en el presente caso para fundamentar las adjudicaciones derivadas como consecuencia de la apertura de esta sucesión de causante inglés.
Doña Carmen no está plenamente de acuerdo pero reflexiona, sé que no existen legítimas en derecho inglés, pero ¿y los posibles terceros? Y, ¿si el testamento exhibido ha sido revocado?
Carmen y Jesús, son conscientes del tráfico internacional que inunda sus despachos, de la suma importancia que tiene manifestar de forma clara la voluntad y por consiguiente, en forma pública-autentica y, de evitar fallecer intestado; son conocedores de las grandes diferencias existentes entre los Ordenamientos Latinos y de corte anglosajón y de como el primer Sistema ofrece mayores garantías y aquí los dejamos, reflexionando.
Y para que nuestros lectores puedan unirse a sus reflexiones
Hagamos un alto en el desayuno de nuestros protagonistas, y antes de la posible solución a nuestro primer caso del dictamen, y con el objeto de responder a la pregunta base del mismo, ¿Es el testamento otorgado ante notario español, en el que solo se dispone de bienes en España, título hábil para que con base al mismo, puedan los beneficiarios de dicho testamento adjudicarse los bienes, con arreglo, a la Ley inglesa, nacional del causante?, habremos de sentar hechos, facilitando material para poder responder:
Sentando Hechos:
De conformidad con las normas de conflicto de las Leyes inglesas vigentes (establecidas en el Derecho que dimana de la jurisprudencia inglesa o common Law inglés) la sucesión de los bienes muebles de la herencia de un causante se rige por la ley del lugar donde el causante estuviese domiciliado legalmente (concepto de derecho inglés de domicile distinto a la residencia habitual) en el momento de su fallecimiento; y la sucesión de los bienes inmuebles de un causante se rige por la ley del lugar donde dichos bienes inmuebles estuviesen situados.
Constatación de lo que vive un notario español: Los británicos residentes en España o con bienes en España suelen testar con absoluta libertad, la disposición otorgada es perfectamente factible con arreglo a su Ley nacional, que es la que quieren que rija para su sucesión; ley nacional a la que remite nuestra norma de conflicto (9.8) y que el Derecho español, además, entiende preponderante para regular de forma unitaria la sucesión internacional.
Y seguimos con los hechos:
Según establece el régimen sucesorio británico, para ser válido en Inglaterra un Testamento tiene que cumplir con las siguientes formalidades: a) Tiene que ser por escrito; b) Tiene que ser firmado por el testador y la firma tiene que ser puesta por el Testador en presencia de dos testigos que tienen que estar presentes al mismo tiempo, y cada testigo tiene que atestiguar y firmar el Testamento en presencia del Testador. Un Testador puede disponer libre y absolutamente de todos sus bienes y derechos, presentes y futuros, sin que existan herederos forzosos o determinadas personas a favor de las cuales haya reservado la ley determinados derechos hereditarios, sin perjuicio de que determinadas personas, familiares generalmente, puedan solicitar de los tribunales la adopción de medidas para su sostenimiento económico con cargo al caudal relicto. Es frecuentísimo por no decir, regla general, nombrar en el Testamento uno o más albaceas para administrar la herencia y adjudicar los bienes relictos a los beneficiarios. Fallecido el testador, el albacea tiene que presentar el Testamento en el Registro de Adveraciones del Alto Tribunal de Justicia (Probate Registry, High Court of Justice) más cercano al domicilio del difunto, objetivo: el Testamento debe ser probado mediante la publicación de un Auto de Adveración (Grant of Probate). Se otorgan Cartas de Administración, Letters of Administration, en el caso de un intestado. Una vez obtenido dicho Auto de Adveración, el albacea puede proceder a la distribución de la herencia entre los herederos, y para ella goza de plenas facultades para administrar la herencia, hasta haber liquidado y distribuido la misma, otorgando para tal fin todos los documentos de cualquier clase que sean necesarios.
Recordar a los lectores que España al igual que el Reino unido y Alemania son países que han ratificado el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre Conflicto de Leyes en materia de Forma de las disposiciones testamentarias.
Y nuestros amigos siguen meditando: De ser aplicable el reenvío y, por tanto, regir la ley española, habría de consentir la viuda, pues es legitimaria y de ser aplicable la ley inglesa, ¿tendría que comparecer el ejecutor inglés?. Dada la residencia del causante en Alemania ¿Qué hubiera sucedido de haber exhibido un testamento notarial alemán? ¿Un erbschein?
LUNA CRECIENTE:
Estos son los Hechos: (LUNA CRECIENTE: HERENCIA del SR.GARCIA)
El señor García de nacionalidad venezolana, ha fallecido el presente año en Barcelona donde llevaba residiendo desde que partió de su ciudad natal, Caracas, en el año 1982; llegó dos años después de su boda celebrada en el año 1980 con Doña Montserrat, de vecindad civil catalana y en la ciudad Condal ha fallecido intestado e inesperadamente, dejando viuda, Doña Montserrat y dos hijos; Orlando, el hijo mayor, venezolano, ha llamado por teléfono a Doña Carmen, a la que conoció cuando adquirió un apartamento en Arona, para que le solvente varias dudas: si la declaración de herederos puede hacerla un notario español y cuál sería el derecho aplicable; por su parte, Don Orlando, que está casado con una canaria, boda que se celebró en Caracas donde reside en una casa propiedad de sus padres, debe hacerse cargo de las empresas paternas en Cataluña por lo que se trasladará a vivir a Barcelona y desea capitular y le plantea a nuestra notaria si puede hacerlo; su esposa y él, quisieran pactar y acogerse a un régimen legal de separación de bienes, sea el catalán o el regulado por nuestro Código civil y preguntan, además, si les afectarían y aplicarían sus posibles modificaciones legislativas posteriores.
Sentando Hechos:
Venezuela cuenta con una Ley de Derecho Internacional Privado. El 6 de agosto de 1998 fue publicada en la Gaceta Oficial número 36.511. En lo referente a las sucesiones, el capítulo VII dispone, artículo 34. Las Sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante. Artículo 35. Los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el derecho el derecho a la legítima que les confiere (acuerda) el Derecho venezolano.
Y el Capítulo II señala: artículo 11. El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual. Artículo 15. Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el derecho aplicable
LUNA LLENA:
Estos son los Hechos: LUNA LLENA: APODERAMIENTO DE LA SRA. WORTMANN (alemana).
Don Jesús conoce bien a la Sra. Wortmann, ella y su abogado han comparecido en su despacho, y le han planteado la siguiente cuestión. La pregunta es la siguiente, el artículo 10.11 del Código civil español textualmente dice: artículo 10.11. A la representación legal se aplicará la Ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la Ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas; artículo que declara que la elección de la ley aplicable a la representación voluntaria debe ser expresa pues se orienta a proteger al tercero. Sentada esta premisa: puesto que soy alemana, dice la Sra. Wortmann ¿Puedo otorgar un poder sometiéndolo, de forma expresa, a la legislación alemana? Y por tanto, que no se extinga con mi fallecimiento, artículo 168 y 672 del BGB. A Don Jesús, de entrada, no le parece muy acorde la pretensión con la seguridad del tráfico jurídico e incluso pudiera ser contrario al orden público llevar tan lejos la eficacia de un poder, pero el abogado le recuerda los siguientes preceptos: artículos 280 y 290 del Código de comercio español y la Ley 151 del Fuero Nuevo- Compilación de Navarra.
PRECEPTOS: Artículo 168 BGB: La extinción del poder depende del negocio jurídico en el que se base su creación. Artículo 672 BGB: En caso de duda el mandato no se extingue por la muerte del mandante Artículo 280.- Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes Artículo 290. Los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido. Y Ley 151.- Fiducia sucesoria Poder post mortem.- El poder otorgado por el causante para después de su muerte será válido en tanto no lo revoque quien se halle preferentemente instituido por el difunto como ejecutor de su voluntad, y siempre sin perjuicio del total cumplimiento de la gestión encomendada al apoderado. Este poder quedará revocado por otro posterior, incompatible, y también se presumirá revocado por el testamento válido posterior a no ser que en él aparezca confirmado.
Don Jesús medita y hace llegar sus inquietudes a su compañera y ambos les preguntan a ustedes porque llevan un día endiablado, ¿Son ajustados a Derecho los deseos de la Sra. Wortmann? , ¿Son realmente útiles?
Y LA LUNA MENGUA: HERENCIA DEL SR. MARTINI (ITALIANO).
Nuestros amigos recuerdan con agrado al Sr. Martini; en su restaurante han cenado, con frecuencia; un italiano abierto y de buen humor; les ha causado honda tristeza su fallecimiento; su hijo Carlo, desea otorgar escritura de partición de herencia y las propiedades inmobiliarias del difunto se reparten entre Nápoles y Canarias. Ha fallecido intestado dejando viuda, Doña Constanza y dos hijos Carlo y Pietro. Presentan a nuestros amigos el siguiente documento: Una declaración sustitutiva del acta de notoriedad, apostillada y traducida por interprete jurado que dice: Declaración Sustitutiva del Acta de Notoriedad: La que suscribe doña Constanza (viuda del finado, con sus circunstancias personales) por la facultad que le concede el artículo 47 del D.P.R. número 445 de 28 de diciembre de 2000, enterada por haber sido advertida , de las penas previstas en el código penal y las leyes especiales en la materia en caso de declaraciones mendaces, a los efectos del artículo 76 del citado D.P.R, BAJO SU PROPIA RESPONSABILIDAD DECLARA: SER VERDAD, NOTORIO y DE SU CONOCIMIENTO que en fecha, y lugar, falleció su cónyuge Sr. Martini y que dejo como herederos legítimos la que aquí suscribe en calidad de cónyuge y sus hijos Don Carlo y Don Pietro (circunstancias personales) y declara además que, aparte de ellos, no existen otras personas que tengan derecho a cuota de legítima o de reserva, y que el causante falleció sin dejar disposiciones testamentarias. Y firma la viuda ante el alcalde del Ayuntamiento donde nació y paso temporadas el Sr. Martini, el cual nos dice que la conoce y certifica que su firma es autentica, que ha sido puesta en su presencia. Don Jesús recuerda el largo sendero recorrido por su compañera Doña Carmen, para autorizar el acta de Notoriedad de Declaración de Herederos de un causante del Estado de Florida, respetando en cuanto al fondo la Ley nacional del causante y ajustándose a nuestra Ley, en cuanto a procedimiento. Y nuestros amigos les hacen la siguiente pregunta: Sí un notario español debe sujetarse al procedimiento garantista del artículo 209 bis del RN ¿Es bastante, suficiente este documento italiano para, con base al mismo, adjudicar bienes inmuebles en España y disponer de ellos, abriendo apertura y campo a preceptos tan importantes como la protección al adquirente que consagra el artículo 34 de la Ley Hipotecaria? Un abogado italiano, de suma confianza, les asegura que tal declaración es título suficiente conforme a Derecho Italiano, que es la Ley nacional del causante (artículo 9.8 del Código civil español). Nuestros amigos les preguntan ¿es este un tema de determinación de Ley aplicable? Y Pietro, el hijo el difunto, se dirige a nuestros amigos y les hace llegar, además, una nueva inquietud, que le ha surgido tras el fallecimiento de su padre. Llevo tiempo, más de quince años, residiendo en España-concretamente en las Islas Canarias- y el artículo 46 de la Ley nº218 de 31 de mayo de 1995 de Derecho Internacional Privado italiano señala: 1.- La sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del de cuius cuya herencia se trata, al momento de su deceso. 2.- El sujeto de cuya herencia se trata puede someter, por declaración expresa, en forma testamentaria, toda la sucesión a la ley del Estado en el que reside. Esta elección queda sin efecto si, al momento del fallecimiento, el declarante no reside en ese Estado. En la hipótesis de sucesión de un nacional italiano, la elección no perjudica los derechos que la ley italiana atribuye a los herederos legitimarios residentes en Italia al momento del deceso de la persona de cuya herencia se trata. Exhibido el texto, nos pregunta: ¿puedo optar de forma expresa en testamento otorgado ante Notario Español, por la Ley española, Ley de mi residencia, como única reguladora de mi sucesión? ¿Qué eficacia tiene tal elección? Y culminan, por ahora, las andanzas de nuestros protagonistas.
En veintiocho días lunares se publicará mi visión de los hechos, y sería de agrado para esta página que en dicho periodo- notarios y registradores y profesionales- nos hiciesen llegar sus reflexiones sobre estos temas, a la dirección y coordinación de esta página.
Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.
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