PAREJAS DE HECHO: PARTE TEÓRICA

El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Incidencia de la legislación autonómica. ESPECIAL REFERENCIA A LOS EFECTOS PATRIMONIALES.

Nota de la autora: la parte práctica saldrá a la luz en el plazo de un mes. Ahora se presenta una actualización de la parte teórica habida cuenta de la modificación de la disposición adicional de la Ley de Derecho Civil de Galicia por ley 10/2007 de 28 de junio.

III.-. Disposición adicional tercera de la ley 2/2006 de 14 de Junio, de Derecho Civil de Galicia. Su modificación. Explicación de las razones de incluir este apartado en el presente trabajo.

Problemas que pueden plantear las uniones estables de hecho con elemento internacional al entrar en conexión con nuestro Ordenamiento.

1.- Problema de calificación. 2.- Orden público.- 3- Ausencia de una norma de conflicto específica para esta situación. Efectos patrimoniales inmediatos de las uniones de hecho y otros efectos. Eficacia frente a terceros. 4.- Posición del Notario. 5.- CONCLUSIONES.

La Regulación jurídica de las parejas de hecho difiere de unos Estados a otros; existen Estados en los que una pareja cumpliendo determinados requisitos goza de facto de un status similar al matrimonial (Ecuador, con la convivencia de dos años); otros Estados anudan los efectos jurídicos de una relación estable a la decisión negocial de sus miembros, a sus pactos (Francia, con el pacto de solidaridad), y finalmente existen Estados que no las regulan (nuestra legislación estatal carece de regulación unitaria).

Nosotros contamos, sin embargo, con una legislación autonómica variada dentro de nuestro territorio en la que ha incidido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo y, algunas Comunidades Autónomas han ido más lejos, las han regulado asemejándolas al matrimonio, con lo que parece haberse creado en alguna de ellas un cuasi estado civil (País Vasco y Galicia); y al margen de la regulación interna, existe una consulta abierta en Europa por hallar, entre todos, una norma de conflicto adecuada que nos permita determinar qué ley o leyes pueden regular la existencia y efectos de estas parejas.

A esta normativa autonómica variada se añade un serio problema, carecemos de una norma de conflicto en nuestro Ordenamiento no olvidemos que la competencia es estatal, artículo 149.1.8 de la Constitución - que nos diga ante una pareja estable con elemento internacional o interregional, qué ley o leyes han de regular su existencia y efectos jurídicos y si ha de ser una única ley la que regule todos sus efectos o han de ser varias y ante esta laguna jurídica no necesariamente hemos de aplicar la norma de conflicto prevista para los efectos del matrimonio (artículo 9.2 de nuestro C.c) y además no parece ser ésta la orientación europea.

¿Y nuestros Tribunales? el TC en Sentencia 116/1995 es tajante, el concepto constitucional de familia del artículo 39 no se reduce a la matrimonial.

Por tanto, la familia lo es con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial pero ello no quiere decir que exista o deba de existir una equiparación entre matrimonio y uniones de hecho; tales uniones pueden obedecer a planteamientos personales, libres, diferentes y esas opciones personales requieren igualmente un respeto. Al admitirse en nuestro Ordenamiento Jurídico el matrimonio con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, ley 13/2005 de 1 de julio y regular la ley 15/2005 de 8 de julio lo que se ha denominado divorcio exprés podemos aseverar: Si yo pudiéndome casar no lo hago quizá también quiera mi máxima autonomía personal y patrimonial; todo ello con independencia de la protección que el Ordenamiento Jurídico ha de dispensar a las situaciones necesitadas de ella (Vg. la reparación de un enriquecimiento injusto en caso de ruptura de una unión estable o la protección que merece la vivienda familiar).

En los siguientes epígrafes veremos dos formas de regular las uniones extramatrimoniales: una de ellas, nace por concurrir determinados requisitos, de facto (Ecuador); otra, supeditada a la voluntad de sus componentes (Francia con el Pacs) pero ambas igualmente respetables en la medida que dan respuesta jurídica a realidades sociales diferentes.

Ecuador es un ejemplo de reglamentación legal de una realidad social que no es infrecuente en Latinoamérica: la existencia de un sustrato de población que no regula formalmente su relación afectiva y en la que uno de sus miembros (generalmente, la mujer) puede estar necesitado de mayor protección.

Las uniones estables tal como las define el Ordenamiento Jurídico ecuatoriano, tienen los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio en aspectos tan trascendentes como la presunción legal de paternidad, efectos patrimoniales y derechos sucesorios del sobreviviente (legitimarios e intestados). La Constitución las prevé, define y regula expresamente.

Antes de comenzar la exposición agradecer la colaboración de Don Roger Arosemena Benites, notario, titular de la notaria trigésimo quinta de Guayaquil que me ha confirmado la vigencia del siguiente articulado y facilitado el modelo al que se aludirá más adelante.

Transcribo a continuación, artículos de la legislación ecuatoriana cuya vigencia está contrastada con nuestro colega, para recorrer un camino que nos permita partiendo de un ejemplo concreto extraer algunas conclusiones generales sobre el Derecho Civil Internacional y las uniones estables o parejas de hecho.

- Constitución de Ecuador- Art. 38.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.

- Código Civil codificado (Suplemento del Registro Nº 46, 24 de Junio del 2005).

Art. 222.- La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala éste Código, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.

La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.

Art. 223.- Se presume que la unión es de este carácter cuando el hombre y la mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos.

El juez aplicará las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente.

Art. 224.- La estipulación de otro régimen económico distinto al de la sociedad de bienes deberá constar en escritura pública.

Art. 229.- El haber de esta sociedad y sus cargas, la administración extraordinaria de sus bienes, la disolución y la liquidación de la sociedad y la partición de gananciales, se rigen por lo que éste Código y el Código de Procedimiento Civil disponen para la sociedad conyugal.

Art. 230.- La administración ordinaria de la sociedad de bienes corresponde al conviviente que hubiere sido autorizado mediante instrumento público. A falta de autorización la administración corresponde al hombre.

Art. 231.- Las reglas contenidas en el Título II, Libro Tercero de éste Código, referentes a los diversos órdenes de la sucesión intestada en lo que concierne al cónyuge, se aplicarán al conviviente que sobreviviere, del mismo modo que los preceptos relacionados a la porción conyugal.

Art. 232.- Quienes hubieren establecido una unión de hecho de conformidad con esta Ley tendrán derecho:

b) Al subsidio familiar y demás beneficios sociales establecidos para el cónyuge.

- Redacción dada al Art. 18 por la Ley reformatoria a la Ley Notarial, publicada el 28 de noviembre de 2006. Art.18: Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes:

26. Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes.

En esta reforma notarial llevada a cabo recientemente, se atribuyen a los notarios, descongestionando la labor de los Tribunales, muchas competencias en materia de Jurisdicción voluntaria, que antes estaban reservadas a los Jueces y Roger Arosemena nos indica que en un Seminario de principios de este año de la Federación de Notarios del Ecuador cuyo objeto era analizar las nuevas atribuciones otorgadas a los notarios en la referida reforma, llegaron a la conclusión- acertada- que el acta no era el vehículo adecuado para solemnizar una unión de hecho por lo que es la escritura pública la opción adecuada. Nos adjunta un modelo, evidentemente, a modo de ejemplo.

Escritura pública número En la ciudad de Guayaquil, el día de hoy, lunes ocho de enero de dos mil siete; ante mi, Doctor, Notario de este cantón: COMPARECEN, Don y Doña, portadores de la cédula de ciudadanía números. y respectivamente; por sus propios y personales derechos. Los comparecientes son de nacionalidad ecuatoriana; mayores de edad, de estado civil divorciado y viuda, respectivamente, vecinos de esta ciudad, domiciliados en a quienes de conocer doy fe, en virtud de haberme exhibido sus respectivas cédulas de ciudadanía, cuyas copias debidamente certificadas por mí, se agregan a esta escritura. Bien instruidos por mí, en el objeto y resultados de esta escritura, que a celebrarla proceden libre y voluntariamente, por la que los comparecientes en aplicación a lo dispuesto en el numeral veintiséis del artículo dieciocho de la Ley Notarial, manifiestan en forma expresa, por la presente escritura pública, que es su voluntad el de constituir formalmente la unión de hecho que vienen manteniendo desde hace aproximadamente tres años, en forma estable y monogámica habiendo de esta forma formado de hecho un hogar, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, dando origen a una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad conyugal, por lo que declaran reconocerse mutuamente los derechos y obligaciones, similares a los que genera el matrimonio. Hasta aquí el texto de las declaraciones formuladas por los comparecientes, que quedan elevadas a escritura pública con todo el valor legal, y que las solemnizo en virtud de la fe pública de la que me hallo investido. Leída que les fue a los comparecientes la presente escritura, por mí el notario, se ratifican y firman conmigo en unidad de acto, de todo lo cual doy fe.

Una realidad social con respuesta legal y un problema de índole práctica: acreditación y prueba de la relación; hoy, facilitado por la competencia notarial en esta materia. No olvidemos que Ecuador se incardina en el modelo del Notariado latino.

Pero ¿Qué sucede si un inmigrante ecuatoriano adquiere un inmueble en nuestra Notaria, libre de vínculo matrimonial anterior, esto es, soltero, viudo, divorciado? ¿Hemos de preguntarle si tiene pareja estable? Y de ser así ¿hemos de presumir que tal relación se rige por la Ley Ecuatoriana?

Sin perjuicio de que en la parte práctica de este estudio respondamos a estas y otras cuestiones, el hecho cierto es que en Ecuador la unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes; pero, al margen de la dicción literal; esto es, de que no sea necesaria ninguna solemnidad contractual para que la unión de hecho se produzca y se origine la citada sociedad; en la práctica, cuando tiene lugar una ruptura unilateral y la parte perjudicada en la relación pretende reclamar los bienes que le corresponden en la sociedad de bienes aunque la demanda esté encaminada principalmente a recuperar su parte en el patrimonio, dentro del Juicio, como señala Carlos Niquinga Castro(1), la parte perjudicada deberá probar que se cumplieron los presupuestos legales en que fundar su reclamación esto es, deberá probar que mantuvo unión de hecho y monogámica por más de dos años y que se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales; incluso, en determinados juzgados de lo Civil, se exige para que un conviviente demande la Disolución y Liquidación de la Sociedad de Bienes que obtenga previamente Sentencia que declare la existencia de la Unión de Hecho.

Esta visión de las uniones de hecho ¿se ha trasladado a algunas de nuestras legislaciones?

III.- Disposición adicional tercera de la ley 2/2006 de 14 de Junio, de Derecho Civil de Galicia. Su modificación. Explicación de las razones de incluir este apartado en el presente trabajo.

Nuestro Estado está integrado por Comunidades; algunas de ellas con competencia civil propia y las conflictos internacionales se producen no sólo entre determinado Estado extranjero y nuestra legislación civil común sino también pueden producirse entre un Estado extranjero y alguna de las legislaciones de nuestras Comunidades Autónomas y se producen, igualmente, situaciones conflictuales entre ellas y con la legislación civil común, los denominados conflictos interregionales.

Me detengo en la regulación gallega porque el legislador inicialmente partió, en la Ley de Derecho Civil de Galicia, de un modelo similar al ecuatoriano (atribución de fuertes efectos a las uniones de hecho ope legis, al margen de la voluntad manifestada de forma expresa por los miembros integrantes de ella) y posteriormente da un giro completo en la ley 10/2007 de 28 de junio modificativa de la citada disposición adicional y pasa a encuadrarse en un esquema o modelo- más coherente- en el que la equiparación al matrimonio de la unión de hecho se subordina a la voluntad de sus miembros. La exposición de motivos de la ley 10/2007 declara: se introdujo en el texto la disposición adicional tercera, en aras de eliminar en el ámbito de la ley la discriminación existente entre los matrimonios y las uniones análogas a la conyugal; sin embargo, no fue intención del legislador establecer la equiparación ope legis de quienes no desean ser equiparados.

Por ello, se quería preceptuar con claridad en el texto la concurrencia necesaria y acumulativa de dos requerimientos para que pudiera introducirse dicha equiparación: de un lado, que los miembros de la unión expresasen su voluntad de equiparación al matrimonio, y, de otro, que acreditasen un tiempo mínimo de convivencia estable.

La disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia señalaba inicialmente: A los efectos de aplicación de la presente ley se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo cual se extienden, por tanto, a los miembros de la pareja los derechos y obligaciones que esta ley reconoce a los cónyuges.

Tendrá la consideración de relación marital análoga al matrimonio la formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose acreditar tal circunstancia por medio de la inscripción en el registro, manifestación expresa mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de tener hijos en común será suficiente con acreditar la convivencia .

Es indiferente que los miembros de la misma sean del mismo o de diferente sexo, disposición adicional cuarta.

Tal redacción se asemeja al modelo ecuatoriano, inconcebible en una realidad social como la nuestra.

1. A los efectos de la aplicación de la presente ley, se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo que se extienden a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la presente ley reconoce a los cónyuges.
2. Tendrán la condición de parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio.
No pueden constituir parejas de hecho:

a) Los familiares en línea recta por consanguinidad o adopción.
b) Los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado.
c) Los que estén ligados por matrimonio o formen pareja de hecho debidamente formalizada con otra persona.

3. Los miembros de la unión de hecho podrán establecer válidamente en escritura pública los pactos que estimen convenientes para regir sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su extinción, siempre que no sean contrarios a las leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponden a cada conviviente o gravemente perjudiciales para cada uno de los mismos.

Serán nulos los pactos que contravengan la anterior prohibición.
Disposición final.

En el plazo de un mes a contar desde la publicación de la presente ley en el Diario Oficial de Galicia, la Xunta de Galicia aprobará un decreto mediante el cual se creará y regulará la organización y gestión del Registro de Parejas de Hecho de Galicia, que tendrá carácter constitutivo y en el que se inscribirán necesariamente las declaraciones formales de constitución de parejas de hecho, las modificaciones y las extinciones, cualquiera que sea su causa.

La presente ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia.

No hay duda, se han experimentado mejoras con la presente reforma, mucho más acorde con la presumible voluntad de las partes que pudiendo unirse en matrimonio no lo hicieron y coherentemente con ello, solo se les puede aplicar los efectos del mismo si lo manifiestan formalmente; de declaración formal habla la disposición final, con lo que parece aludir a documentación pública, ¿escritura pública? me inclino por la respuesta afirmativa toda vez que los Registros de uniones de hecho creados por las Comunidades Autónomas tienen efectos meramente administrativos y no civiles ya que de otra forma se reputarían inconstitucionales y si la exposición de motivos alude a la salvaguarda de la Seguridad Jurídica como uno de los pilares básicos en los que descansa la reforma de 28 de junio de 2007, la exigencia de escritura pública para declarar la constitución y extinción de la unión de hecho, sus modificaciones y efectos contribuirá notablemente a ello.

Tras la promulgación de la disposición adicional en su redacción primitiva se plantea por parte de la doctrina si la equiparación que hace la legislación gallega entre matrimonio y relación marital se extiende al régimen económico matrimonial y así Gonzalo Freire Barral señala (2): Mientras que en la situación precedente, aquellos que conviviendo como pareja de hecho deseaban participar de alguno de los efectos del matrimonio, podían plasmar su voluntad en un convenio regulador, ahora en cambio, se verán obligados a otorgar capitulaciones todos aquellos que deseen escapar de dichos efectos. Y añade también que dado el tenor literal de la citada disposición en conexión con el artículo 171 de la ley, es difícil sostener que las parejas de hecho no estén sujetas en Galicia al régimen económico de gananciales.

Equiparar según el diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, es considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra persona o cosa; y dice la ley se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo que se extienden a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la presente ley reconoce a los cónyuges.

No obstante y a pesar de la dicción literal, uno de los argumentos que, a mi entender, era básico para sostener la no sujeción de las parejas de hecho al régimen de gananciales, tal como estaba redactada la disposición adicional originariamente era que tal sujeción, en modo alguno, respetaba la presumible voluntad de las partes que, paradójicamente, huyeron del formalismo matrimonial y se encuentran con que, al margen de su voluntad, se les aplica una consecuencia legal, un efecto del matrimonio en un Estado, como el nuestro, en que si uno no contrae matrimonio es porque básicamente no quiere contraerlo; objeción que se puede hacer de la legislación ecuatoriana, poco respetuosa con la decisión de no vincularse tanto si bien la realidad social que subyace tras la legislación ecuatoriana difiere sustancialmente de la nuestra.

Este argumento parece haberse superado con la nueva reforma al supeditar la equiparación de los efectos a los del matrimonio a la declaración expresa y formal de los miembros que integran la unión de querer dicha equiparación.

A pesar de ello, queda, cuando menos, un argumento en contra de la extensión de esta equiparación al régimen económico matrimonial; argumento que podríamos denominar de la dudosa plena eficacia de una norma de estas características en nuestro trafico jurídico privado; la sociedad de gananciales en nuestro Código y en general, los regimenes económicos matrimoniales, máxime si son de comunidad, esto es, no estrictamente liquidatorios, se conciben y están regulados como consecuencia legal de un estado civil, el matrimonio; se derivan de la propia naturaleza de la institución matrimonial; es el régimen económico norma legal del matrimonio, en la que incide el carácter formalista no solo de la constitución del vínculo sino también y sobre todo de su relajación o disolución- se precisa de pronunciamiento judicial para romper el matrimonio- y además existe publicidad registral de todo ello.

Tal como está configurado nuestro Ordenamiento se presume legalmente que el casado tiene régimen económico matrimonial y que el que está libre de vínculo matrimonial opera en el tráfico con autonomía y absoluta libertad.

Yo mantengo mis dudas sobre la aplicación de la sociedad de gananciales a las uniones estables por el mero hecho de su constitución formal, aunque tal formalización tenga su origen en la voluntad expresa de sus miembros; quizá el legislador gallego por efectos del matrimonio en este ámbito, entiende los personales y los efectos patrimoniales que se integran en el denominado régimen económico matrimonial primario (alguno de los cuales puede ser modificado por pacto) y deja a la libre autonomía de la voluntad la constitución de pactos válidos que participan de la naturaleza del régimen económico matrimonial, a los que básicamente aludiría el número tres de la citada disposición.

Efectivamente, cuando dos personas se unen para llevar a cabo un proyecto de vida en común con vocación de permanencia, aunque los fines que se persiguen son extra-patrimoniales la repercusión económica es inevitable: hay que mantener económicamente el hogar y el mantenimiento económico del hogar es la raíz de todo régimen matrimonial, su cimiento. La trascendencia económica de una relación tiene su origen en la convivencia, en la vida en común y, quizá no tanto en el matrimonio. Pero una cosa es la trascendencia económica de una relación convivencial y otra bien distinta la aplicación de una Ordenación patrimonial (sociedad de gananciales) ligada e inherente a un concreto estado civil, el matrimonio.

Sea como sea, ya estimemos que en Galicia el régimen de gananciales se aplica a la pareja de hecho como consecuencia legal de su voluntaria formalización, ya estimemos que únicamente como consecuencia de un posible pacto convencional entre sus miembros, el hecho cierto es que la eficacia frente a terceros es más que discutible. El Estado tiene competencia exclusiva sobre la ordenación de los registros e instrumentos públicos (artículo 149.1.8º de la CE). Los registros autonómicos de parejas de hecho tienen mera eficacia administrativa, sin que la inscripción en ellos de una unión estable produzca efecto en el tráfico jurídico civil; la pareja de hecho inscrita en uno de estos registros autonómicos no se presume por el hecho de su inscripción existente y válida- esta presunción derivará, en su caso, de su formalización en documento público, escritura pública, por los efectos que la ley anuda a la misma derivados del control de la legalidad indisolublemente unido al consentimiento prestado libremente tras un asesoramiento informado- y por consiguiente, la inscripción en dichos registros no constituye medio privilegiado de prueba y tampoco los convenios reguladores de la convivencia inscritos son oponibles a terceros.

Sería conveniente que las parejas de hecho y los pactos reguladores de la convivencia pudieran inscribirse en el Registro Civil- o en un registro estatal creado al efecto- tras su constitución formalizada en escritura pública o mediante declaración formal ante el Juez encargo de dicho Registro. Sería deseable una coordinación con los Registros administrativos de las diferentes Comunidades. Solo la publicidad del Registro Civil o de un registro estatal específico con eficacia sustantiva, coordinado con el Registro de la Propiedad en materia de tráfico inmobiliario, salvaguardaría la seguridad jurídica de los convivientes y todo ello unido, en la medida de lo posible, a un control notarial sobre el estado civil y situaciones afines; actualmente, el notario hace constar tales circunstancias por lo que resulta de la manifestación de los interesados.

Si una sola legislación plantea dudas interpretativas aun cuando exista homogeneidad (pareja integrada por personas de vecindad civil gallega que inician su relación en Galicia, donde residen, la formalizan e inscriben) la dificultad se acentúa de forma muy marcada cuando se introduce en una relación estable un elemento de extranjería o se plantea un conflicto interregional.

Al problema que desencadena la existencia de diferentes legislaciones en las Comunidades Autónomas, se superpone:

1.- La ausencia de una norma de conflicto- la competencia es estatal, artículo 149.1.8 de la C- que nos diga qué ley o leyes son aplicables a la existencia y efectos jurídicos de estas parejas cuando surge un elemento internacional o interregional. Pensemos, en una pareja de hecho formada por catalán y gallego que residen en Madrid.

2.- La inexistencia de un Registro con eficacia sustantiva que acredite la existencia y efectos jurídicos de estas parejas - la competencia es estatal, artículo 149.1.8 de la C- o dicho de otra forma, el régimen económico de una pareja de hecho, hoy, carece de publicidad frente a terceros. En el estado normativo actual de nuestra legislación del Registro Civil no está previsto el acceso a los libros de tal Registro de las parejas de hecho constituidas con arreglo a las leyes españolas (cfr. art. 1 L.R.C.) y mucho menos, de las constituidas con arreglo a leyes extranjeras.

3.- ¿Estamos ante un estado civil nuevo, o ante una situación de hecho con efectos jurídicos? porque una cosa es el titulo de atribución de un estado civil y otra distinta el título legitimador de ese estado; digo esto porque tratándose del tráfico inmobiliario la fe pública registral sólo se extiende a la situación jurídica de las fincas, esto es, existencia, contenido y titularidad de los derechos reales inmobiliarios, estando fuera de su ámbito, según postura mayoritaria, los datos relativos al estado civil y capacidad de los otorgantes; en este sentido y, entre otros, Francisco Hernández Gil, Jerónimo González y Roca Sastre.

Romero Herrero nos dice, al respecto: Pensemos en el caso de quien adquiere de persona que en el Registro de la Propiedad aparece como único titular porque manifestó estar casado bajo el régimen legal catalán de separación de bienes, cuando resulta que está casado en régimen de gananciales por tener vecindad civil común en el momento de la celebración del matrimonio igual que su consorte de modo que la disposición no puede realizarse sin el consentimiento del cónyuge. El adquirente no es un tercero ya que los datos registrales relativos al estado civil y capacidad de las personas no los abarca la fe pública del Registro pero además no es tercero ni siquiera civil, es parte en el contrato viciado. (3)

Evidentemente, sería tercero hipotecario, quien a su vez, adquiera de ese adquirente, si concurren los requisitos de buena fe, titulo oneroso y previa inscripción a nombre del transmitente.

De entrada, razón no le falta; el Registro de la Propiedad es un registro de titularidades y aunque sostengamos que hay que amparar al tercero que contrata confiado en la titularidad publicada, creyendo de buena fe, que los hechos referentes a la adquisición se presentan tal y como el Registro publica, hemos de reconocer que el primer adquirente, no es tercero hipotecario, ni siquiera lo es civil, es parte en el negocio viciado. Nuestro sistema protege, en principio, a los subadquirentes. Quizá, la posibilidad de salvaguardar al adquirente directo del cónyuge que dispone indebidamente es considerar que es tercero con relación al acto o contrato- documento público previo de compraventa- que ha ocasionado la divergencia entre titularidad formal y real, la inexactitud registral sea de forma no intencionada, por error, o sea de forma intencionada, incluso dolosa. En este sentido De la Cámara (4)

¿Qué ocurre si yo compro a una persona que en el Registro de la Propiedad figura como único titular porque manifestó ser soltero y después se acredita que tiene pareja estable, regulada por la ley ecuatoriana, con régimen de comunidad y que tal situación existía al adquirir el bien? Y al margen del Registro, ¿qué ocurre si yo compro una fina no inmatriculada, en las mismas circunstancias?

Volveré sobre este tema en la parte práctica pero con relación a la pregunta planteada, existen múltiples razones que abogan por la protección del adquirente directo del conviviente:

1ª.- La inexistencia de una norma de conflicto qué nos diga qué ley o leyes son aplicables a una unión estable con elemento internacional y/o interregional lo que ocasiona inseguridad jurídica en esta materia; 2ª.- el difícil acomodo en nuestro Estado de un régimen económico matrimonial de tipo comunitario a una pareja de hecho; 3º.- difícil es también la prueba y acreditación de tales situaciones convivenciales; 4ª.- además, aun cuando en nuestro Ordenamiento no existe una definición de estado civil, actualmente a la unión de hecho le faltan notas que caracterizan los estados civiles, entre ellas, ser objeto de publicidad; los estados civiles son objeto de publicidad a través de los Registros Civiles que dotan de fijeza a los mismos y permiten su conocimiento por terceros interesados; actualmente no está previsto el acceso a los libros del Registro Civil de las parejas de hecho constituidas con arreglo a las leyes españolas (cfr. art. 1 L.R.C.) o extranjeras y, a diferencia de lo que acontece con los estados civiles, la regulación existente sobre uniones estables carece de uniformidad y no tiene naturaleza imperativa.

El matrimonio, en si mismo, tiene una entidad tal que es fundamento y base de todo un régimen jurídico que configura el estado civil de casado, como un todo unitario, con efectos de carácter permanente que se prolongan en el tiempo hasta su disolución; por el contrario, en la legislación civil común, la unión de hecho hasta la fecha, es una situación en la que se encuentra una persona de estado civil, por ejemplo, soltera, que produce efectos jurídicos aislados, en distintos ámbitos, Seguridad social, materia arrendaticia, reagrupación familiarpero, sin que constituya tal situación por si misma un estatuto jurídico unitario que permita hablar de estado civil.

Ahora bien hay que reconocer que en algunas legislaciones Autónomas habrá que meditar si la equiparación que hacen de las uniones estables al matrimonio implica una producción de efectos con la entidad necesaria para otorgar a una persona unida voluntariamente a otra el estado civil de casado por lo que tales parejas no lo serían de hecho sino más bien de derecho.

Para finalizar, recordemos la dicción del artículo 149 de nuestra Constitución: 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

8. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.

El Ordenamiento francés anuda y subordina los efectos jurídicos de una unión de hecho a la libre voluntad de sus miembros. La Ley francesa de 15 de Noviembre de 1999, cuyo artículo 1 introdujo el Titulo XII del Libro I del Código Civil integrado por el artículo 515, regula el pacto civil de solidaridad como un contrato concluido por dos personas físicas mayores de edad, de igual o diverso sexo, para organizar su vida en común. No pueden celebrarlo los parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado, ni los casados o coligados con otra persona por un pacto civil de solidaridad. Es contrato FORMAL que requiere una declaración conjunta de las partes ante Secretario Judicial y cuya oponibilidad a terceros se subordina a su inscripción en el Registro correspondiente. Las partes ligadas por este contrato se aportan ayuda mutua y material y responden solidariamente frente a terceros de las deudas contraídas por cualquiera de ellos para atender a las necesidades de la vida corriente y los gastos relativos a la vivienda común. A falta de estipulación en contrario, se presume que los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos por cualquiera de los convivientes con posterioridad a la conclusión del pacto civil de solidaridad pertenecen a ambos pro indiviso y por partes iguales.

La ley establece además ventajas de orden fiscal, referentes a la Seguridad Social, a la obtención de permisos de residencia etc. (5)

Una visión diferente de la ecuatoriana: los efectos jurídicos se ligan a la voluntad manifestada, sin perjuicio, de corregir con base a los Principios Generales del Derecho situaciones injustas que puedan producirse en caso de ruptura de una pareja de hecho.

V.- Libro verde sobre conflictos de leyes en materia de régimen matrimonial.

El Libro Verde sobre el conflicto de leyes en materia de régimen matrimonial, con especial referencia a las cuestiones de competencia y reconocimiento mutuo, fechado en Bruselas el 17 de Julio de 2006; COM 2006 400 final, abre una amplia consulta sobre las cuestiones jurídicas que se plantean en un contexto internacional en materia de regimenes matrimoniales y de efectos patrimoniales de las otras formas de unión y se hace eco de una diferenciación que nos empieza a resultar familiar, la distinción entre pareja registrada y unión libre no formalizada y las define de esta forma: Pareja registrada: convivencia de dos personas que viven en pareja y que han registrado esta unión ante una autoridad pública establecida por la ley de su Estado miembro de residencia. Esta categoría incluirá también las relaciones de las parejas no casadas vinculadas por un "contrato registrado" del tipo del "pacs" francés y Unión libre (o cohabitación no marital o concubinato): situación en la que dos personas viven juntas de manera estable y continua sin que esta relación se haya registrado ante una autoridad. (6).

a) ¿Se deben prever normas de conflicto de leyes específicas para los efectos patrimoniales derivados de las parejas registradas?

b) ¿Es necesario elegir como ley aplicable a los efectos patrimoniales de las parejas registradas la ley del lugar en el que se han registrado estas relaciones, o bien otras leyes?

c) ¿Debe la ley designada regular todo el ámbito en cuestión o bien deben utilizarse otros criterios, como la ley del lugar en que están situados los bienes?

a) ¿Se deben prever normas de conflicto de leyes específicas para las relaciones patrimoniales derivadas de las uniones de hecho (uniones libres o cohabitación no formalizada)?

c) En caso contrario, ¿sería necesario prever al menos normas particulares para los efectos de la separación de estas uniones frente a terceros (responsabilidad frente a terceros para las deudas contraídas por estas pareja o derechos que los miembros de estas parejas pueden hacer valer frente a un tercero, como seguros de vida, etc.)?

d) Por lo que respecta a los bienes inmuebles, ¿es necesario aplicar exclusivamente la ley del lugar en que dichos bienes están situados?

Como podemos apreciar Europa nos marca un camino a seguir distinguiendo entre parejas registradas y no registradas, distinción, a mi entender, correcta siempre y cuando el Registro sea corolario de la exteriorización de la libre voluntad de los miembros que componen la unión tras el debido asesoramiento por parte de Autoridad que controla la legalidad e informa del alcance y efectos jurídicos de los actos de los particulares; un Registro meramente administrativo o que tiene como base titulación precaria, poco o nada añade.

Nuestros Tribunales son ejemplo de mesura en este tema y un resumen o compendio de la Doctrina del TS lo hallamos en Sentencia de 12 de Septiembre de 2005, publicada el día 1 de Noviembre de 2005; sentencia número 6U 1/2005.

Para nuestro Tribunal Supremo las uniones de hecho, uniones estables de pareja o uniones de more uxorio, y más en particular el fenómeno de su extinción por muerte de uno de sus miembros, por la voluntad concorde de ambos o por la decisión unilateral de uno solo de ellos, tiene que partir para su regulación y la mensura de sus consecuencias de dos principios esenciales, como son:

A) Uno, de rango constitucional, como es la libertad como valor superior del Ordenamiento Jurídico -artículo 1-1 de la Constitución-, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad -artículo 9-2 de la Constitución-, y justifica que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás -artículo 10-1 de la Constitución-.

B) Y otro de legalidad ordinaria, y para ello hay que traer a colación todas las leyes autonómicas, porque no existe una regulación general estatal.

1.- La posibilidad de pactos configurados por los miembros de la pareja con base en el artículo 1255 del Código Civil.

2.- Que para el estudio de las pretensiones indemnizatorias en el caso de ruptura y a falta de una normativa legal o convencional, hay que traer, antes de nada, a colación las siguientes posiciones:

a) Las que tienen como principio la regla general de negar efecto económico alguno a favor de uno de los miembros de la pareja para el caso de ruptura. Los efectos económicos serán únicamente, en su caso, los que los propios miembros de la pareja hayan previsto mediante pacto, con la misma libertad con la que decidieron unirse y con los límites generales del Art. 1255 CC. En definitiva, a falta de pacto entre los miembros de la unión, cada uno asume las consecuencias económicas de la ruptura, porque, si libre fue la unión, igualmente libre tiene que ser la ruptura para cualquiera de ellos.

b) También hay que tener en cuenta las posiciones que se basan en la anterior postura, pero que, sin embargo, afirman que todo lo antedicho no excluye, evidentemente, el reconocimiento de efectos jurídicos de la ruptura unilateral de las uniones de hecho. Pero serán efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio.

c) Por último, las posiciones que permiten en general la posibilidad de reclamación indemnizatoria, con fundamento en la fuerza expansiva de la norma, lo que permitirá la aplicación de los artículos 96, 97 y 1438 del Código Civil, a través de la analogía existente entre el matrimonio y las uniones de hecho como instituciones comprendidas dentro del derecho de familia.

De todo lo anterior se infiere que la doctrina científica moderna parte de la base de afirmar que la ruptura de la relación puede generar perjuicios a uno de los miembros de la pareja.

Sin embargo, también tiene en cuenta que, del mismo modo que la pareja comenzó la convivencia libremente, también la ruptura debe ser libre.

Así, con carácter general se afirma que la ruptura de la unión de hecho no implica el deber de indemnizar los perjuicios derivados de la misma, ya que los convivientes han aceptado crear una unión al margen del matrimonio legalmente establecido, que sí crea derechos y obligaciones durante su vigencia así como al término de la misma.

Y admite el pacto para la determinación del resarcimiento económico en caso de ruptura de la convivencia de la unión de hecho.

Pero, en general, considera que la figura de la acción de enriquecimiento injusto puede, en la práctica, ser vía adecuada para la obtención de indemnizaciones a la ruptura de la unión de hecho, siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia tiene delimitados para que juegue la misma.

Es ahora el momento de traer a colación la jurisprudencia de esta Sala sobre el tema que aparece sintéticamente recogida en la sentencia de 17 de junio de 2003, cuando dice que las uniones more uxorio, cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos. La conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, entre ellos el de la extinción. La relevancia del problema se ha dejado sentir en la actuación de los Tribunales (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, y restantes de la organización judicial), y también ha incidido en el campo legislativo, muy puntualmente en lo que hace referencia a la legislación estatal, y con mayor intensidad, aunque condicionada por las respectivas posibilidades legislativas, en la legislación autonómica, que ha realizado un destacado esfuerzo por acomodar el ordenamiento jurídico a la realidad social. Y en este sentido procede citar la Ley 10/1.998, de 15 de julio, de Catalunya sobre Uniones Estables de Pareja; la Ley 6/1.999, de 26 de marzo, de Aragón sobre Parejas Estables no casadas; la Ley Foral Navarra 6/2.000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurídica de las Parejas Estables; la Ley 1/2.001, de 6 de abril, de la Comunidad Valenciana por la que se regulan las Uniones de Hecho; la Ley 18/2.001, de 19 de diciembre, de Les Illes Balears, de Parejas Estables; la Ley 11/2.001, de 19 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, sobre Uniones de Hecho; la Ley 4/2.002, de 23 de mayo, de Asturias, de Parejas Estables; la Ley 5/2.002, de 16 de diciembre, de Andalucía, de Parejas de Hecho; la Ley 5/2.003, de 6 de marzo, de Canarias, de Parejas de Hecho; y la Ley 5/2.003, de 20 de marzo, de Extremadura, sobre Parejas de Hecho. -Hay que añadir que, después de la fecha de dicha sentencia, ha entrado en vigor la Ley reguladora de las Parejas de Hecho de Cantabria, Ley 1/2005, de 16 de mayo.

Algunas de estas Leyes reconocen derechos para el caso de extinción de la unión por muerte de uno de los miembros de la pareja, e incluso (como en el caso de las Leyes de Navarra y de las Islas Baleares) se atribuyen derechos sucesorios con equiparación al cónyuge viudo, siendo también de resaltar la aplicación que realiza la Ley extremeña (art. 7), de la doctrina del enriquecimiento injusto previendo la posibilidad de una compensación económica en favor del conviviente perjudicado que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente.

La falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (falta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (ad ex. Sentencia 4 junio 1.998) o de sociedad irregular (ad ex. Sentencias 18 mayo 1.992, 18 febrero 1.993, 18 marzo 1.995), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí. Y en tal sentido, dejando a un lado admisiones hipotéticas (Sentencias 27 mayo, 20 octubre y 24 noviembre 1.994), son de destacar las Sentencias de 13 de junio de 1.986, que aplica el principio de la buena fe y la sanción del abuso del derecho, en sintonía con una interpretación acorde con la realidad social; 11 de diciembre de 1.992, que aplicó la doctrina del enriquecimiento injusto; 16 de diciembre de 1.996, indemnización de daños y perjuicios del art. 1.902 CC, en atención a que hubo promesa de matrimonio; y aplicación analógica del art. 96 en relación con el 4o. 1, ambos del Código Civil, por lo que respecta al uso de la vivienda familiar; 10 de marzo de 1.998, principio de protección del conviviente más débil, que también se menciona en la de 27 de marzo de 2.001, y se ratifica en la de 17 de enero de 2.003; 27 de marzo de 2.001, que alude a las doctrinas del enriquecimiento injusto, aplicación analógica de pensión compensatoria del art. 97 CC y principio de protección del conviviente perjudicado; y 5 de julio de 2.001 y 16 de julio de 2.001, sobre aplicación analógica del art. 97 CC.

En conclusión, se puede decir que en el criterio jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de compensación económica no pactada en la ruptura de las parejas de hecho, la técnica más utilizada es la de la doctrina del enriquecimiento injusto, seguida por la de protección del conviviente más perjudicado por la situación de hecho, más tarde la de la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil, y por la de la teoría de la responsabilidad civil extra-contractual, y por último la de disolución de la sociedad civil irregular o comunidad de bienes.

En cuanto al Tribunal Constitucional, es constatable que, a falta de un pronunciamiento expreso sobre el tema debatido, ha dictado resoluciones que se pueden encajar en dos grupos, uno en el que se reconocen derechos en materia de arrendamientos urbanos e indemnizatorios (SSTC 6/1993, 47/1993, 155/1998 y 180/2001), y un segundo grupo que rechaza la equiparación en materia de pensiones (SSTC 66/1994, 222/1994, 39/1998, 47/2001, 77/2004 y 174/2004).

Sin embargo, existe actualmente en España un proyecto de ley de medidas en materia de Seguridad Social remitido a las Cortes que reconoce al conviviente supérstite, cumpliendo determinados requisitos, la pensión de viudedad.

En el ámbito del Derecho comparado, en general se puede decir que la regulación de las uniones de hecho se circunscribe a las parejas de hecho homosexuales, y así, Ley danesa, de 7 de junio de 1989 sobre Registro de Parejas de Hecho homosexuales. Ley noruega, de 1 de agosto de 1993, sobre Registro de Parejas de Hecho homosexuales. Ley sueca, de 23 de junio de 1994, sobre Registro de Parejas de Hecho homosexuales. Ley holandesa, de 1 de enero de 1998, sobre Uniones Civiles.

Y no podemos olvidar la Ley belga, Loi instaurant la cohabitacion legale, de 23 de noviembre de 1998-, que se remite al artículo 1253 del Code judiciare y la ley francesa, Loi sur pacte civil de solidarité et du concubinage de 13 de octubre de 1999 a la que antes nos hemos referido.

PRIMERA.- Hay tal disparidad legislativa y tantas parejas mixtas, de distinta nacionalidad y/o vecindad que urge que el legislador estatal salga de su apatía y establezca una norma de conflicto aplicable a estas situaciones.

SEGUNDA.- Es deseable el establecimiento de un Registro General específico de capitulaciones matrimoniales y convenios de parejas de hecho, abierto a la inscripción de regímenes extranjeros, incluso legales. Diago Diago, sostenía ya, en el año 1999: La inscripción comenzaría con el régimen matrimonial (hoy habría que añadir o, en su caso, paramatrimonial) inicial, aun en el supuesto en que, por no haberse celebrado capitulaciones, fuese el legal; bastaría la residencia en España de uno de los miembros, para que se pudiera efectuar la correspondiente inscripción y con ello se aseguraría la oponibilidad a terceros, los que, a su vez, dispondrían de medios para el conocimiento de aquél.

Todo este sistema debe contar con cauces necesarios de información que como señalaba la citada autora, bien podría articularse alrededor de la figura del notario. (7)

TERCERA.- La regulación del status, cuando menos económico-patrimonial de los convivientes no casados debe encauzarse por la vía convencional, por los pactos; se debería exigir la forma pública como constitutiva porque tales pactos son algo más que un contrato (son negocios de familia); de esta forma se garantiza un asesoramiento informado por parte de Autoridad Pública que se responsabiliza del contenido del documento, de que el mismo ha sido consentido libremente por los comparecientes y de que se adecua a la legalidad y todo ello con los efectos que el Ordenamiento Jurídico anuda a tal forma documental (artículo 1218 del C.c).

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(1) Licenciado Carlos Niquinga Castro. Uniones de hecho y sociedad de bienes. Doctrina jurídica. Página: derechoecuador.com

(2) Gonzalo Freire Barral, en la Introducción a la publicación que la Revista La Notaria hizo de la Ley 2/2006 de 14 de Junio de Derecho Civil de Galicia, en las monografías dedicadas a la Legislación.

(3) Romero Herrero, Honorio. Determinación del régimen económico matrimonial. Conflictos interregionales.Revista Jurídica del Notariado. Abril-junio 1995.

(4) De la Cámara Álvarez, Manuel. Actos de disposición sobre bienes gananciales. Libro homenaje a Juan Berchsmans Vallet de Goytisolo. Volumen II. De la Cámara señala que ante el riesgo evidente de que se produzca con frecuencia tal anomalía, tanto notarios como registradores deben extremar su diligencia a fin de comprobar cual es el régimen económico matrimonial a que están sometidos los cónyuges cuando no son catalanes de origen. Y añade Por otra parte, posiblemente puede defenderse que el comprador queda inmune. El problema guarda estrecha relación con el que se ha planteado la doctrina especializada al considerar el caso de que aparezca inscrito en el Registro un bien como presuntívamente ganancial cuando en realidad es privativo. Puede sostenerse- como en ese supuesto- que el comprador es tercero respecto del acto (la adquisición previa) que se supuso efectuado bajo el régimen de separación de bienes, acto causante de la inexactitud registral, página 222. .

(7) Diago Diago, Mª P., Pactos o Capitulaciones matrimoniales, Colección el Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999.

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