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INFORME DE JUNIO DE 2006 PARA OFICIALES Y AUXILIARES DE NOTARIAS.
(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)
RESUMEN DE LA PAGINA PRINCIPAL DEL MES DE JUNIO
I.- LEGISLACIÓN
DISPOSICIONES GENERALES:
COMUNIDADES AUTONOMAS.- Dada la proliferación incesante de norma autonómicas, y salvo aquellas que, en mi opinión, tengan gran trascendencia para las Notarías, me remito a la página del BOE en que se recogen todos los Diarios o Boletines Autonómicos:
http.//www.boe.es/g/boletines/bccaa.php
*PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL. TÍTULO EJECUTIVO EUROPEO. LEY 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. Esta Ley incorpora al derecho español las disposiciones de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, que engloba también la llamada propiedad industrial.. Se establecen así, en la directiva, las medidas, procedimientos y recursos necesarios para garantizar, frente a cualesquiera infracciones, la tutela efectiva de los derechos de propiedad intelectual, tal y como estén previstos en el derecho comunitario o en el derecho nacional del Estado miembro correspondiente.
Se modifican las siguientes leyes: - La Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 256, 257, 259, 261, 263, 297, 298, 328, 733 - La Ley de Propiedad Intelectual, artículos 132 y 138 al 141 - La Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, artículos 63, 66, 129, 134, 135 y 139. Deroga el 128. - La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, artículos 41 y 43. - La Ley 20/2003, de 7 de julio, de protección jurídica del diseño industrial, artículos 53 y 55.
Cooperación judicial civil: La Disposición final cuarta recoge medidas para facilitar la aplicación en España de diversos reglamentos comunitarios en materia de cooperación judicial civil, modificando la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos: Uno. La actual disposición final vigésima primera pasa a ser la vigésima tercera y se introduce una nueva disposición final vigésima primera con la siguiente redacción: ≪Disposicion final vigésima primera. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) n.º 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. 1. La certificación judicial de un titulo ejecutivo europeo se adoptará de forma separada y mediante providencia, en la forma prevista en el anexo I del Reglamento (CE) n.o 805/2004. La competencia para certificar un titulo ejecutivo europeo corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución. El procedimiento para la rectificación de errores en un titulo ejecutivo europeo previsto en el articulo 10.1.a) del Reglamento (CE) n.o 805/2004 se resolverá en la forma prevista en los tres primeros apartados del articulo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. El procedimiento para la revocación de la emisión de un certificado de un titulo ejecutivo europeo a que se refiere el articulo 10.1.b) del Reglamento (CE) n.o 805/2004 se tramitará y resolverá de conformidad con lo previsto para el recurso de reposición regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con independencia del orden jurisdiccional al que pertenezca el tribunal. La denegación de emisión de un certificado de titulo ejecutivo europeo se adoptara de forma separada y mediante providencia, y podrá impugnarse por los trámites del recurso de reposición. 2. Para la certificación como titulo ejecutivo europeo de resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones se aplicará el apartado anterior, y se efectuará en la forma prevista en el anexo II del Reglamento (CE) n.o 805/2004. 3. Compete al notario autorizante, o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado previsto en el articulo 25.1 y en el anexo III del Reglamento (CE) n.o 805/2004. De dicha expedición dejará constancia mediante nota en la matriz o póliza, y archivará el original que circulará mediante copia. Corresponderá al notario en cuyo protocolo se encuentre el titulo ejecutivo europeo certificado expedir el relativo a su rectificación por error material y el de revocación previstos en el articulo 10.1 del Reglamento (CE) n.o 805/2004, así como el derivado de la falta o limitación de ejecutividad, según se establece en el articulo 6.2 y en el anexo IV del mismo reglamento. Se exceptúa la perdida de ejecutividad derivada de una resolución judicial, para cuya certificación se estará al apartado 1 de esta disposición adicional. En todo caso, deberá constar en la matriz o póliza la rectificación, revocación, falta o limitación de ejecutividad. La negativa del notario a la expedición de los certificados requeridos podrá ser impugnada por el interesado ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por los tramites del recurso de queja previsto en la legislación notarial. Contra la resolución de este órgano directivo podrá interponerse recurso, en única instancia, ante el juez de primera instancia de la capital de la provincia donde tenga su domicilio el notario, el cual se resolverá por los trámites del juicio verbal. 4. La certificación a la que se refiere el anexo V del Reglamento (CE) n.o 805/2004 se expedirá por el órgano administrativo o jurisdiccional que hubiera dictado la resolución. 5. La competencia territorial para la ejecución de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos certificados como titulo ejecutivo europeo corresponderá al juzgado de primera instancia del domicilio del demandado o del lugar de ejecución. 6. El Gobierno adoptara las normas precisas para el desarrollo de esta disposición adicional. Se transcribe, a continuación, el art. 25.1 citado del Reglamento (CE) n.o 805/2004: Artículo 25. Documento público con fuerza ejecutiva 1. Los documentos públicos con fuerza ejecutiva relativos a créditos en el sentido del apartado 2 del artículo 4, que sean ejecutivos en un Estado miembro, previa petición a la autoridad designada por el Estado miembro de origen, serán certificados como título ejecutivo europeo cumplimentando el formulario normalizado que figura en el Anexo III.
Resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. También se introduce una nueva disposición final vigésimosegunda:. Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000. 1. La certificación judicial relativa a las resoluciones judiciales en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, prevista en el artículo 39 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, se expedirá de forma separada y mediante providencia, cumplimentando el formulario correspondiente que figura en los anexos I y II del reglamento citado. 2. La certificación judicial relativa a las resoluciones judiciales sobre el derecho de visita, previstas en el apartado 1 del artículo 41 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, se expedirá de forma separada y mediante providencia, cumplimentando el formulario que figura en el anexo III de dicho reglamento. 3. La certificación judicial relativa a las resoluciones judiciales sobre la restitución del menor, previstas en el apartado 1 del artículo 42 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, se expedirá de forma separada y mediante providencia, cumplimentando el formulario que figura en el anexo IV del reglamento citado. 4. El procedimiento para la rectificación de errores en la certificación judicial, previsto en el articulo 43.1 del Reglamento (CE) n.o 2001/2003, se resolverá de la forma establecida en los tres primeros apartados del articulo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Igual procedimiento se observara para la rectificación de la certificación judicial a la que se refiere el apartado 1 de esta disposición final. No cabra recurso alguno contra la resolución en que se resuelva sobre la aclaración o rectificación de la certificación judicial a que se refieren los tres anteriores apartados. 5. La denegación de la expedición de la certificación judicial a la que se refieren los apartados 1, 2 y 3 de esta disposición final se adoptara de forma separada y mediante providencia, y podrá impugnarse por los tramites del recurso de reposición.≫
**REFORMA LABORAL. REAL DECRETO-LEY 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo. Trata de enjugar los principales problemas que subsisten en el mercado laboral como la reducida tasa de ocupación y actividad de las mujeres; la todavía alta tasa de paro -especialmente elevada en el caso de los jóvenes, las mujeres y las personas con discapacidad-, y la excesiva tasa de temporalidad. En la gestación de esta disposición, ha tenido destacado papel el diálogo con las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores del que surgió un Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo Este real decreto-ley tiene por objeto dar ejecución a las materias contenidas en dicho Acuerdo que exigen la adopción o modificación de normas con rango de Ley. El real decreto-ley se estructura en tres capítulos. El primero incluye las medidas de impulso de la contratación indefinida y, entre ellas, el nuevo Programa de Fomento del Empleo, el estímulo de la conversión de contratos temporales en indefinidos y la reducción de cotizaciones empresariales. El segundo capítulo recoge diversas modificaciones de la legislación laboral para mejorar la utilización de la contratación temporal, la transparencia en la subcontratación de obras y servicios y su delimitación respecto de la cesión ilegal de trabajadores y las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial. Y el tercero, las mejoras de la protección por desempleo de colectivos específicos. Citemos, a continuación algunas de las medidas adoptadas: A) Para impulsar la contratación indefinida y la conversión de empleo temporal en fijo: - Se reducen las cotizaciones empresariales por desempleo en el empleo estable. Se concreta en una reducción inicial de 0,25 puntos porcentuales aplicable desde el 1 de julio de 2006 y que irá seguida de otra reducción adicional de 0,25 puntos porcentuales a partir del 1 de julio de 2008 que se establecerá en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Situación a partir del 1º de julio: a) Contratación indefinida, incluidos los contratos indefinidos a tiempo parcial y fijos discontinuos, así como la contratación de duración determinada en las modalidades de contratos formativos en prácticas, de relevo, interinidad y contratos, cualquiera que sea la modalidad utilizada, realizados con trabajadores discapacitados: el 7,30 por ciento, del que el 5,75 por ciento será a cargo del empresario y el 1,55 por ciento a cargo del trabajador. b) Contratación de duración determinada a tiempo completo: el 8,30 por ciento, del que el 6,70 por ciento será a cargo del empresario y el 1,60 por ciento a cargo del trabajador. - Se elimina el recargo en la cotización por desempleo en los contratos temporales celebrados por empresas de trabajo temporal. - Se reducen las cotizaciones empresariales al Fondo de Garantía Salarial. a) Para la cotización al Fondo de Garantía Salarial, el 0,20 por ciento a cargo exclusivo de la empresa. b) Para la cotización por Formación Profesional, el 0,70 por ciento, siendo el 0,60 por ciento a cargo de la empresa y el 0,10 por ciento a cargo del trabajador. - Se modifica el sistema de incentivos a la contratación indefinida de acuerdo con los siguientes criterios: mejor selección de los colectivos beneficiarios; simplificación de las cuantías de las bonificaciones; ampliación de la duración de los incentivos con el objetivo de favorecer el mantenimiento del empleo; y sustitución de los porcentajes de bonificación actuales por cuantías fijas de bonificación. - Se limita la utilización sucesiva de contratos temporales. Se revisa al respecto la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad y se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. - Se crea un Plan de conversión extraordinario de carácter excepcional y vigencia limitada. En concreto, según el artículo 3.1, los contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, de relevo y de sustitución por jubilación, celebrados con anterioridad al 1 de junio de 2006, que se transformen en indefinidos, antes del 1 de enero de 2007, darán derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario por trabajador contratado, de 66,67 euros/mes (800 euros/año), durante 3 años. - Se deroga también la figura del contrato temporal de inserción, que no ha cumplido las expectativas para las que se había creado. - Se modifica la regulación de los límites máximos de edad de los trabajadores con los que se pueden suscribir contratos para la formación. Se podrán celebrar con trabajadores mayores de dieciséis años y menores de veintiún años que carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas. Hay excepciones hasta los 24 años. B) Para introducir mayor transparencia en la subcontratación de obras y servicios entre empresas cuando comparten un mismo centro de trabajo. - Se actualizan algunos elementos de la legislación vigente con el objetivo de asegurar que la organización empresarial de la producción mediante diversas fórmulas de descentralización productiva sea compatible con la protección de los trabajadores, especialmente cuando se trate de empresas principal, contratistas y subcontratistas que comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo. - Por otra parte, se procede a deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, teniendo presente que, según nuestra legislación, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse legalmente a través de empresas de trabajo temporal. Con esta finalidad, se incorpora al Estatuto de los Trabajadores una definición de la cesión ilegal de trabajadores, que traslada a la ley la jurisprudencia sobre esta materia. C) Para reforzar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social - Se refuerza el Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para mejorar su eficiencia. - Se articula la participación de los interlocutores sociales en la definición de sus objetivos y programas. D) Para mejorar la protección por desempleo y las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial. - Respecto al desempleo, se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Se trata de reforzar la protección a los mayores de cuarenta y cinco años sin responsabilidades familiares así como a los trabajadores fijos discontinuos. - Dentro de las modificaciones del Estatuto de los Trabajadores, se mejora la protección de los trabajadores dispensada por el Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia empresarial. Para ello, varían los límites y topes de cálculo actualmente aplicados y se incluyen entre las indemnizaciones protegidas por el FOGASA algunas que no figuraban en el artículo 33 del Estatuto (indemnizaciones por determinadas extinciones de contratos por causas objetivas, procedimiento concursal, así como las debidas por finalización de contratos temporales). La modificación del Estatuto de los Trabajadores, antes reseñadas afecta a los siguientes artículos: 11, 15, 33, 42, 43, 81 y D. Adicionales 2ª y 15ª. Entrada en vigor: - Regla general: el 15 de junio de 2006. - El 1º de julio de 2006: los capítulos I (medidas de impulso de la contratación indefinida) y III (mejora de la protección por desempleo de colectivos específicos); las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y sexta, y la disposición derogatoria, apartados 1.b), 1.c), 1.d) y 1.e) y 2.
*CATALUÑA. Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. Es un paso más en el proceso de conservación, modificación y desarrollo del derecho civil catalán. Este proceso, iniciado con la Ley 13/1984, de 20 de marzo, de reforma de la Compilación del derecho civil de 1960, ha continuado a lo largo de varias legislaturas. Los hitos más relevantes han sido: - La aprobación del Código de sucesiones, por la Ley 40/1991, de 30 de diciembre - El Código de familia, contenido de la Ley 9/1998, de 15 de julio, - La Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, - La Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera ley del Código civil de Cataluña, la cual establece su estructura y elaboración en forma de código abierto, que es preciso construir a partir de un proceso continuado para poder adaptarse de forma flexible a las necesidades sociales y a los avances de la ciencia jurídica de cada momento. - Y la presente ley que aprueba el libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. Esta ley refunde y modifica parcialmente la legislación aprobada por el Parlamento en materia de derecho de cosas y le da unidad interna. Son seis leyes las afectadas, desde la Ley 6/1990, de 16 de marzo, de los censos, hasta la Ley 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía Trata de instituciones fundamentales en el derecho de cosas, como son la posesión, la propiedad y las situaciones de comunidad, especialmente la llamada propiedad horizontal, e introduce la regulación de los derechos de vuelo y de hipoteca. Entre los principios que la sustentan están los de libertad civil, el de protección de los consumidores o de personas con necesidad de protección especial, de buena fe, de promoción de la seguridad jurídica preventiva, y de la función social de la propiedad. Sus disposiciones tienen carácter de derecho común en Cataluña. Estructura y contenido: El libro quinto está formado por 382 artículos. Se distribuye en seis títulos. El título I establece unas disposiciones generales sobre los bienes cuyo concepto se toma en un sentido amplio, de modo que incluye los derechos. Estipula que los animales no tienen la consideración de cosas. El título II contiene la regulación de la posesión, considerada como un mecanismo primario de publicidad de derechos. Regula los criterios de liquidación de la situación posesoria. Configura la adquisición de buena fe de bienes muebles como mecanismo transmisor del derecho sobre el bien poseído. El título III regula la adquisición y extinción del derecho real. Desarrolla la tradición en concordancia con los títulos de adquisición, configurando el sistema transmisor adquisitivo de acuerdo con la teoría del título y del modo vigente tradicionalmente en el ordenamiento jurídico catalán. También regula la donación, a la que reconoce la consideración de título de adquisición, junto con la sucesión, el contrato, la ocupación, la accesión y la usucapión. A pesar de ello, las donaciones por razón de matrimonio o entre cónyuges y las donaciones por causa de muerte se mantienen en el Código de familia y en el Código de sucesiones. Ver D. Tr. 3ª. En cuanto a la usucapión, este título reduce los plazos de la posesión para usucapir a tres años para los bienes muebles y a veinte para los inmuebles y regula su interrupción y suspensión. La disposición transitoria 2ª determina el régimen de las usucapiones iniciadas antes de la entrada en vigor de esta Ley. El título IV establece una regulación general del derecho de propiedad. Sistematiza los títulos adquisitivos exclusivos del derecho de propiedad, con una simplificación notable respecto de los textos que sustituye. También fija la normativa civil de la acción reivindicatoria, como exponente de la protección del derecho en caso de expolio. Ver D. Tr. 4ª. El capítulo V regula las restricciones del ejercicio del derecho de propiedad de acuerdo con su función social: Cuando las establecen las leyes, constituyen los límites del derecho de propiedad si son en interés de la comunidad y constituyen sus limitaciones si son en interés de particulares indeterminados, normalmente los vecinos, incluidos en este caso los copropietarios de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal. El título V regula las llamadas situaciones de comunidad. En la comunidad ordinaria se plasman algunas novedades, sobre todo en materia de división de la comunidad de bienes. La regulación de las situaciones que resultan del régimen jurídico voluntario de la propiedad horizontal es una de las novedades de más trascendencia social del Código y está recogida en el capítulo III. Se distribuye en cuatro secciones. La primera contiene las disposiciones generales, con la configuración de la comunidad, el título de constitución, en cuya regulación se garantizan los derechos de los futuros adquirentes de pisos o locales, y el funcionamiento de la junta de propietarios, limitándose el principio de unanimidad a casos muy puntuales. Las secciones segunda y tercera regulan la propiedad horizontal simple y la compleja, esta última adecuada a los conjuntos inmobiliarios con varios edificios pero con zonas comunitarias como son piscinas o zonas de recreo. Es preciso destacar también la regulación de las zonas comunes de uso privativo y de los elementos privativos de uso común, el establecimiento de la acción de cesación sobre determinadas actividades y la exclusión de los derechos de tanteo y retracto para los locales con garajes y otros usos similares. La sección cuarta regula la propiedad horizontal por parcelas y, de acuerdo con la práctica jurídica, extiende los principios de la normativa a las llamadas urbanizaciones privadas. Han de tenerse en cuenta las Disposiciones Transitorias 5ª, 6ª y 7ª que prevén la adaptación a la nueva Ley. El capítulo IV contiene una regulación de la comunidad especial por turnos, que es diferente de la regulación de los turnos de apartamentos para vacaciones que rige la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre, y que es compatible con la misma, porque este capítulo se limita a bienes unitarios y excluye de forma expresa la aplicación a los supuestos a que se refiere la normativa europea. El título se cierra con la regulación de la medianería. Ver D. Tr. 8ª. El título VI es el más extenso y se dedica a los derechos reales limitados de usufructo, uso y habitación; de aprovechamiento parcial, superficie, censo enfitéutico y vitalicio, servidumbre, vuelo, opción, tanteo y retracto, incluidos los retractos legales de colindantes y el gentilicio del Valle de Arán conocido como tornería; los derechos de retención, prenda y anticresis, y, finalmente, algunas especialidades del derecho de hipoteca resultantes de las especificidades del derecho catalán. Se introduce el usufructo de propietario y se modifica el régimen del usufructo de participaciones en fondos de inversión y en otros instrumentos de inversión colectiva. Ha de tenerse en cuenta la Disposición transitoria novena. La regulación de los derechos de aprovechamiento parcial, auténtico cajón de sastre de aprovechamientos diversos que pueden ser útiles para promover la conservación de los bosques y de los espacios naturales mediante una explotación racional, agrupa las antiguas servidumbres personales. Ver D. Tr. 10ª. En el derecho de superficie se determina la necesidad de la escritura pública para su constitución y se subraya que, al extinguirse, las construcciones o plantaciones revierten en los titulares del suelo. Ver D. Tr. 11ª. Los derechos de censo, enfitéutico y vitalicio se regulan siguiendo la Ley 6/1990, en la que se introduce una norma de procedimiento para la reclamación de las pensiones, se armonizan los plazos y se fija de una forma más comprensible el valor de la redención. Ver D. Tr. 12ª a la 15ª. Las servidumbres se regulan de acuerdo con la Ley 22/2001. Ver D. Tr. 16ª. La regulación del derecho de vuelo, como derecho real sobre un edificio o un solar edificado ajeno, es nueva y tiene por objetivo delimitarlo con claridad del derecho de superficie. Ver D. Tr. 17ª. En la regulación de los derechos de adquisición es de destacar lo relativo a la cancelación de cargas constituidas entre la constitución y el ejercicio del derecho de opción. Se recoge el retracto de colindantes, al que solo tienen derecho los propietarios colindantes de fincas de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo que tengan la consideración de cultivador directo y personal, y el de la tornería, exclusivo y propio del territorio del Valle de Arán, que solo se aplica a fincas rústicas y casas solariegas. Ver D. Tr. 18ª y 19ª. En la regulación de los derechos reales de garantía del capítulo IX se sigue la Ley 19/2002, aunque se simplifica la normativa concerniente al derecho de retención y se introduce la regulación de la hipoteca para supuestos específicos del derecho catalán a los que la legislación hipotecaria no daba hasta ahora la solución adecuada, como es el caso de los bienes sometidos a fideicomisos, de la hipoteca en garantía de pensiones compensatorias derivadas de sentencias de separación o divorcio y de pensiones por alimentos, o de la subrogación en el pago de la pensión periódica o censal en caso de finca hipotecada en garantía de este. Ver D. Tr. 20ª. Entrada en vigor: El 1 de julio de 2006.
II.- RESOLUCIONES PARA REGISTROS DE LA PROPIEDAD:
109. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 7 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006. La DGRN confirma el criterio de otras Resoluciones en particular la R. 30 de noviembre de 2005, en el sentido de que Las anotaciones preventivas que fueron objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001) quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. (MN)
*111. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA EN PROPIEDAD HORIZONTAL Y ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER PRIVATIVO. REQUSITOS FORMALES DEL CERTIFICADO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. R. 20 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006. 111. R. 20 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006. El propietario de un elemento privativo concretamente de la última planta- de un edificio en propiedad horizontal, con el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, levanta una planta más que hace propia y une a su vivienda, sin modificación de cuotas. La DGRN rechaza el recurso y confirma los defectos: .- El vuelo es un elemento común y requiere de un negocio causal para pasar a ser elemento privativo. No basta por tanto la unanimidad de todos los copropietarios. .- Ha de acreditarse que el certificado de la comunidad de propietarios está expedido por un secretario con facultades certificante, y ello se puede hacer de dos formas: con certificado del secretario complementado por exhibición al notario del Libro de Actas y aseveración notarial del ejercicio del cargo de Secretario. O por testimonio notarial directo del Libro de Actas. (AFS)
118. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA Y CERTIFICADO TÉCNICO DE ANTIGÜEDAD. R. 21 de marzo de 2006, DGRN. BOE de 15 de junio de 2006. Vinculante. Se declara la ampliación de una obra nueva en base a un certificado de antigüedad de la obra emitido por un arquitecto. El registrador exige que dicho certificado tenga refrendo municipal para acreditar que están prescritas las medidas de garantía y cita el artículo 52.c del Reglamento de Actos de Naturaleza Urbanística o que se acredite la licencia de ocupación. El notario recurre pues entiende cumplido lo dispuesto en dicho artículo 52 (no existir anotado expediente de infracción urbanística en el Registro de la Propiedad), ya que una nota informativa pedida previa así lo acredita. La DGRN revoca la calificación pues ninguna norma exige los requisitos complementarios pedidos por el registrador. Deja abierta la duda de si sería exigible o no visado colegial mencionado en el artículo 50 de esa norma a los certificados técnicos de antigüedad. (AFS)
119. LICENCIA DE SEGREGACIÓN POR SILENCIO POSITIVO. R. 24 de abril de 2006, DGRN. BOE de 15 de junio de 2006. Vinculante. La DGRN sintetiza su doctrina sobre la materia en las siguientes conclusiones: - El certificado administrativo de acto presunto no es imprescindible, sino un medio más para acreditar el acto presunto, conforme al artículo 43.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo. - La resolución denegatoria del Ayuntamiento tiene no sólo que estar acordada, sino también notificada al interesado en el expresado plazo de 3 meses a contar desde la presentación de la solicitud. - Si hubiera habido suspensión del plazo para resolver prevenido por el artículo 42 LPA, tiene que constar en la resolución denegatoria como presupuesto de validez de la misma. - Basta la manifestación del interesado de que no ha habido comunicación de la Administración en plazo, sin que competa al registrador indagar ante la Administración la existencia o no de esa resolución denegatoria, salvo que le consta por la documentación presentada. - Aunque por silencio positivo no pueden adquirirse facultades contrarias al ordenamiento jurídico, ello no obsta a que el acto administrativo presunto sea inicialmente válido, y por ello susceptible de inscripción; todo sin perjuicio del derecho de la administración a impugnar dicho acto si lo considera nulo o anulable. - El registrador carece normalmente de elementos documentales para juzgar si el acto presunto es contrario al planeamiento o no y por ello debe de inscribir dicho acto, salvo que de forma palmaria contradiga el ordenamiento. En el caso concreto se resuelve también que la calificación del registrador sustituto debe de recaer sobre la última calificación del registrador titular, aunque hubiera habido otras previas sobre el mismo documento. El registrador debe de motivar su calificación citando los fundamentos de derecho en que se base. (AFS)
*120. DECLARACION DE CONCURSO: SUSPENDE LOS PROCEDIMIENTOS EN EJECUCION. R. 21 de abril de 2006, DGRN. BOE de 16 de junio de 2006. Caso planteado: sobre una finca figura practicada anotación preventiva de embargo; Posteriormente la entidad es declarada en estado de concurso, practicándose la correspondiente anotación. Se presenta ahora testimonio del auto de adjudicación recaído en el procedimiento anotado anteriormente, siendo la fecha de la aprobación de la adjudicación posterior a la fecha de la declaración del concurso. El Registrador lo califica negativamente señalando que si bien la ejecución emanaba de procedimiento anotado con anterioridad, siendo la fecha de aprobación de la adjudicación posterior a la fecha de la declaración del concurso, la actuación queda en suspenso desde la fecha de la declaración, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. La Dirección confirma la calificación, ya que: - La jurisdicción del juez del concurso, una vez declarado éste, es exclusiva y excluyente, respecto de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado art. 8 de la Ley Concursal-. - Según el art. 24 respecto a los bienes y derechos inscritos en registros públicos, una vez anotada la declaración del concurso, no podrán anotarse más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo dispuesto en el art. 55, según el cual declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales y extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, pudiendo continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución de los que se hubiere dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto del embargo resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. - Y los apartados 2 y 3 establecen que las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso. Por tanto, y dado que en este caso se trata de una adjudicación aprobada después de la declaración de concurso que no está incluida en ninguno de los supuestos previstos como excepción en el mismo artículo 55, y que al tiempo de presentarse el auto de adjudicación consta anotada en el Registro la declaración del concurso, se impone confirmar la calificación. (MN)
*121. ARRENDAMIENTO OTORGADO POR LA MAYORÍA DE LOS COMUNEROS. R. 22 de abril de 2006, DGRN. BOE de 16 de junio de 2006. Vinculante. Hechos: Se trata de una escritura de contrato de arrendamiento por un periodo de cinco años otorgada tan sólo por los dueños de dos terceras partes indivisas. En la escritura se define como arrendamiento para uso distinto de vivienda, pero su objeto es una porción de suelo urbano sobre parte de la cual existe una nave industrial, no incluyéndose en el arrendamiento dicha nave (que tenía un arrendamiento previo). El Registrador suspendió si inscripción porque estando el inmueble inscrito por terceras partes y pro indiviso, el arrendamiento de la totalidad deberá ser consentido por todos los copropietarios por exigencia del principio de legitimación y consentimiento (artículo 38 de la Ley Hipotecaria en relación con el 399 del Código Civil). La DGRN, ciñéndose al contenido de la nota, la revoca, haciéndose eco de dos antiguas RR., de 26 de abril de 1907 y de 7 de abril de 1938, en las que se afirmó: a) Que el contrato de arrendamiento es, por su naturaleza y objeto, uno de los medios de aprovechamiento o disfrute de los «bienes no fungibles » y que en este concepto puede ser acordado por los dueños de una cosa común, siempre que representen la mayoría de intereses de la comunidad, siendo obligatorio el acuerdo para todos los demás. b) Que la naturaleza jurídica y condiciones propias de la comunidad de bienes determinan como conveniente o necesaria la sumisión de los que menos intereses tienen a los que tienen la mayor participación, debiendo considerarse el arrendamiento como acto de mera explotación y contratable por acuerdo de la mayoría de la mayoría de los condueños, quedando siempre a los demás interesados el derecho de acudir ante el Juez cuando el acuerdo fuese gravemente perjudicial a los mismos, como el mismo artículo 398 dispone. c) Que la posible falta de citación a los condueños no otorgantes de la escritura para adoptar el acuerdo de arrendamiento no podía estimarse como causa de nulidad del mismo, al no estar previsto en ley alguna la forma en que han de adoptarse dicha clase de acuerdos, siendo posible el acuerdo a pesar de su oposición. El Centro Directivo también lamenta que, por la redacción de la nota, no haya podido entrar en las siguientes cuestiones: a) La calificación del contrato celebrado como arrendamiento para uso distinto de la vivienda (parece que se arrienda un solar) lo que encaja mal con la definición que se contiene en el apartado primero del artículo 3 de la Ley 29/1994: Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda, aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificación tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior. b) Las interesantes cuestiones que se han suscitado en torno a la conceptuación en abstracto del arrendamiento como acto de administración, a la vista de la postura que adopta nuestra legislación en diversas normas (preceptos legales que disciplinan facultades de determinados representantes legales; leyes arrendaticias especiales ), siendo generalmente admitido que, en principio, el arrendamiento constituye acto de administración por lo que bastaría, para su realización, la capacidad general para celebrar tales actos, siendo solo necesaria la capacidad dispositiva cuando se trate de arrendamientos que por sus estipulaciones, o por su duración, puedan ser considerados actos de disposición o equiparados a éstos.. c) La problemática que plantea la exégesis del artículo 398 del Código Civil cuando se pone en relación dicho precepto con los arrendamientos, entendiéndose que bastará el consentimiento de quienes ostenten la mayoría de la comunidad para la celebración del arrendamiento, salvo que el arrendamiento, por su duración, o por sus concretas estipulaciones, exceda de la mera administración y pueda ser considerado acto de disposición o gravamen. (JFME)
123. CANCELACION DE CONDICIONES DISTINTAS DE LA DEL ART.11: LA PRECRIPCION NO ES APRECIABLE POR EL REGISTRADOR. R. 26 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. Figura inscrita en 1976 una escritura otorgada por el Ayuntamiento a favor de un adjudicatario en la que se estableció e inscribió la siguiente condición: "la edificación de la parcela se iniciará dentro del plazo de un año a partir de la firma de la escritura de compraventa, la cual se inscribirá en el registro debiendo obtener previamente la licencia municipal,... la terminación de la edificación tendrá lugar dentro de los tres años a contar de la misma fecha de dicha escritura. El incumplimiento injustificado de estos plazos motivará la reversión de la propiedad de la parcela al Ayuntamiento." Se presenta ahora una instancia solicitando la cancelación de la condición por prescripción al amparo del art. 82.5 L.H. El Registrador deniega la cancelación por entender que se trata de un verdadero derecho de reversión y no una condición y porque además, aunque lo fuera, la prescripción no puede ser apreciada por el Registrador, ya que el art. que se invoca está previsto únicamente para la cancelación de condición resolutoria establecida en garantía del precio aplazado. La Dirección confirma el criterio del Registrador, ya que los asientos no pueden ser cancelados más que con el consentimiento de su titular o por resolución judicial firme recaída en procedimiento entablado contra el titular registral; y la prescripción no puede ser apreciada directamente por el Registrador, y porque, aunque la legislación prevé procedimientos especiales para facilitar la liberación de cargas como es el artículo 82.5 L.H., éste se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado;(MN)
124. TRACTO INTERRUMPIDO DE MENOS DE TREINTA AÑOS: MODO Y MOMENTO DE HACER LAS NOTIFICACIONES. R. 27 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. Vinculante. Hechos: Se trata de un auto recaído en expediente de reanudación de tracto con titular registral de menos de treinta años de antigüedad al que se le notificó el procedimiento una vez concluido éste. El Registrador deniega la inscripción porque dicho titular no había sido citado tres veces, una de ellas personalmente, sino tan sólo una y ya concluido el expediente. La DG revoca la nota, porque, mediante una providencia de fecha de 29 de junio de 2005 del Juzgado que tramitó el auto, se ordena se proceda a notificar al señor Registrador que ya se ha notificado a la entidad titular registral el procedimiento. Según nuestro Centro Directivo, la calificación del Registrador debería haberse limitado a apreciar el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado en el procedimiento, independientemente del modo en que se haya cumplimentado ese emplazamiento. Puede denunciar su falta, pero el modo adecuado sólo compete decidirlo al Juez. Nota: El testimonio del auto es de 9 de marzo de 2001, mientras que según la nota de calificación- la notificación al titular registral lo fue ¡cuatro años después! Creo que el Registrador debería de poder entrar a valorar cuándo se han hecho las notificaciones, si dicho momento es posterior al propio auto, pues, ¿qué defensa ha podido tener el titular registral si oficialmente todavía no se había enterado al dictarse el auto? Creo que hay una flagrante contravención del artículo 24 de nuestra Constitución, puesto que es obvio si no hay algún dato más no recogido por el BOE- que el titular registral no ha tenido en el procedimiento la intervención prevista por las leyes para evitar su indefensión. Respecto al modo de hacer las notificaciones dice esta Resolución que el modo adecuado sólo compete decidirlo al Juez. Pero ha de tenerse en cuenta, al respecto, las RR. de 2 de octubre de 2001 y 13 de febrero de 2003 en las que se consideró causa de indefensión calificable el que el titular de menos de 30 años sólo hubiera sido notificado por edictos. Tampoco ha bastado la afirmación genérica de haberse practicado las notificaciones en resoluciones como la de 3 de febrero de 2004 que admite la calificación en la forma de hacer las notificaciones. Para mí estamos ante una Resolución incomprensible, a no ser que falte un dato o de que se trate de hacer justicia al caso concreto ya que parece tratarse de una finca con numerosas segregaciones y muchos pleitos en los que se halla inmersa la sociedad titular registral. (JFME)
126. EXCESO DE CABIDA: CALIFICACION SUSTITUTORIA; DUDAS FUNDADAS EN CUANTO A LA IDENTIDAD DE LA FINCA. R. 29 de abril de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. HECHOS: Se formaliza una escritura de actualización de descripción de finca rústica y exceso de cabida, acompañándose certificados catastrales descriptivos y gráficos y certificado técnico de medición, pero sin determinación de linderos. Existe un exceso de 7.011 m2 de diferencia respecto de la superficie inscrita, y ya anteriormente se había llevado a cabo un exceso de cabida respecto de la misma finca. DIRECCION GENERAL: La Dirección General desestima el recurso y da estas pautas, que son de interés: 1.- Se pretende un exceso de superficie, acompañándose a tal fin, certificado catastral y certificado técnico pero sin constatación de linderos. Prácticamente no coincide ninguno de los linderos de la finca registral con los del Catastro. Además se ha formalizado ya con anterioridad otro exceso de cabida de la misma finca 2.- En el supuesto de acudirse a la calificación sustitutoria, ésta debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directamente con la calificación, pero bastando para el recurrente, expresar genéricamente su desacuerdo con la nota de calificación, sin entrar a desarrollar las causas por las que se opone a ella, ya que esto queda reservado al posible recurso gubernativo posterior. La calificación sustitutoria no es propiamente un recurso, sino una especie de reposición previa al mismo. 3.- Insiste en la idea de que una cosa es el exceso de cabida, como rectificación de una dato erróneo registral referido a una finca inmatriculada, cuya superficie, que ahora se pretende constatar, debió reflejarse en su día, por ser la realmente contenida en los linderos registrados originariamente. Fuera de este supuesto, la pretensión de modificar la cabida, no encubre sino un intento de aplicar el folio registral a una nueva realidad física, que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, estando, ahora, en tal caso, en un supuesto de inmatriculación. La solución aquí es llevar a cabo primero una inmatriculación de la finca nueva, y luego agruparla a la ya registrada. 4.- Respecto de las dudas fundadas del Registrador, en cuanto a la identidad de la finca, no se trata de poner en duda que la finca sea al menos, en parte, la que figura inscrita, sino que la total cabida que ahora se justifica no sea realmente la que tenía en su día la finca cuando se adquirió, en virtud del título que motivó la inscripción. Esta duda acerca de la identidad de la finca, no se puede dirimir en un recurso gubernativo, sino que hay que acudir a la vía jurisdiccional, siendo insuficiente para ello la certificación catastral, y debiéndose acudir al expediente de dominio, acta de notoriedad o inmatriculación al amparo del 205 LH, sin que sean suficientes los medios reglamentarios previstos para meras rectificaciones de superficie.
127. RECURSO GUBERNATIVO: SI LA NOTIFICACION DE LA NOTA DE CALIFICACION NO TIENE FECHA FEHACIENTE, EL RECURSO SE ENTIENDE INTERPUESTO DENTRO DE PLAZO. R. 3 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. HECHOS: Se presenta en el Registro una escritura de disolución de condominio entre varios hermanos. El Registrador deniega la inscripción, porque registralmente la finca tenía agotada su superficie, dado que una porción se había segregado y el resto se había cedido al Ayuntamiento. Se recurre alegando, que la finca tenía mayor cabida, y que existía un error en el Registro de la Propiedad. DIRECCION GENERAL: La Dirección General desestima el recurso y hace constar: 1.- Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso, alegada por el Registrador, y dado que no resulta de manera fehaciente la fecha de notificación de la nota de calificación al recurrente, el recurso se entiende interpuesto dentro de plazo. 2.- En cuanto a la alegación del recurrente de la mayor superficie de la finca, la cuestión no puede abordarse en un recurso gubernativo, pues aunque hubiera un error en el Registro, y si no existen otros obstáculos, se hace necesaria la rectificación registral a través de los procedimientos establecidos por el artículo 40 y ss. de la Ley Hipotecaria. (JLN)
*129. TERCERÍA DE DOMINIO. AUTO INSCRIBIBLE. R. 5 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 19 de junio de 2006. Se presenta en el Registro testimonio de sentencia dictada en juicio de tercería de dominio en cuyo fallo, estimando la demanda, además de ordenarse el levantamiento del embargo correspondiente, se declara ser el dominio de la demandante, condenándose a los demandados, entre los que se encuentra la titular registral, a estar y pasar por tal declaración. Al testimonio se acompaña el correspondiente mandamiento ordenando la inscripción a favor del demandante. El Registrador deniega la inscripción por entender que el juicio de tercería no puede tener otra consecuencia que el levantamiento del embargo. La DGRN, aunque reconoce que en la anterior LEC de 1881 la cuestión era más confusa y discutida, estima que El defecto impugnado, tal como se ha formulado, no puede ser mantenido. Afirma que el respeto a la función jurisdiccional que compete en exclusiva a jueces y tribunales (cfr. artículos 118 de la Constitución Española y 17 Ley Orgánica del Poder Judicial), impide al Registrador, en el estado actual de la legislación y so pretexto de dicho discutido alcance de la tercería de dominio, desconocer la eficacia registral de una declaración judicial recaída en tal juicio por la que se afirma la pertenencia del dominio a favor de determinada persona, pues lo contrario sería entrar en el fondo de la resolución judicial con extralimitación de sus funciones. (JDR)
*131. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DE UN BIEN EN TESTAMENTO HECHA EN 1971. R. 13 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante. Un marido compra un bien en 1970 que se inscribe para la sociedad conyugal. La esposa otorga en 1971 un testamento en el que reconoce la privatividad del bien a su esposo, por ser privativo el dinero empleado para la adquisición. En 2005 el esposo ya viudo otorga escritura en la que declara la privatividad del bien y aporta el testamento de 1971 como confesión de su esposa, ya fallecida sin que modificara con posterioridad el citado testamento. El registrador deniega la inscripción por entender aplicable la legislación vigente en 1971 que no concedía efectos a la mera confesión. La DGRN revoca la calificación recordando que en 1981 cambió la legislación sobre este punto, al permitirse ahora las donaciones entre cónyuges, y que la norma a aplicar para su inscripción es el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario actual que permite la modificación de las inscripciones anteriores. La confesión en dicho testamento es plenamente valida y eficaz contra su propio autor. (AFS)
*133. DONACIÓN REVOCADA ANTES DE CONOCER LA ACEPTACIÓN. R. 17 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Hechos: Se trata de una escritura de donación de la nuda propiedad de una finca, realizada por terceras partes indivisas a favor de una serie de nietos de la donante. La donante revoca la donación antes de conocer la aceptación de una parte de los donatarios (los de una tercera parte indivisa no llegaron a aceptar pues ya conocían la revocación), recibiendo la notificación de tal aceptación después. Sale de nuevo a la palestra la antinomia entre los artículos 623 y 629 del Código Civil, es decir, sobre si la donación se perfecciona desde el momento en que el donatario acepta la misma, o, por el contrario, si es preciso que el donante tenga conocimiento de la aceptación por el donatario. Históricamente existen sentencias y resoluciones que avalan una y otra postura. Sin embargo, la doctrina y la Jurisprudencia más modernas entienden que basta la aceptación para perfeccionarse, pero pudiendo ser revocada mientras el donante no conozca la aceptación.. En consecuencia, en el caso objeto de recurso, debe entenderse perfeccionada la donación en cuanto a las participaciones correspondientes a los donatarios que llegaron a aceptarla, más habiendo sido la donación revocada antes de haberse notificado en forma auténtica a la donante la aceptación de los donatarios (en aplicación del art. 633.3.º del Código Civil), debe entenderse que aquélla ha devenido ineficaz y en consecuencia no procede su inscripción en el Registro de la Propiedad. Nota: En el caso presente, se deduce de la documentación presentada la revocación. Si tan sólo se hubiese presentado la donación y aceptación, parece que procedería inscribir pues tal es la doctrina de la Resolución de 1 de julio de 2003 que tan sólo parece exigir acreditar que el donante seguía vivo en el momento de la aceptación pero no la notificación del 633 y menos su conocimiento efectivo por el donante. (JFME)
*134. LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN POR FASES, CADUCIDAD DE LA LICENCIA Y SEGURO DECENAL. R. 18 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante en parte. Se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva terminada de 5 viviendas, sin seguro decenal, planteándose la cuestión de si está caducada o no la licencia y de si se necesita o no seguro decenal, ya que la licencia de obras tiene las particularidades siguientes: Existe una licencia de 1988 para la construcción de 17 viviendas que se preveía ejecutar en tres fases (la 3ª fase es la actual, relativa a las 5 viviendas) otorgada en base a un proyecto básico de edificación, y por la que se pagaron los impuestos y tasas correspondientes. Dicha licencia tenía un plazo de ejecución de 1 año estableciéndose en la misma que trascurrido dicho plazo caducaría. La normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid vigente en 1988 establecía la caducidad de las licencias si en el plazo de 6 meses no se comenzaban las obras. En 2002 se ejecuta la tercera fase, de 5 viviendas, y se presenta para ello al Ayuntamiento un proyecto de ejecución material, con un nuevo presupuesto, emitiéndose un acto administrativo en cuya calificación discrepan los intervinientes en el recurso, incluida la DGRN. -Para el recurrente es una mera liquidación actualizada del impuesto de obras, lo que se corrobora porque además se presenta un escrito del Alcalde señalando que la licencia de 1988 está vigente y ampara la construcción de las cinco viviendas. -Para el registrador es una nueva licencia de obras ya que la primitiva estaba caducada. - La DGRN tiene una postura intermedia: no niega la vigencia de la licencia de obras de 1988 ya que así lo reconoce el Ayuntamiento, pero considera que dicha licencia no autorizaba para la ejecución de las obras, que se preveía por fases, y para lo que se necesitaba de un proyecto de ejecución para cada fase y una nueva Licencia de Obras, que es la que se obtiene en 2002. En cuanto al primer defecto relativo a la caducidad de la licencia considera la DGRN que la caducidad no es automática y que el registrador (y por tanto el notario) no puede entrar a valorar dicha cuestión, reservada a la Administración, previa audiencia del interesado, y a los tribunales; en el presente caso además el propio órgano administrativo reconoce expresamente la no caducidad. En cuanto al segundo defecto relativo a la necesidad del seguro decenal concluye que sí es necesario el seguro decenal, pues conforme a su postura citada estamos ante una nueva licencia de obras, relativa a la fase 3ª, en 2002 y por ello le es de aplicación la normativa del seguro decenal. Comentario: La postura de la DGRN me parece acertada en cuanto a la no calificación de la posible caducidad de la licencia, pero discutible en cuanto a lo relativo al seguro decenal. A mi juicio tiene en este punto una intención salomónica, de justicia del caso concreto, pues aunque la licencia existe desde 1988 y no está caducada, -según el propio Ayuntamiento- lo cierto es que las obras no se empiezan hasta 2002, vigente la ley reguladora del seguro decenal. No parece acorde con el espíritu de la ley que los compradores de dichas viviendas carezcan de seguro decenal. Sin embargo, con la ley en la mano no parece que sea exigible el seguro pues la licencia fue solicitada y existía ya desde 1988, por tanto mucho antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el 6 de Mayo de 2000. Para salvar este obstáculo la DGRN interpreta que la licencia de 1988 no autorizaba la ejecución de las obras, sino sólo la de 2002, lo que parece estar en contradicción con lo que dice el recurrente y el Alcalde, pues según éstos la licencia de 1988 no es una mera licencia administrativa de aprobación del proyecto básico de edificación sino que es una también una licencia de obras que autorizaba para construir en su momento (incluso se preveía un plazo de caducidad de 1 año). (AFS)
137. DUDAS SOBRE IDENTIDAD DE LA FINCA. INADMISIÓN DEL RECURSO GUBERNATIVO. R. 11 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de junio de 2006. La causa de la calificación negativa radica en la alegación por la Registradora de la existencia de duda razonable de que la finca que se pretende inmatricular coincida, total o parcialmente, con otra finca ya inscrita. Por ello, la DGRN inadmite el recurso, pues las dudas que al Registrador le surjan acerca de la identidad de la finca cuando se trata de inmatricularla es una concreta situación de hecho que no puede ser decidida mediante recurso gubernativo, sino que debe ser planteada por el interesado ante el Juez de Primera Instancia del partido, conforme a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario, y es a él a quien entonces incumbe resolver si es o no inscribible el documento presentado. Y añade: Cuestión distinta, pero que al igual que la anterior no puede ser enjuiciada en el ámbito de este recurso, es que la actuación previa de la Registradora al expedir la nota simple informativa solicitada por el Notario en la tramitación del acta de notoriedad, no detectando en ese momento la identidad de la referencia catastral a pesar de habérsela facilitado el Notario en su petición y reflejada ella en la nota expedida-, hubiera sido la causa efectiva de unos daños y perjuicios sufridos por la recurrente, cuestión ésta de hipotética responsabilidad civil, que tienen su cauce adecuado en el correspondiente procedimiento judicial (cfr. artículo 222.5 de la Ley Hipotecaria). (JDR)
*138. ¡OJO MUY IMPORTANTE¡ COMPRA DE VIVIENDA EN SEPARACIÓN DE BIENES CON POSTERIOR HIPOTECA EN ESCRITURAS DIFERENTES. MANIFESTACIÓN DE NO SER LA HABITUAL DE LA FAMILIA. R. 22 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de junio de 2006. Vinculante. Hechos: Por un cónyuge casado en régimen de separación de bienes se compra una vivienda y en número posterior de protocolo la hipoteca sin hacer manifestación alguna de no ser la vivienda hipotecada la habitual de la familia. El Registrador, aparte de otros defectos no recurridos, suspende la inscripción por faltar precisamente la manifestación prevista en el art. 91.1 del RH y art. 1320 del CC. El notario recurre y con visión práctica alega que la hipoteca no implica una disposición actual, que si el cónyuge puede comprar una vivienda ya hipotecada, no se comprende que no pueda comprarla e hipotecarla inmediatamente, y que si la vivienda se compra e inmediatamente se hipoteca difícilmente dicha vivienda habrá llegado a ser vivienda habitual de la familia. Doctrina. Las DG acogiendo las tesis del recurrente, revoca la nota de calificación haciendo las siguientes afirmaciones: 1. Que el art. 1320 está pensado y es aplicable a los supuestos de disposición o de hipoteca de vivienda habitual de la familia. 2. Que dicho precepto no es aplicable al supuesto de hipoteca que financia la adquisición de la propia vivienda hipotecada, aún cuando el destino final de dicha vivienda sea la de constituir la habitual de la familia, 3. Que los cónyuges pueden adquirir toda clase de bienes aún cuando estos estén gravados y aún cuando vayan a constituir el domicilio conyugal, sin consentimiento del otro cónyuge. 4. Que por tanto el art. 1320 no debe ser aplicable cuando el acto de gravamen se realiza en escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada. Comentario: Interesante resolución que entendemos debe ser sólo aplicable, con carácter vinculante, al supuesto en ella contemplado. Es decir parece que la DG, en el fundamento de derecho literalmente transcrito en el punto 4 anterior, exige dos requisitos para la aplicabilidad de esta doctrina: Uno, que la escritura de hipoteca sea el número inmediatamente posterior a la de la compra, es decir el número siguiente de protocolo. Y dos, que la hipoteca se constituya para la financiación de la vivienda adquirida previamente. Lo que no aclara la DG es si el destino del dinero procedente del préstamo garantizado debe explicitarse expresamente en la escritura de constitución de hipoteca, es decir, si la parte hipotecante debe hacer alguna manifestación en dicho sentido. De los hechos no resulta que dicha manifestación constara de forma expresa en la escritura, por lo que podemos inferir que la DG, al revocar el defecto, presume que dicho destino se infiere del simple hecho de constituir hipoteca en el número inmediatamente posterior de protocolo. De lo anterior podemos deducir que sí será aplicable el art. 1320 del CC a los siguientes casos: 1. Cuando la hipoteca se constituye en número posterior, pero no en el siguiente, aunque sea en el mismo día. 2. Cuando se constituye en el mismo día pero ante Notario diferente. 3. Cuando no se manifiesta que el dinero prestado se invierte en la adquisición de la propia vivienda hipotecada, con la limitación de la posible presunción que resulta de lo dicho anteriormente. Esta resolución, interesante y facilitadora de la contratación de los cónyuges, tiene no obstante el inconveniente de toda decisión basada, no en criterios estrictamente jurídicos, sino en criterios cuantitativos, temporales o de destino, en los cuales es difícil precisar cuando se cumplen los requisitos exigidos para su aplicabilidad. Es claro y ni que decir tiene que esta doctrina nos obliga, caso de que la hipoteca llegue al Registro, como suele ser lo habitual, separada en el tiempo de la escritura de venta, a calificar el título de adquisición del comprador hipotecante para comprobar si compró ante el mismo notario y en el número anterior de protocolo. (JAGV)
139. PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA DE FORMAS. DOCUMENTOS EXTRANJEROS CON FIRMAS LEGITIMADAS: NO PUEDEN SERVIR PARA ACREDITAR LA FACULTADES DE UN APODERADO. R. 23 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 26 de junio de 2006. Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de venta de una finca urbana por el siguiente defecto: No se acredita la vigencia, validez y facultades del cargo del Presidente Director General de la vendedora, que resulta ser una entidad extranjera, el cual certifica de los acuerdos del Consejo de Administración de la misma. Con posterioridad se vuelve a presentar la escritura acompañada de un poder otorgado en el extranjero (Marruecos) a favor del representante de la vendedora, poder que consta en mero documento privado con firmas legitimadas por un servicio de legitimación de firmas. A la vista del nuevo documento se vuelve a suspender la inscripción pues de conformidad con la legislación española el poder requiere escritura pública y además no coincide la finca para la que se da el poder con la que consta en la escritura de venta. Se interpone recurso por los interesados en escrito en el que no se hacen especiales alegaciones jurídicas. Doctrina: La DG, con rotundidad, confirma en su integridad la nota de calificación emitida: En cuanto al primer defecto porque resulta evidente que no se justifican ninguno de los extremos exigidos en la nota, ya que los mismos resultan de las simples afirmaciones del otorgante. En cuanto al segundo defecto la DG parte de los requisitos básicos que se exigen para que un documento en España tenga la consideración de documento público y visto esto concluye que el documento presentado debe ser rechazado por tratarse de una simple autorización con firma legitimada, sin que se pruebe al registrador que los documentos presentados son equivalentes a una escritura de poder notarial española. Y finalmente en cuanto al tercer defecto también es confirmado pues del mero cotejo resulta claramente la diferencia entre el local que consta en el documento de poder y el que consta en la escritura de venta. Comentario: Dada la naturaleza y formalidades extrínsecas de los documentos aportados para justificar las facultades del vendedor, carentes de todo viso de autenticidad, la DG, de forma acertada, rechaza que dichos documentos puedan servir como base para practicar una inscripción en el Registro de la Propiedad español sujeto al principio de legalidad. Sin embargo apuntamos que la propia DG, en resolución de 21 de Abril de 2003, admitió un poder otorgado ante Notario alemán, en el cual y como explicaba la propia DG, el Notario se limitaba a legitimar la firma del que ante él comparecía y lo hizo así, contra el criterio del registrador calificante que alegaba la inexistencia del juicio de capacidad, porque en Alemania, documentos similares al acompañado con la escritura, sirven parea practicar inscripciones en los Registro de la Propiedad alemanes. Por tanto es esta una materia en la que nos movemos sobre un terreno en el que es difícil establecer reglas fijas, debiendo estarse a la clase y formalidades del documento de poder en cada caso presentado. (JAGV)
III.- RESOLUCIONES MERCANTIL:
*135. SOCIEDAD ANÓNIMA. VALIDA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. SOCIOS QUE SE AUSENTAN CONFECCIONADA LA LISTA DE ASISTENTES. R. 19 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Hechos: Se celebra Junta General ante Notario en la que la Presidente de la Junta no admite la representación de determinados accionistas, cuatro en concreto, por lo que se constituye la Junta sólo con el capital, entre presente y representado, de un 41,247 %. Posteriormente y por diligencia de subsanación se hace constar que realmente el capital presente y representado fue del 67,709%, aunque después de confeccionada la lista de asistentes se ausentaron los cuatro socios antes indicados, por lo que el capital con el que se constituyó la Junta fue del 41,247% antes señalado. El Registrador, aparte de otros defectos no recurridos, deniega la inscripción por el defecto insubsanable de no haberse constituido la Junta con el mínimo del 50% que el art. 103 de la LSA (se trataba de una modificación de estatutos) exige para la válida constitución de la Junta. Se recurre alegando que en el momento de la confección de la lista de asistentes sí existía quórum suficiente para la válida constitución de la Junta, aunque en el momento de la votación, por la retirada de los cuatro socios antes indicada, dicho quórum fuera inferior al inicialmente existente. Doctrina: La DG, a la vista de los hechos relatados, confirma la nota de calificación, pues si el Presidente, que es el competente para apreciar la legitimación de los que asisten a la Junta, no admite determinadas representaciones, los socios que se encuentran en dicha situación no pueden tenerse en cuenta para la válida constitución de la Junta, pues dichos socios ya no están presentes en el momento de la declaración de la constitución de la Junta por el mismo Presidente. Comentario: Correcta resolución de nuestra DG, de la que podemos extraer las cuatro siguientes conclusiones para nuestra labor de calificación: 1. El Presidente de la Junta es el único competente para determinar qué socios están o no legitimados para la asistencia a la Junta, así como también para determinar la corrección de las representaciones alegadas. Ello es aplicable incluso en el supuesto de que la Junta, como era este caso, se celebre con presencia notarial. 2. La decisión del Presidente, sin perjuicio de su posible impugnación judicial, no admite discusión en sede de celebración de Junta. 3. Los socios inicialmente asistentes, pero que antes de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta, se ausentan, por el motivo que sea, no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de determinar el quórum de asistentes. 4. Una vez declarada la válida constitución de la Junta, si algún socio se ausenta de la misma, ello no va a tener influencia en el quórum de asistentes pues el mismo ya quedó determinado en el momento de su constitución. Obviamente esta doctrina puede tener clara aplicación en sede de sociedades limitadas, aunque siempre con el límite mínimo que el art. 53 de su ley reguladora exige para la válida adopción de los acuerdos sociales. (JAGV)
136. SOCIEDAD LIMITADA. CAMBIO DE SOCIO ÚNICO. FORMA DE HACERLO CONSTAR EN EL REGISTRO. R. 20 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 22 de junio de 2006. Vinculante. Hechos: Se otorga, y presenta en el Registro Mercantil, escritura pública de compraventa de participaciones sociales en la que, como consecuencia de la transmisión documentada en la misma, se produce un cambio de socio único de la sociedad. En dicha escritura comparece el administrador de la sociedad, que a su vez es también el vendedor, y en ella manifiesta que se compromete a hacer constar el cambio de socio único en el Libro Registro de Socios. El Registrador suspende la inscripción pues el Notario no da fe, en los términos exigidos en el art. 203 del RRM, de que se le ha exhibido el Libro Registro de Socios, testimonio notarial del mismo o certificación de su contenido. El Notario autorizante recurre y aparte de plantear determinadas cuestiones acerca de la forma de la calificación, que carecía de sello y firma, y de la regularidad de la notificación de los defectos observados, alega la RDGRN de 10 de Marzo de 2005 -vinculante- la cual ante un caso similar resolvió la inscribibilidad de la unipersonalidad de la sociedad. Doctrina: La DGRN, como no podía ser de otro modo, sobre todo teniendo en cuenta los antecedentes de su propia resolución citada, revoca la nota de calificación declarando inscribible el cambio de socio único de la sociedad con la sola manifestación del administrador de la sociedad y sin necesidad del estricto cumplimiento de las exigencias del art. 203 del RRM. En lo que se refiere a los defectos formales alegados por el Notario sobre la propia nota de calificación y sobre la forma de su notificación, dice que dado que el Notario no duda de la autoría de la misma y de que resulta claro que ha tenido conocimiento de ella, no le concede mayor importancia a las alegaciones notariales. Comentario: Nos remitimos al comentario existente en esta misma web sobre la resolución citada por el Notario recurrente. Realmente nos parece acertada la resolución pues debemos huir del excesivo formalismo, siempre que ello no incida en la seguridad jurídica preventiva que todos debemos procurar. Tenemos además que tener en cuenta que el art. 133 de la LSRL, dedicado a la Nueva Empresa, admite que la declaración de unipersonalidad podrá hacerse, en su caso, en la misma escritura de la que resulte dicha situación y esta sociedad no es tan especial, en este punto, como para que dicha facilidad no pueda utilizarse en el resto de las sociedades. Por tanto, a la vista de esta resolución, que ratifica la doctrina de la de 2005, la escritura por la que se transmitan participaciones sociales servirá para hacer constar la unipersonalidad de la sociedad, el cambio de socio único, o la pérdida de dicha situación, si en la misma comparece persona con facultades de elevar a público acuerdos sociales, manifestando dicha situación y asumiendo el compromiso de hacerlo constar en el Libro Registro de Socios. (JAGV)
IV.- CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO:
(Dirigido Por Carlos Ballugera, con la colaboración de Javier Regúlez Luzardo, Registradores de la Propiedad de Bilbao).
3. OPCIÓN DE COMPRA. En el mes de mayo, se presenta una escritura en la que se pacta una opción de compra cuyo plazo de ejercicio, de seis meses, se configura como un término inicial, que empezará a contar a partir del ocho de mayo de 2010, reconociendo el optante que hasta que ese día llegue el optatario podrá enajenar la finca. Ante la duda de que se haya presentado la escritura por error, se plantea la inscribibilidad de la misma. Parece que lo decisivo en la interpretación del presente contrato es que el optante haya reconocido la falta de trascendencia real del derecho pactado, lo que impide su inscripción en el Registro de la propiedad y abona la idea del error en la presentación. Ahora bien, ese error se puede desvelar por el simple procedimiento de pedir la correspondiente aclaración al presentante. En cualquier caso, si el optante reconoce la falta de eficacia para terceros del derecho de opción pactado, parece absurdo que presente la escritura al Registro de la propiedad, ya que el optante no tiene preferencia ninguna respecto de los adquirentes del optatario anteriores al inicio del término ni hay un interés digno de protección de cara a la inscripción, dado que la venta a un tercero de la finca con anterioridad al inicio del término, privaría al optante de todo derecho sobre ella, pese a la inscripción de su claudicante derecho. Ello además coincide con que el vencimiento del término, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones condicionales, no tiene efecto retroactivo. En cuanto a la inscribibilidad del documento, en contra puede tenerse en cuenta, como un defecto adicional a reflejar en la nota, junto a la referida falta de transcendencia real, que el art. 14.3 RH, establece la necesidad de que se señale un plazo para el ejercicio del derecho de opción, que no puede exceder de cuatro años. Si al tiempo de ejercicio pactado sumamos el que media desde la conclusión del contrato, el resultado excede ampliamente del límite temporal reglamentario. Sin embargo, desde el punto de vista civil, conforme a la STS de 18 de mayo de 1993, parece que lo único necesario para la constitución del derecho es la determinación del plazo de ejercicio de la opción, que a efectos registrales, no podrá exceder de cuatro años. En consecuencia, determinado el plazo de ejercicio dentro del límite reglamentario, como sucede en el presente caso, no hay nada que se oponga a que el plazo final de ejercicio, por razón del término inicial pactado, llegué más allá de los cuatros años desde la conclusión del contrato.
4. REPARCELACIÓN. Una pluralidad de fincas pertenecientes a un mismo promotor y que son objeto de un procedimiento de equidistribución se hallan sujetas a una pluralidad de hipotecas a favor de la misma entidad de crédito. Cada una de las fincas tiene una o varias hipotecas con diversas estipulaciones y plazos. Una de las hipotecas lo es en garantía de un crédito cuyo plazo ya ha vencido. Ahora se plantea si en el seno del procedimiento de equidistribución el promotor puede ampliar su crédito y refundir en una las hipotecas, que, por traslado, van a gravitar sobre una única finca de resultado. La respuesta afirmativa a la posibilidad de refundición se apoya en el art. 11.8 AURH que permite mediante acuerdo unánime de todos los titulares activos y pasivos de los derechos preexistentes ordenar lo relativo a su subsistencia, distribución y especificación del rango a efectos del traslado de tales derechos, lo que se considera como la reafirmación del principio de autonomía privada en el seno del procedimiento de equidistribución. Dado que el dueño de las fincas refunde mediante el acuerdo una hipoteca relativa a un crédito ya vencido, parece lo más adecuado acompañar al expediente de equidistribución una escritura complementaria que plasme el concreto acuerdo, en lugar, de ordenar extremos específicamente privados mediante comparecencia en el expediente.
V.- JURISPRUDENCIA FISCAL:
(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba).
CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS. Número de consulta V 0205-06. Fecha: 01/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Materia: Donación de empresa con percepción de renta por el donante. La reducción prevista en el artículo 20.6 girará exclusivamente sobre el valor en que la donación exceda del que corresponde a la renta vitalicia. Las cantidades destinadas al pago de la renta vitalicia no serán deducibles como gasto en la actividad económica del donatario.
Nº de consulta: V0269-06. Fecha: 13/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: Venta de oficina de farmacia. En el supuesto de hecho se transmite todo el inmovilizado y existencia de medicamentos, excluido el local comercial, a otro farmacéutico. El importe de la venta se va a reinvertir en otra oficina de farmacia. Interpreta la consulta que conforme al Derecho Comunitario, no cabe exigir la transmisión de la totalidad del patrimonio para que la operación queda al margen de su sujeción al tributo, sino que basta que la transmisión sea de un establecimiento mercantil o una parte autónoma de una empresa que sean capaz de desarrollar una actividad económica autónoma. En la medida en que los activos y pasivos, en su caso, que se incluyen en un conjunto patrimonial pueden ser considerados como rama de actividad en el sentido descrito, ha de considerarse que su transmisión tiene por objeto una universalidad parcial de bienes y, por tanto, está no sujeta a IVA, aunque el local no se transmita. En consecuencia, aunque no lo indique la consulta, la transmisión está sujeta a ITP. En el mismo sentido resuelve el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla-La Mancha en su Resolución de 11 de febrero de 2005 citada por Colomer Ferrándiz en el Boletín del Colegio de Registradores, número 118, página 2840, de 2005. Opinión discutida por Clemente Checa en su libro Operaciones interiores en el IVA. Cuestiones controvertidas a la luz de la jurisprudencia interna y comunitaria, Navarra, 2005. La Dirección General de Tributos ha cambiado de opinión, en la consulta V-0017-97 de 26/12/97 opinaba lo contrario. Si la transmisión fuese parcial si quedaría sujeta la operación, en cuyo caso a pesar de estar sujetos los farmacéuticos al régimen especial del recargo de equivalencia, aunque se renuncie a la exención de IVA por la transmisión del local se debe repercutir, liquidar e ingresar el IVA devengado. Para el estudio de las cuestiones civiles y administrativas, poco divulgadas, derivadas de la transmisión de una Oficina de Farmacia es recomendable el reciente libro del Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba Ignacio Gallego Domínguez titulado La transmisión inter vivos y mortis causa de las Oficinas de Farmacia, Córdoba, 2005, 448 páginas.
Nº de consulta: V0270-06 Fecha: 13/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: Abogados que constituyen una sociedad civil destinada exclusivamente a sufragar gastos comunes que les producen el ejercicio individual de su profesión. Cada uno de los profesionales citados podrá deducir la parte proporcional que les corresponde de las cuotas de dicho tributo soportadas en las adquisiciones de bienes y servicios efectuados en común. En el Impuesto sobre la Renta los gastos proporcionales que le corresponda a cada uno de los profesionales se deducirán en las declaraciones individuales. No es un ente en régimen de atribución de rentas.
Nº de consulta: V0272-06. Fecha: 13/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Materia: Comprador de vivienda con subrogación en hipoteca que desea presentar simultáneamente dos primeras copias de la escritura y presentar las dos en la oficina liquidadora correspondiente para que ambas figure el cajetín del pago del Impuesto. Resuelve la Dirección General, que si por los motivos que estime conveniente, se desea que figure en la segunda copia de escritura la autoliquidación del Impuesto, deberán presentarle con la primera copia y no tributará al no contener un acto sujeto al Impuesto, sin perjuicio de la regulación que las Comunidades Autónomas pueden efectuar en materia de gestión y liquidación, según su competencia. Para lograr mas cómodamente la finalidad pretendida en la consulta se puede acudir a la vía prevista en el artículo 244.2 del Reglamento Notarial, escasamente utilizado, haciendo constar el Notario en la escritura matriz a solicitud del interesado las notas acreditativas de haberse pagado los impuestos e inscrito en el Registro correspondiente por lo que ésta información se reflejará en todas las copias que posteriormente se expidan.
Nº de consulta: V0284-06. Fecha: 16/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Materia: Viuda que practicó la reducción del artículo 20, pretende donar las participaciones adquiridas a sus hijos. No implica incumplimiento del requisito de la permanencia, tanto las transmisiones onerosas como lucrativas que se efectúen entre los miembros del grupo familiar, en cuanto hubiesen sido llamados a la sucesión mortis causa, de la que trae causa la transmisión de las participaciones. Conforme a la consulta V0341-06, de 27/02/2006, no afecta a la permanencia la reinversión en determinados bienes de naturaleza inmobiliaria o financiera.
Nº de consulta: V0290-06. Fecha: 17/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Materia: Cesión de suelo otorgada en escritura pública en 1991 a cambio de edificación cuya tradición se escritura en 2005, teniendo la posesión desde 1993. Se plantea saber cual es el valor de la adquisición de la vivienda, el de 1991 o el de 2005. Se atiende el valor de mercado cuando se produjo la alteración patrimonial, es decir, al valor de la vivienda en 1991, con independencia de que la escritura se otorgase en 2005.
Nº de consulta: V0345-06. Fecha: 27/02/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Materia: Compraventa por precio pactado muy inferior al de mercado. Considera la Dirección General que existe un ánimo de liberalidad parcial. Conforme indica el Tribunal Supremo el valor real es el de mercado, aquel precio que estaría dispuesto a pagar un comprador independiente en condiciones normales de mercado. Procede doble liquidación: uno por el Impuesto sobre Donaciones y otra por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006. Deducción del IVA soportado por quién realiza la adquisición de bienes con la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad empresarial. Transcribimos de la Sentencia aludida el siguiente párrafo: El principio de neutralidad del IVA, respecto de la carga fiscal de la empresa, exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa, se consideren como actividades económicas, y sería contrario a dicho principio el que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto (apartado 45). Rechaza el Tribunal cualquier interpretación del artículo 4 de la Sexta Directiva que grave al operador económico con el coste del IVA, en el marco de su actividad económica, sin darle la posibilidad de deducirlo, y considera arbitraria la distinción entre gastos de inversión efectuados antes de iniciar la explotación efectiva de una empresa y los efectuados durante la misma (apartado 45). Concluye el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que la normativa española antes citada va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude (apartado 54) y responde a la cuestión prejudicial en el sentido de que el artículo 17 de la Sexta Directiva se opone a una normativa nacional que condiciona el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado por un sujeto pasivo, con anterioridad al inicio de la realización habitual de las operaciones gravadas, al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la presentación de una solicitud expresa al efecto, antes de que el impuesto sea exigible, y el respeto del plazo de un año entre dicha presentación y el inicio efectivo de las operaciones gravadas, y que sanciona el incumplimiento de dichos requisitos con la pérdida del derecho a la deducción o con el retraso del ejercicio del derecho hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas. La Ley del IVA regula en su artículo 111 las deducciones anteriores al comienzo de la realización habitual de la actividad.
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006. No resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención del IVA al adquirente, no a la Oficina gestora del tributo, todo ello con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes, en cuanto comporta por un lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones. La necesidad de notificación «fehaciente» no implica necesariamente intervención del notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Lo verdaderamente relevante no es la constancia en la escritura del término «renuncia» sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término «renuncia» en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen. Importante Sentencia de la que hemos transcrito todo lo expuesto, incluido el resumen. Es la segunda ocasión en la que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el tema. Es una Sentencia antiformalista que sigue la estela de la Sentencia de 5 de octubre de 2005.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de febrero de 2006. Sujeción a AJD de la pretendida escritura de rectificación. Con ocasión de una escritura de constitución de propiedad horizontal se crea, entre otros, un elemento, que en posterior escritura de rectificación se subsana en el sentido de expresar que por error se ha descrito uno solo, cuando en realidad se tenían que haber descrito cuarenta y ocho departamentos destinados a garaje. No se admite la pretensión por considerarse una modificación sustancial.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de enero de 2006. Persona física que ejerce actividades empresariales adquirió en 1999 un local que afectó a dichas actividades empresariales, perdiendo la condición de empresario con motivo de su baja en el Impuesto de Actividades Económicas el 4 de mayo de 1998. La posterior venta del inmueble no está sujeta a IVA por no estar afecto a dicha actividad.
Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2006. Comprador de solar que posteriormente declara la obra nueva, sin acreditar que construyó el inmueble. Sujeción a ITP, sumando en la base imponible al valor del solar el valor de lo edificado. El precepto aplicable es el artículo 18 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosa: en las transmisiones se entenderá que comprendan tanto el vuelo como el suelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente que el dominio lo adquirió por cualquier otro título. En un precepto respetuoso con la interpretación consagrada por la jurisprudencia del artículo 361 del Código Civil, la Sentencia de 9 de febrero de 2006, sigue la teoría del dominio separado mientras no se abone la indemnización, concurriendo dos derechos de propiedad: el del dueño de la obra y el del dueño del suelo. Sobre el tema ver la obra de Chantal Moll de Alba Lacuve titulada La edificación en suelo ajeno. La posible disociación jurídica de la propiedad inmobiliaria. Barcelona, 2004.
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 1 de febrero de 2006. IVA y transmisión de vivienda en construcción. La transmisión de vivienda en construcción debe tributar al tipo general del IVA, puesto que no tiene concedida en el momento de la transmisión la correspondiente cédula de habitabilidad, por lo que no puede considerarse objetivamente que el inmueble pueda ser habitado.
Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 1 de febrero de 2006. Derecho de transmisión e Impuesto sobre Sucesiones. Cuando fallece un heredero que no ha aceptado ni repudiado la herencia, sus derechos, el ius delationis, se transmite a sus herederos produciéndose una doble transmisión a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La primera del causante inicial al llamado a la herencia o transmitente. La segunda, de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante. VI.- NOTICIAS DE INTERES PARA LA OFICINA NOTARIAL. ACTUALIZACION DEL DCHO FRANCES DE SUCESIONES LA MISE À JOUR -PUESTA AL DÍA- DEL DERECHO CIVIL FRANCES
En cosa sabida que, a pesar de las distintas modificaciones o retales que ha sufrido a lo largo del tiempo nuestro vetusto y querido Código Civil, hoy está en muchos aspectos fuera de juego. Existe desde hace tiempo una corriente entre los juristas, y especialmente en el Notariado, que ha puesto de relieve el desfase que existe entre la realidad y la norma civil. En Nuestro Ordenamiento han sido las distintas legislaciones civiles forales, las que han ido poniendo al día las distintas Instituciones, aunque, en verdad, muchas de dichas modificaciones, no tuvieran contacto ninguno con sus antecedentes históricos. Se ha iniciado un nuevo camino de no retorno, al que tenemos que acostumbrarnos, en el que muchas Autonomías empiezan a crear su propio Derecho Civil, que será el origen de los próximos Códigos Civiles Autonómicos (tal es el caso de Cataluña). No es bueno ni malo, es simplemente una situación diferente, que habrá que aceptar, y que por un lado, será problemático para los juristas (cual es el punto de conexión de un contrato, de una herencia etc..) pero por otro lado, nos dará a todos una gran flexibilidad a la hora de encauzar el estudio de los problemas, y dará lugar a un conglomerado de Ordenamientos que nos hará sopesar cada una de las posibles soluciones. La cuestión es que, sin embargo, nuestro Código Civil no va al ritmo de los tiempos: hay cuestiones que incluso desde el punto de vista económico, o de la competencia de nuestras empresas exigen una modificación inmediata (legítimas, pactos sucesorios, renuncia anticipada de herencias etcc..) Sin embargo, nuestros políticos no están por la labor, no sé si por miedo, por precaución o simplemente por desidia.
En el último Congreso Notarial de Barcelona, relativo al tema de los Protocolos Familiares, se hizo una pregunta, en una de las conferencias, a todos y cada uno de los representantes de los distintos partidos políticos, en orden a si estaba prevista la modificación de alguna de las instituciones citadas: la respuesta fue lamentable, ningún Partido Político estaba estudiando esta posibilidad.
Pero en fin, vamos al grano: nuestros colegas franceses, sí que están preocupados por todos estos temas, y el Notariado Francés tiene un peso específico en el País vecino, que ya quisiéramos para nosotros. Está en trance de aplicación, a principio de año, una gran reforma, aprobada por la Asamblea Nacional el 14 de junio de 2006, que entrará en vigor el 1 de enero de 2007, y que afectará sustancialmente a las Sucesiones y Donaciones. Sin perjuicio de dar una noticia más detallada en otra ocasión, me he limitado a traducir un artículo aparecido en Le Monde de 17 de junio de 2006.
Ha hecho falta más de un año para que, al fin, la reforma de las sucesiones vea por fin la luz. Presentada a la Asamblea Nacional el 29 de junio de 2005, la Ley de Reforma de las Sucesiones y Donaciones, ha sido definitivamente aprobada por el Parlamento el 14 de junio de 2006 y entrará en vigor el 1 de enero de 2007.
Después de la reforma de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente, de la autoridad parental y del divorcio, esta nueva ley se inscribe en el marco de una reforma integral del Dcho de Familia. Se trata de tomar en consideración la evolución demográfica y sociológica, así como el alargamiento de la esperanza de vida, que retrasa la edad de la sucesión hereditaria, o las nuevas situaciones familiares. Se trata también de tomar en cuenta ciertas situaciones particulares, en especial la de las familias con un hijo discapacitado o que no tienen descendencia.
A.- ACTUALIZACION DE LAS NORMAS QUE RIGEN LAS LEGITIMAS
La nueva ley da una mayor libertad para que cada uno organice su sucesión a su manera, y deja un mayor espacio al consenso familiar.
Establece la posibilidad del pacto sucesorio (cosa hoy inimaginable en Dcho Francés). Por el cauce de este documento, un heredero puede renunciar anticipadamente a su parte en la herencia, a fin de que vaya a parar a una persona concreta. Se puede favorecer a un hermano o hermana discapacitados. Y se exige que esta renuncia anticipada se haga en presencia de dos notarios, uno de los cuales será elegido por la familia, para garantizar a aquel heredero que renuncie una información objetiva e independiente.
Un pacto familiar puede favorecer a las nuevas situaciones familiares, en el caso de familias con hijos de diversas uniones. Los hijos de una primera unión podrán, a la muerte de su padre, casado otra vez, renunciar a ejercitar sus derechos y este pacto familiar estará rodeado de las mismas garantías que el pacto sucesorio, y permite al cónyuge sobreviviente conservar los bienes del difunto hasta su muerte. Como contrapartida, los hijos firmantes del pacto, no renuncian a sus derechos legitimarios, pero aceptan el obtenerlos con retraso.
Se amplia el campo de las donaciones-particiones. Creadas por la ley, estas donaciones-particiones transgeneracionales, permiten a los abuelos beneficiar directamente a sus nietos. Esto supone que los padres de éstos últimos, renuncian en todo o parte a sus derechos sucesorios en provecho de aquellos. Este régimen es aplicable igualmente a las personas sin hijos, a fin de permitir distribuir y repartir sus bienes entre sus hermanos y sobrinos, e igualmente al supuesto de familias con hijos de distintas uniones: los hijos de uniones diferentes podrán sin embargo beneficiarse de una misma donación-partición.
Se permiten también las llamadas donaciones residuales: éstas funcionan en dos tiempos. De esta forma, el donante cede a un primer donatario un bien, y prevé que, a la muerte de éste, lo que reste deberá pasar a otro beneficiario, designado previamente. En este caso, el primer heredero (titular por ejemplo de una cartera de valores) podrá utilizarla libremente y sólo deberá dar lo que reste al beneficiario (es un supuesto de lo que en Nuestro País se conoce como sustitución fideicomisaria de residuo).
La ley crea también liberalidades graduales. En este caso, el beneficiario designado se obliga a conservar el bien heredado, durante su vida (una casa por ejemplo) y deberá transmitirla a un segundo beneficiario, también previamente designado (es el caso de las llamadas sustituciones fideicomisarias, que el Código Napoleón no aceptó, por considerar que suponían mantenimiento de privilegios).
Se suprime la legítima de los ascendientes, y su finalidad es el permitir a las personas que no tengan descendientes disponer libremente de sus bienes. Por el contrario, la ley concede a los ascendientes un derecho de recobro sobre los bienes donados, cuando el descendiente les premuere (es un caso parecido al del art 812 del c.c. español).
B) DISPOSICIONES DESTINADAS A ACELERAR Y SIMPLIFICAR LAS SUCESIONES
Se modifica la aceptación a beneficio de inventario, que ahora pasa a llamarse aceptación hasta el importe del activo neto, y permite al heredero que acepta una herencia a conservar ciertos bienes, a cambio de indemnizar a los acreedores.
En el supuesto de una aceptación pura y simple, el heredero podrá pedir al juez que no se le tengan en cuenta aquellas deudas cuya existencia ignoraba legítimamente al abrirse la herencia, cuando las mismas arriesguen su patrimonio.
El plazo para aceptar una herencia pasa de ser de 30 años a 10 años. Concluido este plazo, si el heredero no ha dado a conocer su decisión de aceptar o no, se considera como renunciante a la misma.
Las normas relativas a la indivisión legal se suavizan. La intención es facilitar la gestión del patrimonio transmitido y evitar situaciones de bloqueo. De esta forma, la idea de la unanimidad se reemplaza por la de una mayoría de dos tercios para los actos de administración, asi como para la formalización o renovación de los arrendamientos de vivienda.
Paralelamente se favorece el recurso al mandato para administrar la herencia. La ley crea dos mecanismos nuevos: de una parte, el mandato póstumo, que permite a cualquier persona designar en vida a un apoderado que tendrá como misión gestionar todo o parte de la herencia, cuando los herederos no están en condiciones de hacerlo, así menores o discapacitados (es parecido al patrimonio protegido español), o cuando se precisa de tener una competencia especial, así la administración de una empresa. Y de otra parte, en caso de desacuerdo entre los herederos, de carencia o falta de uno de ellos en la administración de la herencia, cualquier interesado podrá solicitar al juez, la designación de un administrador para la sucesión, que gestionará el patrimonio transmitido.
VII.- ALGO MÁS QUE DERECHO
ESPAÑA INVERTEBRADA (JOSE ORTEGA Y GASSET) IIª PARTE
No me resisto a comentar esta otra parte del Libro de Ortega sobre la Invertebración de España, y que hace referencia a la distinta calidad de los Gobernantes y su Pueblos, calidad que poca veces está al mismo nivel: mientras hay Pueblos de excelente calidad con Gobernantes y minorías Mediocres, hay otros casos de Gobernantes con una gran calidad, pero a los que sus Pueblos no les acompañan. Ortega titula el Capítulo como La Ausencia de los Mejores: Hay razas dice- que se han caracterizado por una abundancia casi monstruosa de personalidades ejemplares, tras las cuales sólo había una masa exigua, insuficiente e indócil. Este fue el caso de Grecia, y este es el origen de su inestabilidad histórica. Llegó un momento en que la nación helénica vino a ser como una industria, donde sólo se elaborasen modelos, en vez de contentarse con fijar unos cuantos standard y fabricar conforme a ellos abundante mercancía humana. Genial como cultura, fue Grecia inconsistente como cuerpo social y como Estado. Un caso inverso es el que ofrecen Rusia y España, los dos extremos de la gran diagonal europea. Muy diferentes en otra porción de calidades, coinciden Rusia y España en ser las dos razas pueblo; esto es, en padecer una evidente y perdurable escasez de individuos eminentes. La nación eslava es una enorme masa popular sobre la cual tiembla una cabeza minúscula. Ha habido siempre, es cierto, una exquisita minoría que actuaba sobre la vida rusa, pero de dimensiones tan exiguas en comparación con la vastedad de la raza, que no ha podido nunca saturar de su influjo organizador el gigantesco plasma popular. De aquí el aspecto protoplasmático, amorfo, persistentemente primitivo que la existencia rusa ofrece. En cuanto a España es extraño que de nuestra larga historia no se haya espumado cien veces el rasgo más característico, que es, a la vez, el más evidente y a la mano: la desproporción casi incesante entre el valor de nuestro vulgo y el de nuestras minorías selectas. La personalidad autónoma, que adopta ante la vida una actitud individual y consciente, ha sido rarísima en nuestro País. Aquí lo ha hecho todo el pueblo y lo que el pueblo no ha podido hacer, se ha quedado sin hacer. Ahora bien el pueblo sólo puede ejercer funciones elementales de la vida; no puede hacer ciencia, ni arte superior, ni crear una civilización pertrechada de complejas técnicas, ni organizar un Estado de prolongada consistencia..alguna vez ha surgido un hombre genial, cuya obra aislada no ha conseguido elevar el nivel medio de la producción Uno de los síntomas que diferencian la obra ejecutada por la masa de la que produce el esfuerzo personal es la anonimidad. Lo popular suele ser lo anónimo. Pues bien: compárese el conjunto de la historia de Inglaterra o Francia con nuestra Historia Nacional.. La Historia de Francia o Inglaterra es una historia hecha principalmente por minorías, aquí todo lo ha hecho aquí la masa, directamente o por medio de su condensación en el Poder Público, político o eclesiástico . Se dice que en España no hubo feudalismo y es verdad .tuvo España el honor de ser la primera nacionalidad que logra ser una, que concentra en el puño de un rey todas sus energías y capacidades La unidad es un aparato formidable que por sí mismo hace posible las grandes empresas. Mientras el pluralismo feudal mantenía desparramado el poder de Francia, de Inglaterra, de Alemania, y un atomismo municipal disociaba a Italia, España se convierte en un cuerpo compacto y elástico..La unidad se hizo tan pronto porque España era débil, faltaba un fuerte pluralismo sustentado por grandes personalidades de estilo feudal..La falta de feudalismo, que se estimó salud, fue una desgracia para España; y la pronta unidad nacional, que parecía un glorioso signo, fue propiamente la consecuencia de su anterior desmembramiento Todo lo ha hecho el pueblo, pero una nación no puede ser sólo pueblo, necesita de una minoría egregia, un cuerpo vivo..la ausencia de los mejores, actúa en toda nuestra historia y ha impedido que seamos una nación suficientemente normal..A fines del siglo XV se dispara súbitamente el resorte de la energía española y da nuestra nación un magnífico salto predatorio sobre el área del mundo. Dos generaciones después vuelve a caer en una inercia histórica de la que no ha salido todavía, y en sus venas la sangre circula con lento pulso campesino
Alicante, julio de 2006 (JLN)
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