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INFORME DE FEBRERO DE 2007 PARA OFICIALES Y AUXILIARES DE NOTARIAS.
(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)
RESUMEN DE LA PAGINA PRINCIPAL DEL MES DE FEBRERO
NOTA PREVIA:
Tras meditar un poco respecto a este informe sobre el que escribo cada mes, he llegado a la conclusión que sería más didáctico y más ágil para quien lo lea, el hacer, al principio, un pequeño índice de las materias más importantes del mismo, y tratar sólo aquellos puntos que realmente sean de trascendencia para los oficiales y auxiliares de notarías, dejando aparte o tan sólo mencionar aquellas materias que no sean de gran importancia para ellos. Hacer, como vengo haciendo hasta ahora, un traslado de parte de la página principal de la web, me parece una simple reproducción de algo que ya se encuentra en la página principal, y por tanto era una repetición innecesaria.
INDICE DEL INFORME DEL MES DE FEBRERO:
I.- Disposiciones Generales - Implantación en la Administración de Justicia del sistema Informático, Lexnet - Libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de la Unión. II.- Resoluciones del Registro Propiedad: - Permuta de Ayuntamiento por obra futura. - Embargo de cuota global ganancial sobre bienes concretos. - Poder revocado, posibilidad de nota marginal III.- Seminario de Bilbao: Seguro decenal en autopromoción (comunidad valenciana) IV.- Jurisprudencia fiscal: Tributación por elementos comunes desafectados. V.- Noticias de Interés para la Oficina Notarial: El testamento en la Unión Europea. VI.- Algo más que Derecho: Fernando Pessoa
I.- DISPOSICIONES GENERALES:
LEXNET. Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, sobre implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos. El presente real decreto tiene por objeto regular la implantación en la Administración de Justicia del sistema telemático denominado Lexnet, para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal, así como establecer las condiciones generales para su utilización y funcionamiento. La regulación de los efectos jurídicos consecuencia del uso de medios electrónicos en la realización de los actos procesales incluidos en su ámbito material de aplicación es competencia del legislador, por lo que no se incluye su ordenación en este decreto. El sistema Lexnet está constituido por una arquitectura basada en correo electrónico securizado mediante la utilización de firma electrónica reconocida.
LIBRE CIRCULACIÓN U.E. Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Ese real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (por ejemplo, Suiza), así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de dichos ciudadanos que sean cónyuge, pareja estable o ascendientes o descendientes directos de ambos. Estos familiares si pretenden permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses estarán obligados a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Estancia inferior a tres meses de un ciudadano o familiar: En los supuestos en los que la permanencia, cualquiera que sea su finalidad, tenga una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de pasaporte o documento de identidad en vigor, en virtud del cual se haya efectuado la entrada en territorio español. Art. 6. Estancia superior a tres meses de un ciudadano: Los interesados estarán obligados a solicitar personalmente ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro. Art. 7. Estancia superior a tres meses de un familiar extracomunitario: Deberá solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba. La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tendrá, como regla general, una validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición. Art. 8. Derecho a residir con carácter permanente: Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente. Artículo 10, donde se definen más casos. Entrada en vigor: 28 de marzo de 2007.
II.- RESOLUCIONES REGISTRO PROPIEDAD:
30. PERMUTA CON AYUNTAMIENTO. SUELO EDIFICABLE FUTURO. PLAZO DE CINCO AÑOS.- R. 15 de enero de 2007, DGRN. BOE de 22 de febrero de 2007. Vinculante. Hechos: Un Ayuntamiento permuta con particulares la adquisición de determinados bienes inmuebles de éstos, y, a cambio, les entregará un número determinado de metros cuadrados de suelo edificable futuro en un plazo de hasta cinco años, sin especificar de forma individualizada la cantidad. Ahora, en la escritura calificada, uno de los propietarios formaliza la permuta con el Ayuntamiento, pero no se especifica la contraprestación tampoco, sino que se remiten al acuerdo global. La registradora suspende la inscripción, pues considera que no se especifica la contraprestación de forma individual, que el tope máximo legal de aplazamiento en la entrega son 4 años y no 5, y que hay que tramitar un procedimiento expreso con justificación de necesidad de la permuta y valoración fehaciente, lo que considera que no ha ocurrido. La DGRN estima el recurso del notario, pues señala que el plazo de 4 años establecido en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas no es aplicable a los Ayuntamientos, que tienen su propia normativa en este punto; que la determinación de la concreta contraprestación que el Ayuntamiento ha de entregar se puede hacer por una operación aritmética de cálculo, proporcional a los metros .permutados con cada particular; que sí ha habido expediente tramitado al efecto, aunque la registradora no puede entrar a calificar la veracidad intrínseca y que la valoración, aunque ha sido conjunta para los varios propietarios firmantes del acuerdo, puede individualizarse por una mera operación matemática. (AFS)
36. EMBARGO DE LA CUOTA GLOBAL GANANCIAL SOBRE BIENES CONCRETOS. DIFERENTES SUPUESTOS. R. 17 de enero de 2007, DGRN. BOE de 23 de febrero de 2007. Vinculante. En un procedimiento de separación donde, disuelta pero todavía no liquidada la sociedad de gananciales, se plantea si es anotable a favor de uno de los cónyuges un embargo que se acuerda sobre la global cuota ganancial del deudor y se dice se practique sobre un determinado bien inscrito como ganancial, en cuanto a los derechos que le pudieran corresponder al demandado. Señala el Centro Directivo que, disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias. De lo que se desprende la necesidad de distinguir tres hipótesis: 1.-El embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, que requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (art. 20 LH). 2.- El embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, que, por aplicación analógica de los arts. 1067 CC y 42.6 y 46 LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (art. 166.1 in fine, RH). Y, 3.- El embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto distinto del anterior, ya que puede ocurrir que en la liquidación el bien no sea adjudicado al cónyuge deudor, con lo que la traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le hayan adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Por ello, cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares el objeto del embargo carece de verdadera sustantividad jurídica y debe rechazarse su reflejo registral. Pero en este caso concreto nos hallamos en la segunda de las hipótesis, ya que se declaran embargados los derechos que pudieran corresponder al ejecutado sobre la cuota global de los bienes que en la liquidación de la sociedad de gananciales formada junto a la ejecutante y en especial sobre determinado inmueble, y no hay obstáculo para practicar la anotación ordenada. (MN)
38. COMPRAVENTA CON PODER REVOCADO. CALIFICACION REGISTRAL DE LA ESCRITURA DE REVOCACIÓN. R. 29 de enero de 2007, DGRN. BOE de 27 de febrero de 2007. Vinculante. Un poder es otorgado inicialmente a dos personas con el carácter de irrevocable por pacto y con facultades de autocontratación, -ligado al parecer a un contrato privado de compraventa simultáneo entre poderdantes y apoderado. Posteriormente es revocado por los poderdantes y notificada notarialmente la revocación en el domicilio indicado, si bien sólo está presente uno de los apoderados, no el otro. Ahora, 10 años después, el apoderado no presente en la notificación de la revocación eleva a público un documento privado de compraventa y se vende para sí y su esposa una finca en uso de ese poder, cuya copia exhibe al notario aseverando su vigencia. Resumiendo un poco la situación en el ámbito del Registro: Se presenta en el Registro de la Propiedad la escritura de revocación del poder, caduca el asiento de presentación y estando caducado se presenta y califica el documento de compraventa; el registrador deniega la inscripción, sobre la base de que el poder está extinguido y de que dado el tiempo transcurrido (10 años) desde la revocación y las circunstancias de la notificación, el apoderado debió de tener conocimiento de la revocación, por lo que exige la ratificación de los poderdantes. La DGRN estima el recurso, pues considera que la calificación notarial y registral no puede destruir la presunción de buena fe cognoscitiva del apoderado, cuestionable sólo en los tribunales. Además, la escritura de revocación de poder presentada en el Registro de la Propiedad aunque pudiera pensarse en principio que ha de tenerse en cuenta para la calificación, ello no puede llevar a desvirtuar el principio de prioridad registral, por lo que al resultar este título incompatible con el título de la compraventa y estar caducado el asiento, habrá que dar prioridad a ésta, pues el título fue presentado cuando el asiento de revocación del poder ya no estaba vigente. COMENTARIO: Llama la atención que la DGRN no rechace de plano la presentación de escrituras de revocación de poder en el registro de la propiedad en principio ajeno a este tipo de título- por indebida, y puede interpretarse que deja la puerta abierta a la posibilidad de practicar una nota marginal de la revocación del poder en la finca propiedad de los poderdantes. En el presente caso, al no haberse practicado dicha nota marginal, haber caducado el asiento de presentación y ser incompatible la revocación con el nuevo título presentado (la compraventa) aplica el principio de prioridad a favor de ésta última. No queda claro cuál hubiera sido el criterio de la DGRN si se hubiese practicado la nota marginal en base a la revocación del poder, pero si se admite la posibilidad de practicar nota marginal de la revocación, lógicamente habría que rechazar la inscripción de la compraventa por resultar incompatible con la revocación previamente anotada. (AFS)
III.- CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO:
(Dirigido Por Carlos Ballugera, con la colaboración de Javier Regúlez Luzardo, registradores de la propiedad de Bilbao). Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el 23 de enero de 2007. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en archivo aparte.
10. SEGURO EN AUTOPROMOCIÓN. Se plantea si es exigible para su inscripción el seguro del edificio tratándose de la declaración de obra nueva de tres viviendas auto promovidas y divididas horizontalmente según el modo de la llamada comunidad valenciana.
En dicha comunidad, conforme a las resoluciones de la DGRN de 18 de abril de 1988 y 17 de julio de 1998, se pacta entre los comuneros que cada uno de ellos construirá individualmente su vivienda individualizada y cuya propiedad pertenecerá desde un principio al respectivo constructor. Parece evidente, acogiéndose a esta figura, la posibilidad de fraude a las exigencias de la Ley de Ordenación de la Edificación, lo cual, sin embargo, no puede ser apreciado por el registrador. Ahora bien, si interpretamos de modo estricto la exigencia que impone el párrafo segundo del apartado uno de la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, para excluir la obligación de asegurar, según la cual, debe de tratarse de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, parece claro que quien promueve en un régimen de comunidad no es un autopromotor individual. Ello unido a que no se ve diferencia entre la construcción de un edificio por una sociedad y la que realizan los comuneros de la comunidad valenciana, y a que en caso de que se enajene alguna vivienda con posterioridad, dada la existencia de elementos comunes, será difícil obtener un seguro en exclusiva para esa vivienda; se considera que la obligación de asegurar es exigible también en el caso tratado.
(Comentario mío: Posiblemente en el supuesto de un edificio de varias viviendas construidas en esta forma, por ejemplo, cinco, diez, veinte etc.. sea acertada la opinión anterior. Sin embargo, en el caso, por ejemplo, de un terreno indivisible, con construcción de dos viviendas unifamiliares, divididas en régimen de propiedad horizontal tumbada, y con aplicación del régimen de la comunidad valenciana, es excesivo, en mi opinión, el exigir el seguro decenal)
IV.- JURISPRUDENCIA FISCAL:
(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).
Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.
Nº de consulta: V2514-06. Fecha: 14/12/2006. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Materia: Tributación de la desafectación de parte de elementos comunes de una propiedad horizontal para su posterior venta a tres propietarios que lo destinarán a trasteros de sus respectivos pisos, con los que tendrán una vinculación, sin pérdida de la independencia registral de pisos y trasteros. La desafectación está sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por cumplirse todos los requisitos legales. La modificación de las cuotas no estará sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, al no tener carácter valuable. La transmisión onerosa del trastero estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. La vinculación del trastero al piso no estará sujeta a AJD ya que no es inscribible en el Registro de la Propiedad. En el caso concreto la vinculación no supondrá la pérdida de la independencia registral de pisos y trasteros sino que se corresponde con el deseo de la comunidad de que no se puedan transmitir de manera independiente los pisos y trasteros. Dicha declaración de vinculación según la Dirección General de Tributos no es inscribible conforme a los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, al tener en este caso concreto un carácter obligacional..-
V.- NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL.
EL TESTAMENTO EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEA
La Revista del Notariado Latino, Notarius Internacional, publicó en su número 2/2001 un estudio elaborado por los distintos Notariados de la Unión, sobre la posibilidad de un TESTAMENTO EUROPEO. Sin embargo una vez concluido y a la vista de la diversidad existente entre los distintos países, incluso entre aquellos que mantienen un Notariado de raíz latina, se desaconsejó dicha posibilidad, ya que ello habría exigido una modificación sustancial en todas las leyes nacionales. Curiosamente, el estudio destaca a España como la nación europea en donde más testamentos se autorizan y en donde está totalmente implantado, lo que llama el testamento auténtico (testamento abierto notarial), y es desilusionante ver cómo en la mayoría de los demás países de la Unión, el número de sucesiones intestadas es muy elevado. En la presente traducción en la que iré desgranando los distintos aspectos de la cuestión, se destacan unas nociones generales (las recogidas en este informe), y más adelante (lo que veremos en los informes siguientes) los temas relativos a: - Clases de testamentos en la Unión Europea. - Existencia en los distintos países de la libertad de testar o reservas legales (legítimas) - Formas testamentarias (testamento auténtico, privado, dactilográfico) - Existencia o no de un Registro General de testamentos a nivel nacional.
PARTE GENERAL: CONCLUSIONES SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN TESTAMENTO EUROPEO: La Subcomisión de Asuntos Europeos de la UINL (Unión Internacional del Notariado Europeo), ha llevado a cabo un estudio para saber, en qué medida, es posible la existencia de un modelo de testamento europeo, el cual podría ser utilizado por los ciudadanos de la Unión, aparte las distintas formas testamentarias nacionales. Se han planteado a los distintos Consejos Nacionales una serie de cuestiones, que fueron contestadas en un informe publicado por la UINE en septiembre de 2000, recogiendo sus observaciones país por país. Las conclusiones obtenidas son las siguientes: 1.-. En casi todos los países europeos, con la honrosa excepción de España,, la inmensa mayoría de ciudadanos, fallece sin testamento. En España por el contrario tan sólo lo hace el 10% (no sé de donde se habrán sacado estos datos, a mi juicio un tanto exagerados). 2.- Varios de los países de la UE tiene un Registro central de testamentos. 3.- La utilización del testamento tiende a atribuir al cónyuge sobreviviente una parte del patrimonio hereditario o alguna participación en la sucesión del fallecido. En relación con el Dcho Internacional Privado, varios países (Alemania, España) prevén la unidad de la sucesión, en tanto otros (Francia o Reino Unido) establecen el fraccionamiento de la herencia, de manera que los bienes muebles se sujetan a la ley del domicilio y los inmuebles al principio de la lex rei sitae. Varios de estos países, establecen una reserva legal o legítima, y otros como Grecia o Italia, aplican el principio de libertad testamentaria, con la excepción del establecimiento de una legítima sólo a favor de los hijos o los cónyuges. En lo que respecta a la validez formal de los testamentos, varios países han ratificado la Convención de 1960, sobre Conflictos de leyes, respecto a la forma de las disposiciones testamentarias. Algunos regulan el testamento ológrafo, aunque para otros es habitual utilizar testamento dactilográfico, como el Reino Unido. España es la excepción, ya que en ella, casi todos los testamentos son testamentos auténticos ante notario (testamento abierto). Respecto a la edad para testar, la edad mínima varía mucho de un país a otro. Tras el examen de las distintas legislaciones de la UE, el informe relativo a la creación de un modelo de EUROTESTAMENTO, es en la práctica imposible, sin un cambio sustancial en las legislaciones nacionales. En primer lugar, el testamento auténtico no se conoce en los países de Dcho Común. Por el contrario el testamento dactilográfico, muy utilizado en los países del common law, no es admitido ni utilizado en los países de Dcho Civil. Y además entre los diferentes países de Dcho Civil, la práctica difiere de un país a otro. Una armonización de las condiciones, exigiría una reforma fundamental en las distintas leyes civiles, lo que no parece muy apropiado por el momento. La opinión de la mayoría de los miembros de la comisión sería la de mejorar el contenido y la información puesta a disposición del público para cada Estado Miembro. Es importante que se impulse a los ciudadanos de cada país a hacer testamento y que los notarios y abogados de cada estado, deben aconsejar a los mismos, en relación con este punto.
VI.- ALGO MAS QUE DERECHO
EL LIBRO DEL DESASOSIEGO (FERNANDO PESSOA 1888-1935)
Fernando Pessoa nació en Lisboa el 13 de junio de 1888. Al enviudar su madre y contraer segundo matrimonio con un comandante destinado en África del Sur, Pessoa estudió en Ciudad del Cabo, para más tarde trasladarse a Lisboa, donde se matriculó en el curso superior de Letras. Traductor, astrólogo, médium, ensayista, Fernando Pessoa debe su póstuma notoriedad mundial a su obra poética, difundida sobretodo a partir de su fallecimiento en Lisboa en 30 de noviembre de 1935. Su obra principal Livro do Desasosego, es su autorretrato íntimo, compuesto de retazos de una vida separada de todo y de todos por una infranqueable distancia, que considera la propia existencia como una posada que habitar hasta la llegada del inevitable final. Pessoa se sintió ajeno al mundo, y vivió, puede ser, una vida sin contacto con la realidad. El Libro del Desasosiego, hecho con retazos de su vida, muestra muchos de sus lúgubres sentimientos, y he escogido el siguiente, por esa sensación que deja del desamparo y tristeza, que debió sufrir en su niñez. Dios me creó para niño, y me dejó siempre niño. ¿Pero por qué dejó que la vida me maltratase y me quitase los juguetes, y me dejase solo en el recreo, estrujando con unas manos tan débiles el delantal azul sucio de lágrimas incesantes?. Si yo no podía vivir acariciado ¿por qué echaron fuera de mí el cariño? Ah, cada vez que veo en la calle a un niño llorando, un niño exiliado de los otros, me duele más que la tristeza del niño, el horror desprevenido de mi corazón exhausto. Me duelo con toda la estatura de la vida sentida, y son mías las manos que retuercen el borde del delantal, son mías las bocas torcidas por las lágrimas verdaderas, es mía la debilidad, es mía la soledad, y las risas de la vida adulta que pasa, me gastan como luces de fósforos frotados en el tejido sensible de mi corazón (Posterior a 1923)
Alicante marzo 2007 (JLN)
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