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INFORME DE JUNIO DE 2009 PARA LA OFICINA NOTARIAL (Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)
RESUMEN DE LA PAGINA PRINCIPAL DEL MES DE JUNIO
INDICE DEL INFORME DEL MES DE JUNIO 2009
§ Canarias, Medidas Urgentes en ordenación del territorio, y Texto Refundido de Leyes sobre Ordenación del Territorio y Espacios Naturales. § Reglamento Gral de Conductores. § Ley sobre interés de demora en Cataluña. § Modificación del Reglamento de la Seguridad Social. § Impto sobre Actividades Económicas. § Garantías de aplazamiento (hasta 10.000 euros no se exige garantía). § Domiciliaciones de pago tributarias. § Procedimientos Tributarios. § Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. § Navarra, Medidas Urgentes en Urbanismo y Vivienda. § Entidades Financieras, Reforma del régimen de participaciones significativas SECCIÓN 2ª. § Concurso Notarial Nacional y catalán conjunto. § Permuta de solar por obra e inscripción. § Petición de cancelación de condición resolutoria por ser oblig. personal. § Una finca y dos certificados catastrales, rústico y urbano. § La subasta es regla en la enajenación de bienes municipales. § Uso familiar y venta de vivienda. § En una partición deben intervenir todos los herederos. § Principio de prioridad de dos donaciones de la misma finca § Obra Nueva en Castilla León no precisa Libro de Edificio ni fecha de recepción. § La inscripción de cuotas de garaje y sus zonas comunes. § El término incapacidad para suceder no se aplica a la incapacidad mental. § Embargo sobre el exceso de edificabilidad. § Parcelación Urbanística en Castilla La Mancha. § Exigencia de tracto en la anotación de embargo. § Gananciales, no se pude disponer de cuota concreta de un bien. § Calificación de los medios de pago. § Es inscribible escritura anterior al concurso, pero presentada después. § Plazo para cancelar por caducidad. § El tutor no precisa autorización judicial, si la partición ya ha sido aprobada por juez. § Cancelación de hipoteca en garantía de deuda recogida en pagaré. § Concreción de responsabilidad hipotecaria en cuota indivisa. § Linderos concordantes en Registro y Catastro. § Fábrica de títulos para inmatricular. § Prestado el consentimiento para venta en convenio regulador no se precisa reiterarlo. § Elementos privativos en división horizontal y servidumbre de paso. § Embargo, determinados los herederos por el juez, no se precisa declaración herederos. § Conversión de embargo preventivo prorrogada por seis meses. § Segregación de finca rústica en Castilla-León. § Instancia en que colindante intenta rectificar lindes de otra finca. § Prescripción urbanística de edificación de año 1920. § Anotación de demanda sin transcendencia real. § Las Auditorias son sociedades profesionales especiales. § Los administradores de fincas no pueden constituir sociedades profesionales. § Provisión de fondos para pago de BORME. § Depósito de Cuentas y Auditor nombrado a instancia de la minoría. § Depósito de cuentas y cierre de registro, informe de Auditoría. § Sociedad profesional adaptada, pero presentada fuera de plazo. § Sociedad profesional tiene un objeto exclusivo. § Nombramiento diferido de Administrador. § Casos Prácticos del Seminario de Bilbao § NIE de extranjero residente en Islas Reunión. § Hipoteca y vinculación ob rem, no precisa distribución. § Los préstamos hipotecarios formalizados en extranjero pagan AJD. § No tributa la condición resolutoria pactada en venta de participaciones o acciones. § Igualdad de rengo de hipotecas no inscritas. § No cabe renuncia de IVA si no se puede deducir íntegramente. § En expediente de dominio paga ITP salvo casos especiales o exención. § Informe sobre el Impuesto de sociedades y retribución de administradores. § Noticias de interés para la Oficina Notarial § La situación del cónyuge viudo en el Dcho Sucesorio Francés, tras la Reforma de 2006. § Daniel Pennac. El Fracaso Escolar (Chagrin décole). DISPOSICIONES GENERALES:
CANARIAS. Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo. PDF (BOE-A-2009-9047 - 35 pexplore updateágs. - 570 KB)
CANARIAS. Ley 7/2009, de 6 de mayo, de modificación del Texto refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias sobre declaración y ordenación de áreas urbanas en el litoral canario. PDF (BOE-A-2009-9048 - 7 págs. - 216 KB)
*CONDUCTORES. Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores. En él se hace referencia al permiso de conducir como medio de identificar a la persona del conductor. Reconoce la función identificadora del permiso o licencia de conducción al exigir en el Anexo III, dentro de la documentación para obtener las distintas autorizaciones para conducir, "una fotografía reciente del rostro del solicitante de 32 por 36 mm, en color y con fondo claro y uniforme, tomada de frente con la cabeza totalmente descubierta, y sin gafas de colores oscuros o cualquier otra prenda que pueda impedir o dificultar la identificación de la persona". En el Anexo I se exige también la firma del titular, que habrá de figurar en el permiso, con lo que quedan cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 23 c) de la Ley del Notariado para que un documento de identidad o carné sea medio legal de identificación: retrato, firma y expedido por la autoridad pública, cuyo objeto sea identificar a la persona. Ver trabajo de Joaquín Zejalbo. PDF (BOE-A-2009-9481 - 115 págs. - 4176 KB)
CATALUÑA. Ley 8/2009, de 13 de mayo, de modificación de determinados preceptos relativos al interés de demora del texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña y de la Ley 15/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña para el 2009. El interés de demora se obtiene aplicando el tipo determinado por la legislación estatal como interés legal del dinero vigente el día que venza el plazo fijado por el apartado 1, incrementado en un 25%, salvo que la ley de presupuestos establezca uno distinto. En este último caso, excepcionalmente, si se modifica el tipo de interés legal, el consejero o consejera competente en materia de economía y finanzas, mediante una orden, puede modificar el tipo de interés de demora aplicable durante la vigencia del presupuesto correspondiente (art. 14.2). El tipo de interés de demora aplicable durante la vigencia del presupuesto correspondiente al ejercicio presupuestario del 2009 es del 5%. PDF (BOE-A-2009-9483 - 2 págs. - 170 KB)
RECAUDACIÓN SEGURIDAD SOCIAL. Real Decreto 897/2009, de 22 de mayo, por el que se modifica el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio. Las modificaciones del Reglamento afectan fundamentalmente a las siguientes A) Aspectos generales de dicho procedimiento: - finalización en caso de deudas de inferior cuantía, - tramitación de reclamaciones de deuda por derivación de responsabilidad solidaria, - interrupción de la prescripción - las medidas cautelares, B) Gestión en período voluntario, por lo que se refiere a la imputación presupuestaria en los supuestos de reintegros o devoluciones de capitales coste de pensiones u otras prestaciones y recargos sobre prestaciones como consecuencia de resoluciones judiciales firmes. C) Gestión en vía ejecutiva: - embargo de dinero en cuentas a la vista, - embargo de bienes muebles y semovientes, - la competencia para acordar la enajenación de bienes embargados, el anuncio de la subasta, - el derecho de tanteo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, - las costas del procedimiento y - la calificación de créditos como incobrables. Tanteo. Según el art. 121, la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social podrá ejercitar derecho de tanteo con anterioridad a la emisión del certificado de adjudicación o de la escritura pública de venta y en el plazo máximo de 30 días; en este caso, se adjudicará el bien licitado, notificándose así al deudor y al adjudicatario, al que se devolverá el depósito que hubiera constituido y, en su caso, el resto del precio satisfecho. Embargo de bienes muebles. Se añade el párrafo segundo al apartado 5 del art. 102: «El recaudador ejecutivo de la Seguridad Social, al tiempo de proponer la enajenación del bien embargado, solicitará del Registro de Bienes Muebles correspondiente que se libre certificación acreditativa de las cargas que en él figuren sobre el bien que haya sido objeto de anotación preventiva, con expresión detallada de aquéllas y de sus titulares, incluyendo en la certificación al propietario del bien en ese momento y su domicilio. La unidad de recaudación ejecutiva, en su caso, practicará las comunicaciones a que se refiere el artículo 104.3 de este reglamento.» Actuaciones telemáticas. Varía el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 102: «No obstante, cuando las anotaciones preventivas o cancelaciones de embargo de dicho tipo de bienes sean practicadas por medios telemáticos, el órgano que designe el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social podrá expedir un único mandamiento por cada remisión electrónica de ficheros en el que se ordene dicha anotación o cancelación, en el registro correspondiente, de la totalidad de las diligencias de embargo o de levantamiento dictadas por las diferentes unidades de recaudación ejecutiva e incluidas en ellos.» Enajenación. Cambia el artículo 115: La enajenación y la forma en que deba practicarse se decretará mediante providencia del titular de la dirección provincial a la que esté adscrita la unidad de recaudación ejecutiva competente para la ejecución forzosa del expediente de apremio, a propuesta de esta última PDF (BOE-A-2009-9900 - 4 págs. - 188 KB)
IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS. Resolución de 2 de junio de 2009, del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se modifica el plazo de ingreso en periodo voluntario de los recibos del Impuesto sobre Actividades Económicas del ejercicio 2009 relativos a las cuotas nacionales y provinciales y se establece el lugar de pago de dichas cuotas. Este impuesto se regula fundamentalmente por el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (arts. 79 al 92) y el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, que aprobó las tarifas y la instrucción, estando exentas las personas físicas y las jurídicas que facturen menos del millón de euros, entre otras. PDF (BOE-A-2009-10052 - 1 pág. - 161 KB)
*GARANTÍAS EN APLAZAMIENTOS. Orden EHA/1621/2009, de 17 de junio, por la que se eleva a 18.000 euros el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas derivadas de tributos cedidos cuya gestión recaudatoria corresponda a las Comunidades Autónomas. Afecta, entre otros, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y al Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Exención de garantías. No se exigirán garantías para cursar dichas solicitudes cuando su importe en conjunto no exceda de 18.000 euros y se encuentren tanto en período voluntario como en período ejecutivo de pago, sin perjuicio del mantenimiento, en este último caso, de las trabas existentes sobre bienes y derechos del deudor en el momento de la presentación de la solicitud. Acumulación. A efectos de la determinación de la cuantía señalada se acumularán en el momento de la solicitud, tanto las deudas a que se refiere la propia solicitud como cualesquiera otras del mismo deudor para las que se haya solicitado y no resuelto el aplazamiento o fraccionamiento, así como el importe de los vencimientos pendientes de ingreso de las deudas aplazadas o fraccionadas, salvo que estén debidamente garantizadas. Solicitudes en tramitación. Las que lo estén a la entrada en vigor de la presente orden (19 de junio de 2009) seguirán rigiéndose por lo establecido en la normativa anterior. PDF (BOE-A-2009-10113 - 2 págs. - 168 KB)
DOMICILIACIONES DE PAGO TRIBUTARIAS. Orden EHA/1658/2009, de 12 de junio, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la domiciliación del pago de determinadas deudas cuya gestión tiene atribuida la Agencia Estatal de Administración Tributaria. PDF (BOE-A-2009-10326 - 17 págs. - 493 KB)
PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS. Resolución de 3 de junio de 2009, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre asistencia a los obligados tributarios y ciudadanos en su identificación telemática ante las Entidades colaboradoras con ocasión de la tramitación de procedimientos tributarios y, en particular, para el pago de deudas por el sistema de cargo en cuenta o mediante la utilización de tarjetas de crédito o débito. Objeto. Esta Resolución tiene por objeto aprobar y ordenar la publicidad del tratamiento de la información para que la AEAT facilite a las Entidades colaboradoras en la gestión recaudatoria la identificación telemática de aquellos obligados tributarios y personas que así lo soliciten con ocasión del cumplimiento de obligaciones tributarias y aduaneras, o en el curso de algún procedimiento tributario. Ámbito de aplicación. Se aplicará a las operaciones de pago, mediante cargo en cuenta o mediante el uso de tarjetas de crédito o débito, de autoliquidaciones, liquidaciones practicadas por la Administración, tasas que constituyen recursos del presupuesto del Estado y tasas que constituyen recursos de los presupuestos de los Organismos Públicos. Requisitos previos. Para utilizar los procedimientos previstos en la presente Resolución el ordenante del pago deberá: a) Disponer de certificado electrónico dentro de un sistema de firma electrónica admitido por la AEAT. b) Ser titular el obligado al pago de una cuenta de cargo que esté abierta en alguna de las Entidades colaboradoras en la gestión recaudatoria. c) Si se actúa mediante apoderado, dicho apoderamiento deberá figurar incorporado al Registro de Apoderamientos de la AEAT. d) Si el pago se hace mediante tarjeta, el ordenante deberá ser necesariamente titular de una tarjeta de crédito o débito emitida por la misma Entidad colaboradora a través de la cual se pretende efectuar el pago. Se regulan, en concreto: - El procedimiento para el pago mediante cargo en cuenta por medios telemáticos. - El procedimiento para el pago telemático mediante la utilización de tarjetas de crédito o débito asociadas a cuentas abiertas en Entidades colaboradoras. - La comprobación de operaciones por parte del ordenante. La AEAT será responsable de comprobar que el ordenante se encuentra expresamente apoderado por el obligado para la realización de la operación y que dicho apoderamiento se encuentra en ese momento vigente e inscrito en el Registro de Apoderamientos PDF (BOE-A-2009-10480 - 29 págs. - 1225 KB)
MEDIDAS FINANCIERAS. Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que tendrá por objeto gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. PDF (BOE-A-2009-10575 - 19 págs. - 347 KB)
NAVARRA. Ley Foral 6/2009, de 5 de junio, de medidas urgentes en materia de urbanismo y vivienda. Esta Ley Foral se estructura en cuatros Títulos, dedicados correlativamente a medidas en materia de urbanismo, vivienda, fiscales y a la sociedad pública «Viviendas de Navarra S.A. PDF (BOE-A-2009-10581 - 24 págs. - 415 KB)
ENTIDADES FINANCIERAS. Ley 5/2009, de 29 de junio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, para la reforma del régimen de participaciones significativas en empresas de servicios de inversión, en entidades de crédito y en entidades aseguradoras. Esta Ley afecta a otras cuatro: - La Ley del mercado de valores, - la Ley sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, - el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. - y la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados. La regulación del régimen de participaciones significativas aborda la evaluación cautelar de las adquisiciones de participaciones que puedan suponer el ejercicio de una influencia notable en las entidades financieras. Se trata de un control administrativo previo que tiene por objeto sopesar, a efectos prudenciales, la identidad, honorabilidad y solvencia de los accionistas más significativos de las entidades, tanto en un momento inicial como atendiendo a cualquier modificación posterior de su estructura accionarial que pueda afectar a la idoneidad de los propietarios. En esta materia, tiene especial importancia el Derecho Comunitario y de hecho esta Ley viene motivada por la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento a diversas Directivas CEE, especialmente la Directiva 2007/44/CE, preocupada por clarificar los criterios y procedimientos conforme a los cuales se realiza la evaluación de las participaciones significativas. También aborda la Ley la modificación puntual de la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados, para sustituir el actual sistema de autorización previa para vínculos estrechos y régimen de participaciones significativas por un sistema de no oposición. PDF (BOE-A-2009-10751 - 27 págs. - 469 KB)
SECCIÓN 2ª:
*CONCURSO NOTARIAL DGRN. Resolución de 25 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes. Nuevos notarios: Atendida la asunción de competencias ejecutivas por la Comunidad Autónoma de Cataluña referentes a la convocatoria, administración y resolución de los concursos y en virtud de lo establecido en el artículo 22 del Reglamento Notarial en el que se establece que todos los notarios aprobados en la última oposición se deberán presentar al primer concurso que tenga lugar, se adoptan medidas específicas de coordinación entre las Administraciones Públicas competentes consistentes, entre otras, en una convocatoria simultánea y en el análisis conjunto entre la DGRN y la DG de Derecho y Entidades Jurídicas de las solicitudes presentadas para que ulteriormente cada Administración resuelva respecto de las vacantes a que se refiere su ámbito territorial. Modelos y plazos de presentación. La solicitud será única para cada participante, aunque se soliciten vacantes radicadas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña. La solicitud puede presentarse tanto en el Registro General del Ministerio de Justicia, como en el Registro General del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, como en los registros a que se refiere el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, y la Resolución de 4 de noviembre de 2003 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública indicando en la instancia el orden de preferencia, si solicitaren más de una notaría, aunque correspondan a turnos distintos. Si se presentan varias, valdrá la presentada en primer lugar, que no podrá modificarse. Los modelos estarán disponibles en http://esede.mjusticia.es y http://www20.gencat.cat/portal/site/Justicia El plazo es de quince días naturales contados a partir del día siguiente al de la publicación, por lo que termina el 25 de junio, jueves. Salen 34 notarías de primera; 42, de segunda, y 155 de tercera. Total: 231. Para el turno de antigüedad en carrera se destinan 21, 35 y 91. Total: 147. PDF (BOE-A-2009-9665 - 11 págs. - 379 KB)
*CONCURSO NOTARIAL CATALUÑA. RESOLUCIÓN JUS/1577/2009, de 25 de mayo, por la que se anuncia concurso para la provisión de notarías vacantes. Similar al anterior. Salen 23 notarías de primera; 29, de segunda, y 47 de tercera. Total: 99. Para el turno de antigüedad en carrera se destinan 17, 19 y 25. Total: 61. RESOLUCIONES PROPIEDAD: *107. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA. POSIBILIDAD DE INSCRIPCION DE LAS FINCAS FUTURAS A FAVOR DEL PERMUTANTE DEL TERRENO. Resolución de 7 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Francisco Javier Torres Lanagrán, contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Mancha Real, a inscribir una escritura de cesión de suelo por obra futura en cuanto a la contraprestación consistente en la transmisión de los pisos o locales en el edificio a construir. Se debate la posibilidad de inscripción de las fincas futuras a favor del permutante del terreno, que lo solicita expresamente. El registrador entiende que no es posible, después de la sentencia del TS de 31 de Enero de 2001, que anuló determinados párrafos del artículo 13 del Reglamento Hipotecario que preveían esta inscripción, sobre la base de considerar que no puede haber transmisión de presente de las fincas futuras por ser estas inexistentes jurídicamente y no poder tener lugar la traditio o entrega, salvo que se garanticen con condición resolutoria. Instada calificación sustitutoria, se confirma la nota de calificación, aceptando la inscripción si se hubiese creado una comunidad sobre el solar. La DGRN considera que existe la posibilidad de configurar la contraprestación de entrega de las fincas futuras como una obligación, o bien como un derecho real con transmisión de presente cuando haya - o se constituya- comunidad sobre el solar, pero tiene que estar clara en la escritura la voluntad de las partes. En el caso concreto considera que se ha configurado como una mera obligación y por tanto confirma la denegación de inscripción. COMENTARIO: En cuanto al debate de fondo, me parece que sí es posible la transmisión de presente de fincas jurídicas futuras, no construidas todavía, siempre que estén debidamente definidas, pues conceptualmente creo que es posible su existencia jurídica, por voluntad de las partes, aunque físicamente no estén construidas. La escritura de permuta operaría como traditio ficta. La escritura de entrega de las fincas en el futuro operaría como entrega física y como carta de pago del cumplimiento de las obligaciones, pero no como traditio, ya que la transmisión de la propiedad tiene lugar con la permuta. Por ello, si hay división horizontal, me parece indudable la posibilidad de inscripción, aunque no estén terminadas las fincas futuras. La citada sentencia del TS no me parece definitiva, ni mucho menos, pues se dicta por una Sala de lo Contencioso, por tanto a los efectos de anular un Reglamento, y hay más jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, contradictoria, que sí admite esa posibilidad. Si no se aceptara la posibilidad de configurar derechos reales sobre fincas futuras, habría que entender como viciadas de nulidad muchas de las inscripciones de hipotecas de fincas en construcción de un edificio en propiedad horizontal o de las transmisiones de las diferentes fincas en construcción. Y los embargos o cargas que recaigan sobre las mismas, pues según esa teoría los derechos reales no pueden existir sobre cosas futuras. Pensemos que cabe declarar un edificio en construcción y dividirlo horizontalmente con sólo el proyecto y la licencia, según unos autores, o con el mero comienzo de las obras de excavación en todo caso y en ese momento se describe y declara como elemento independiente el piso séptimo izquierda que no existe y tardará un buen tiempo en formarse. En definitiva, habría que proscribir la división horizontal hasta que el edificio esté terminado, lo que no parece razonable pues implicaría la imposibilidad de financiación hipotecaria de un edificio en construcción y va contra la constante práctica notarial y registral que habría que entender como errónea. Por ello, habrá que estar al caso concreto, pero habiendo división horizontal y, estando clara la voluntad de las partes, creo que se debería poder inscribir la permuta de las fincas futuras. Lo que ocurre en la mayor parte de los casos es que no se definen las fincas futuras en la escritura de permuta, y no suele haber división horizontal, por lo que no se pueden inscribir. Para estos casos, la DGRN abre la puerta a su inscripción mediante la constitución de una comunidad sobre el solar entre ambas partes, pactando la entrega futura. (AFS) PDF (BOE-A-2009-9586 - 11 págs. - 259 KB)
108. CANCELACION: REQUIERE CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCION JUDICIAL. Resolución de 8 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Pavimentos Moraga S.C.L., contra la negativa del registrador de la propiedad nº 1 de Albacete, a inscribir la cancelación de una condición resolutoria inscrita. En el Registro figura inscrita como condición resolutoria la siguiente cláusula: El plazo establecido entre las partes contratantes para la entrega de las unidades de obra acordadas, con su correspondiente cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación y con enganches de luz, agua y demás servicios y suministros, se realizará antes de los treinta meses, a contar desde la concesión de la licencia municipal de obras. No obstante lo anterior, el plazo máximo para la entrega de la contraprestación pactada es de cuatro años y seis meses contados desde el otorgamiento de la presente escritura. Transcurrido dicho plazo, sin que las unidades de obras hayan sido entregadas a la parte cedente, ésta podrá resolver de pleno derecho la presente escritura, con pérdida, para la entidad cesionaria, de todas las cantidades entregadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Se solicita ahora su cancelación por entender que tiene alcance puramente personal La Dirección, confirmando el criterio del Registrador, entiende que al tratarse de una inscripción ya efectuada y encontrarse los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, su modificación sólo podría realizarse mediante el consentimiento del titular registral o resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos (Arts. 1.3, 82, 214 y 217 LH). Y tampoco es procedente el procedimiento de rectificación de errores, pues para ello es preciso que se trate claramente de tales errores y así lo reconozca el Registrador. (MN) PDF (BOE-A-2009-9587 - 5 págs. - 194 KB)
*109. UNA SOLA FINCA REGISTRAL Y DOS PARCELAS CATASTRALES, UNA URBANA Y OTRA RUSTICA. Resolución de 12 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don José María Regidor Cano, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Colmenar Viejo, a la inscripción de una escritura complementaria de otra de compraventa y declaración de obra nueva. Vinculante. Se trata de una finca, que en el Catastro tiene dos referencias catastrales: el terreno, que en el Catastro se define como rústico, y una casa que se define como urbana. Ahora en la escritura la finca entera se define como rústica, aunque se dice que en su interior se ubica una casa, que se describe, y se aportan las dos certificaciones catastrales. El Registrador exige que se le precise la parte rústica y la parte urbana en la escritura. El Notario recurre alegando: que el concepto de rústico y urbano contenido en la legislación catastral es distinto del concepto de finca rústica y urbana para la legislación registral y que, catastralmente hablando, las edificaciones son fincas urbanas aunque se hallen edificadas en terrenos rústicos. La DGRN considera, como el Notario autorizante, que aunque toda la finca entera sea rústica, a los únicos efectos del Catastro puede estar configurada y recibir tratamiento diferente el terreno, como parcela catastral rústica, y la casa, como parcela catastral urbana. De igual forma son compatibles las dos certificaciones, pues una está referida a la finca entera, superficie, linderos, etc y la otra a la construcción, uso, número de plantas, etc. (AFS) PDF (BOE-A-2009-9588 - 3 págs. - 175 KB)
*110. BIENES PATRIMONIALES DEL AYUNTAMIENTO: NO CABE ENAJENACION POR ADJUDICACION DIRECTA. Resolución de 13 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Alejandro Aragón Vela, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cuéllar, a inscribir una escritura pública de venta de un bien patrimonial público. Se deniega la inscripción de una escritura de enajenación por adjudicación directa de una finca urbana inventariada como bien patrimonial del Ayuntamiento por no haberse acudido a un procedimiento de subasta pública. La Dirección General, confirmando otras resoluciones recaídas en esta materia, confirma la calificación, ya que del art. 80 del TR de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local y del 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales se deduce que la subasta pública es la regla general en materia de enajenación de los bienes y que la circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada en las normas como excepción a esa regla general. Sostiene igualmente que no cabe aplicar el régimen de enajenación directa de la Ley 33/2003, de 3 de diciembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pues el legislador ha excluido la posibilidad de aplicar supletoriamente los preceptos relativos a la enajenación de bienes a la administración local al no relacionar los artículos 136 a 145, que regulan dicha cuestión, en la disposición final segunda como legislación supletoria de la Administración local. (MN) PDF (BOE-A-2009-9589 - 4 págs. - 187 KB)
*111. DERECHO DE USO FAMILIAR DE LA VIVIENDA Y TRANSMISION DE LA VIVIENDA. Resolución de 14 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Agustín Rodríguez García, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3, a inscribir una escritura pública de compraventa. Vinculante. En el Registro figura inscrito un derecho de uso familiar de una vivienda a favor de la esposa y de los hijos, dentro de un procedimiento de separación. Ahora la esposa, titular del pleno dominio en la liquidación de gananciales, vende dicha finca. La registradora exige el consentimiento del cónyuge no titular, padre de los hijos, por considerar que ellos son titulares del derecho también. Señala la DGRN que el derecho de uso es un derecho de tipo familiar y no patrimonial. Considera por ello que una cosa es el interés protegido (el interés familiar en este caso) y otra es la titularidad del derecho, (en este caso únicamente de la esposa) que conlleva el poder de disposición del mismo. En definitiva, los hijos son beneficiarios, pero no titulares de ese derecho, pues lo es únicamente la esposa. La atribución del derecho de uso familiar conlleva un derecho a ocupar la vivienda por sus beneficiarios y, para disponer de la vivienda, la necesidad de consentimiento del cónyuge no titular de la vivienda, pero titular del derecho de uso (artículo 96 del código civil). Por ello es innecesaria la constancia del derecho de uso familiar en el Registro cuando el cónyuge titular del pleno dominio es titular también del derecho de uso. En el caso concreto, conforme a lo antes expuesto, concluye la DGRN que no es necesario el consentimiento del cónyuge no titular y revoca la calificación. (AFS) PDF (BOE-A-2009-9590 - 3 págs. - 178 KB)
117. PARTICION DE HERENCIA. NECESIDAD DE INTERVENCION DE TODOS LOS HEREDEROS. Resolución de 22 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Antonio Ruiz Higueras, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadix, a inscribir una escritura de adjudicación de herencia. Se otorga una escritura de partición de herencia en la que comparecen parte de los herederos, que se limitan a adjudicar pro indiviso los bienes, en la misma proporción que marca el testamento. Los restantes herederos no comparecientes han aceptado la herencia dentro de un procedimiento judicial, por lo que el recurrente entiende que no es necesaria su intervención ya que los bienes se adjudican indivisos. La DGRN considera que estamos ante una auténtica partición y por tanto es necesaria la intervención de todos los herederos, pues el derecho hereditario en abstracto que les corresponde a cada uno de ellos, al convertirse en titularidad concreta sobre cada uno de ellos mediante la partición, necesita del consentimiento individualizado de todos los herederos. (AFS) PDF (BOE-A-2009-10008 - 3 págs. - 174 KB)
118. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Resolución de 23 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Esther López Rodríguez, contra la negativa de la registradora accidental del Registro de la Propiedad de Pinto, a inscribir una escritura de donación. Después de haberse inscrito una escritura de donación otorgada por la titular registral se presenta otra (otorgada en fecha anterior por una apoderada de aquella), mediante la cual se dona la misma finca a otro donatario. La registradora deniega la inscripción porque la donante ya no es la titular registral. La recurrente alega que la escritura inscrita se otorgó por quien ya no tenía poder de disposición, por lo que considera nula dicha inscripción y solicita que se inscriba a su nombre. La Dirección General confirma la nota de calificación basándose en que el recurso contra la calificación no es el cauce legalmente arbitrado para impugnar la negativa de los Registradores a practicar, en todo o parte, el asiento solicitado y una vez se ha practicado el asiento éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, de modo que el Registro se cierra a los títulos incompatibles, aunque sean de fecha anterior al inscrito (art.17 LH, expresión del principio de prioridad), lo cual no es óbice para que los interesados puedan, si lo desean, acudir a los Tribunales de Justicia para ventilar o contender entre sí acerca de la validez o nulidad de tales títulos al amparo del artículo 66 de la Ley Hipotecaria. (MN) PDF (BOE-A-2009-10009 - 4 págs. - 183 KB)
*119. OBRA NUEVA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EN CASTILLA LEON: INNECESARIEDAD DE LIBRO DEL EDIFICIO Y DE LA FECHA DE RECEPCION DE LA OBRA. Resolución de 25 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don José María Cano Calvo, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 5 de Valladolid, a inscribir un acta de finalización de obra nueva. En cuanto a la exigencia o no del Acta de Depósito del Libro del Edificio ver la Resolución de 10 de Diciembre de 2008. Ver comentario. En definitiva, tratándose de autopromotor no es necesario acreditar la citada Acta notarial. En cuanto al segundo defecto, relativo a que la registradora exige que conste la fecha de recepción de la obra sin reservas, a efectos del cómputo del seguro decenal (art. 17.1 Ley Edificación), por si en el futuro se vendiere la vivienda, contesta la DGRN que en ninguna norma se exige que conste en la escritura o en el Registro dicha fecha, y no se pronuncia sobre cuál será la forma de acreditar el día inicial del cómputo, pues ello será objeto de calificación, en su caso, en el futuro. (AFS) PDF (BOE-A-2009-10010 - 6 págs. - 205 KB)
*120. LOS PLANOS PARA DESCRIBIR ELEMENTOS COMUNES DE LOS GARAJES. Resolución de 26 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Torrevieja, don Miguel Ángel Robles Perea, contra la negativa del registrador de la propiedad accidental nº 2 de Torrevieja, a la inscripción de una escritura de venta de una porción pro indiviso de una finca. Hechos: Se vende una treinta y seisava parte indivisa de una finca destinada a garajes, que se concreta e individualiza en el uso y disfrute exclusivo de la plaza de garaje número siete, que tiene una superficie de doce metros seis decímetros cuadrados, un perímetro de catorce metros cuarenta centímetros, y linda . El Registrador suspende la inscripción porque se transmiten participaciones indivisas correspondientes a un local que atribuyen el uso exclusivo de zonas destinadas a plazas de garaje, sin que, con carácter previo se hayan determinado los elementos comunes o zonas comunes de dicha finca, conforme a lo establecido en el articulo 53.b del RD 1093/1997 de 4 de Julio. El Notario recurrió alegando que es suficiente con la inscripción del régimen de propiedad horizontal en la que aparece descrito el local sin defecto alguno y con el plano de situación de la plaza que se acompaña. La DGRN admite que se cumple con el 53 b cuando se acompaña un plano de donde resulta la ubicación de todas las plazas, y, lógicamente, los elementos comunes de todas ellas zonas de paso-. Pero parece que no se acompañó realmente ese plano, que no obra entre la documentación examinada por el Centro Directivo, por lo que confirma la calificación. Aprovecha para tirar de las orejas a notario y registrador, porque, por su falta de comunicación, se ha provocado un recurso por la mera falta de un documento complementario recalcando que la colaboración y la fluidez de relaciones entre los mismos es esencial para el tráfico jurídico inmobiliario. Notas: Alabamos la llamada general a la comunicación que hace el Centro Directivo, pues una relación fluida puede allanar no pocos obstáculos y reducir burocracia y tiempo en beneficio de los ciudadanos y de los propios empleados de notarías y registros, todos ellos sufridores. Sin embargo, en el presente caso creo que ha sido oportuno el que se llegara a la resolución porque se sienta criterio respecto a una situación que se da mucho en la práctica y que puede resultar paradójica: Se alega como argumento que la división horizontal estaba inscrita. Y es cierto que el artículo 53 b) lo que realmente podría permitir es suspender la inscripción de la división horizontal si no se cumple con sus exigencias. Pero, en ese momento, lo normal es que el funcionario calificador desconozca incluso el propio promotor- si se va a transmitir por participaciones indivisas el local, o bien entero, o bien a través de sucesivas segregaciones, por lo que, ante conjeturas, en mi opinión, no cabe suspender. Y, una vez inscrita la división horizontal, viene la primera transmisión de cuota indivisa. Parece lógica la duda del registrador: - Por un lado tiene inscrita ya la división horizontal y el encabezado del art. 53 alude a ese tipo de títulos. - Pero, por otro, es ahora cuando se entera de que se va a transmitir el local por cuotas indivisas, utilizando la letra b) expresamente la palabra transmisión (que no se compagina con un título de división horizontal) Junto con esta disyuntiva, surge otra: cómo interpretar la palabra descripción, si como literaria o como gráfica (aquí se inclina la DG, creo que con acierto, por admitir la gráfica, más precisa) Y cuál debe de ser su alcance, porque los elementos comunes no deben necesariamente coincidir con las zonas de paso a las que alude la Resolución, ya que puede haber más sólo de este elemento (por ejemplo un trastero, un cuarto de electricidad o basuras ). (JFME) PDF (BOE-A-2009-10011 - 3 págs. - 176 KB)
121. INCAPACIDAD PARA SUCEDER E INCAPACIDAD PARA GOBERNARSE. Resolución de 27 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Julia Pita Sánchez, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 6 de Valladolid, a inscribir un título de adjudicación de herencia. Vinculante. Se analiza la interpretación que ha de darse a las siguientes cláusulas testamentarias: Primera. Instituye y nombra por su única y universal heredera a su citada esposa, doña Julia, siendo sustituida para el caso de premoriencia e incapacidad por don Jesús Miguel C.Z. Segunda. Manifiesta su deseo de que todos los bienes que pudiese heredar su esposa de él y para el caso de que no pudiese administrarlos por carecer de las facultades físicas o intelectuales precisas, sean administrados por dicho señor don Jesús Miguel C.Z. Para el caso de que en un futuro su citada esposa pudiese o tuviese que ser incapacitada, manifiesta su deseo de que sea dicho señor don Jesús Miguel C. Z. quien administre sus bienes.» Posteriormente la esposa del disponente es incapacitada judicialmente. El Registrador suspende la inscripción de la transmisión hereditaria de la finca a que se refiere el precedente documento a favor de doña Julia Pita Sánchez, por no haberse tenido en cuenta la sustitución prevista por el causante en su testamento para el caso de incapacidad de la heredera instituida, tal y como acontece, en cuyo caso el heredero instituido es el sustituto (don Jesús Miguel C Z ). Se recurre por la Tutora: Alega que la calificación recurrida confunde y equipara erróneamente la incapacidad para suceder (contemplada y prevista en los artículos 744 a 762 del Código Civil bajo la rúbrica «De la capacidad para suceder por testamento y sin él» y, especialmente, en el artículo 756 donde se detallan y enumeran las diferentes «causas de indignidad»), con la incapacitación civil (regulada en los artículos 199 y siguientes del Código Civil), considerada esta última como causa generadora de limitación o restricción de la personalidad jurídica pero nunca como de extinción de la misma A tenor de lo previsto en los artículos 744 y siguientes del Código Civil debe sostenerse que en la viuda, doña Julia instituida como heredera única y universal, no concurre ninguna de las causas que la impidan suceder al causante, circunstancia por la que, en ningún caso, entraría en juego la sustitución vulgar prevista en la cláusula primera del testamento, prevista condicional y exclusivamente para el supuesto de «premoriencia e incapacidad». Corrobora lo anterior el hecho de haber previsto expresamente el causante un régimen de administración en favor de don Jesús Miguel C. Z que no de sustitución para el caso de que su esposa no pudiere administrar los bienes que de él herede, por carecer de las facultades físicas o intelectuales precisas a tal fin. En este sentido, téngase en cuenta que, incluso, el causante va más allá, al prever la futura incapacitación de su esposa lo que efectivamente acontece tras su fallecimiento, manifestando para este supuesto, su deseo de que sea dicho señor, don Jesús Miguel C. Z, quien administre sus bienes. Debe considerarse que la administración propuesta por el testador está especial y literalmente referida a «todos los bienes que pudiese heredar su esposa de él», circunstancia que excluye los bienes propios de la viuda y heredera única que quedarían fuera del ámbito de disposición del testador. La Dirección General, estima el recurso y sienta: 1.- Para determinar el sentido del testamento a efectos de la calificación registral sólo puede tenerse en cuenta el tenor del propio testamento, si es que, como ocurre en el presente caso, no hay albacea con atribuciones interpretativas. En un testamento autorizado por Notario, las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento puesto que preocupación del Notario debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje (cfr., por todas, la Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 1987). Ha de entenderse, por consiguiente, que la sustitución vulgar debatida, en tanto en cuanto se refiere a la «incapacidad» de la instituida, no se extiende al caso en que la llamada sea judicialmente incapacitada sino al supuesto en que no pueda ser heredera porque le afecte alguna incapacidad para suceder. 2.- Se reconoce al testador libertad para elegir a la persona que le suceda como heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero «abintestato» determinado por la ley; y es que sólo en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente, se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912, números 3.º y 4.º, del Código Civil). Precisamente por ello, las hipótesis en que entra en juego la sustitución vulgar son, en principio, las mismas que dan lugar al derecho de acrecer y a la sucesión «abintestato», de modo que la sustitución para el caso de incapacidad evita tanto la apertura de la sucesión intestada establecida por la ley «cuando el heredero instituido es incapaz de suceder» (artículo 912.4.º), como el acrecimiento prevenido para el supuesto de que uno de los llamados a la herencia « sea incapaz de recibirla» (artículo 982, número 2.º del mismo Código). Debe concluirse, por tanto, que una sustitución vulgar dispuesta para el caso de «incapacidad» del instituido se extiende a los supuestos de incapacidad de suceder, absoluta o relativa (cfr. artículos 745 y siguientes del Código Civil); y es indudable que este efecto no puede predicarse de la declaración judicial de incapacitación del instituido heredero, toda vez que ésta no comporta el establecimiento de limitaciones a la capacidad para adquirir derechos en este caso la herencia-, sino únicamente restricciones a la capacidad de obrar. Por esta razón, la herencia deferida a favor de los incapacitados es adquirida por éstos, si bien no podrá ser aceptada por ellos sino por su tutor o por cualquier otra persona que respecto de tales bienes tenga la condición de representante legal- (cfr. artículos 992 y 267, 223, 299 y 271 del Código Civil). 3.- Y añade además que las previsiones que el testador hace respecto de la administración de los bienes de la herencia tanto para el caso de que la instituida carezca de facultades físicas o psíquicas como para el supuesto de incapacitación, son inequívocamente reveladoras de la voluntad del causante de que su esposa sea la heredera aun en el supuesto en que, por concurrir tales circunstancias afectantes a su capacidad de obrar, no pueda administrar tales bienes. (IES) PDF (BOE-A-2009-10012 - 7 págs. - 215 KB)
*123. POSIBILIDAD DE EMBARGO SOBRE EL EXCESO DE EDIFICABILIDAD. Resolución de 30 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Fernando Checa Pons, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Mijas, a anotar un embargo sobre un exceso de edificabilidad sobre un solar. Vinculante. Se plantea si es procedente la práctica de una anotación de embargo sobre un exceso de edificabilidad que no consta previamente inscrito en el Registro, cuando se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento en el que se certifica el derecho a un mayor volumen edificable que el de la edificación existente sobre la parcela. La Dirección revoca la Nota, basándose en su propia doctrina -R. de 5/4/2002- que permite configurar como finca independiente el volumen edificable existente en el subsuelo; y la legislación vigente cfr. art. 17 a del TR de la Ley del Suelo- que define la finca como unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo o el RD 1093/1997- que admite la posibilidad que el aprovechamiento urbanístico pueda independizarse y a modo de agregación pasar a formar parte de la finca a la que se transfiere haciéndose constar por nota marginal o pasar a formar finca registral independiente. En este caso existe un solar que es objeto de embargo en cuanto a su exceso de edificabilidad: De la calificación urbanística, se permite delimitar suficientemente el aprovechamiento urbanístico perteneciente a la finca embargada, de modo que no hay obstáculo a la práctica del embargo sobre él, que se hará constar en el folio de la finca y que en el caso de ejecución se configurará como finca independiente o adscribirse por nota marginal a otra finca; además, tal exceso de edificabilidad se lo reservó expresamente el promotor en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la misma, por lo que tampoco hay inconveniente desde la perspectiva del tracto sucesivo y no será necesario el consentimiento de los titulares de derechos sobre los elementos independientes que pudieran haber resultado de la división horizontal. (MN) PDF (BOE-A-2009-10014 - 4 págs. - 185 KB)
127. PARCELACION URBANISTICA EN SUELO RUSTICO EN CASTILLA-LA MANCHA. Resolución de 29 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Constructora Gutiper S.L. contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrijos, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de segregación y obra nueva. En una escritura se formaliza la segregación en suelo rústico de 107 parcelas, con sus correspondientes declaraciones de obra nueva. Se acompañan sendos documentos municipales del Alcalde y Secretario de los que resulta que no hay parcelación urbanística y por ello se concede licencia de segregación, que no se transcribe. La normativa de Castilla-La Mancha prohíbe las parcelaciones en suelo rústico (Art 91.2 Ley 2/1998). El registrador suspende la inscripción en base a lo dispuesto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997 del Reglamento de Inscripción de Actos de Naturaleza Urbanística. El recurrente alega que no hay parcelación- a pesar de estar en suelo rústico- por no dar lugar a un núcleo de población, y en consecuencia es innecesaria la licencia. La DGRN confirma la calificación, a la vista de la contradicción de los documentos presentados, y del hecho evidente que la segregación de 107 parcelas puede dar lugar a un núcleo de población, considera no acreditada la concesión de licencia de segregación, y en consecuencia ordena al registrador que proceda conforme al citado artículo 79. (AFS) PDF (BOE-A-2009-10601 - 4 págs. - 188 KB)
128. ANOTACION DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 30 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Antonio Javier Román Pérez, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad nº 2 de Sevilla, por la que se deniega una anotación preventiva de embargo. Se plantea si es posible la anotación de embargo en procedimiento entablado contra una sociedad civil, cuando el bien sobre el que se solicita la anotación figura inscrito a nombre de una socia. Por diligencia complementaria se aclara que la socia no es parte ejecutada en el procedimiento ni ha sido demandada, pero que se practica el embargo por su responsabilidad subsidiaria en su calidad de socio. El Registrador deniega la anotación por aparecer la finca a nombre de persona distinta de la que se sigue el procedimiento. La Dirección General, sin entrar a discutir sobre la procedencia de la responsabilidad subsidiaria por tratarse de una decisión judicial de fondo a la que no se extiende la calificación registral, confirma la calificación del Registrador entendiendo que procede la denegación de la anotación solicitada, por aplicación de los principios de tracto sucesivo y legitimación (arts. 20 y 38 LH y 140.RH) toda vez que el procedimiento del que dimana el mandamiento calificado no aparece entablado contra el titular registral. (MN) PDF (BOE-A-2009-10602 - 4 págs. - 187 KB)
129. FALTA DE LIQUIDACION DE GANANCIALES Y ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES. Resolución de 2 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Alfonso Larraz Isturiz, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad nº 6 de Valladolid, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de compraventa. En una escritura un viudo se adjudica unilateralmente la mitad indivisa de un determinado bien de su extinta sociedad de gananciales e inmediatamente después vende dicha mitad. Acompaña un Auto judicial del que resulta que se inventaría en la herencia de la esposa la otra mitad indivisa, pero no se acreditan las operaciones de liquidación de gananciales. El registrador suspende la inscripción de la venta en tanto no se efectúe la liquidación de gananciales con intervención de ambas partes. Con posterioridad a la nota de calificación se presenta una escritura de protocolización de un Auto judicial de liquidación de sociedad de gananciales. La DGRN confirma el criterio del registrador, señalando que disuelta, pero no liquidada, la sociedad de gananciales surge una comunidad postmatrimonial en la que cada una de las partes tiene derecho a la mitad del conjunto de los bienes, pero no individualmente de cada uno de ellos, por lo que no se puede disponer de ninguno de los bienes sin la intervención de todos los partícipes. Por otro lado la presentación de la segunda escritura de liquidación es extemporánea al recurso y no debe de ser tenida en cuenta en la Resolución. (AFS) PDF (BOE-A-2009-10603 - 4 págs. - 188 KB)
**130. CALIFICACION REGISTRAL DE LOS MEDIOS DE PAGO. Resolución de 2 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Eduardo Jiménez García, notario de Valladolid, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa. Hechos: Se presenta una escritura de compraventa de un solar. En su estipulación segunda se dice que el precio de la venta fue de 356.000 euros, a los que se incrementan 56.960 correspondientes al IVA, lo que hace un total de 412.960 euros, de los cuales una parte fueron pagados con anterioridad al otorgamiento de la escritura y otra en el mismo momento del otorgamiento. Respecto de los pagos anteriores a la autorización de la escritura, el Notario refleja las siguientes manifestaciones de las partes: «Antes del día de hoy, la parte compradora ha hecho los pagos que resultan del cuadro que dejo incorporado a esta escritura por un importe total de 249.864 con ingresos en cuenta y por medio de los pagarés allí enumerados, en las fechas que en él se indica. Los pagarés fueron cobrados por compensación a través de la cuenta de la Sociedad «Urbanizadora Comon, S.A.» con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Según dicen, no pueden acreditarme documentalmente los pagos referidos, por no disponer del justificante correspondiente». Más adelante aclara que «los únicos documentos que se exhiben en este acto son los entregados en la fecha de otorgamiento de esta escritura y respecto de los abonados con anterioridad a este acto manifiestan que no los pueden acompañar a causa de haber sido pagados, cobrados, compensados o negociados con anterioridad a este acto y no conservan los originales ni copia». Por su parte, del cuadro al que se remite esta estipulación resulta la existencia de dos grupos o partidas de pago, el primero integrado por cuatro pagos de los que se especifican sus importes y fechas (el día 16 de enero de 2006 se efectúan dos pagos por importes de 17.800 y 18.100 euros, y el día 17 de enero de 2007 se efectúan otros dos pagos por importes de 52.403,20 y 53.286,40 euros), así como el medio empleado consistente en sendas transferencias bancarias, con indicación de la entidad de crédito y el número de la cuenta de abono; el segundo grupo está integrado por un total de veintiséis pagos, con indicación de sus importes, fechas (comprendidas entre el 17 de enero de 2007 y el 26 de marzo de 2008) y con indicación de su ingreso en una determinada cuenta bancaria sin indicación alguna a los pagarés que se citan en el cuerpo de la escritura -. El Registrador suspende la inscripción por considerar que, documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, por el artículo 24 de la Ley del Notariado y por el artículo 177 del Reglamento Notarial. El Notario se acoge al argumento que utilizaba la DGRN, bajo la anterior Directora general, de que única y exclusivamente cuando el Notario ha hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados puede el Registrador calificar en esta materia, y suspender la inscripción. DGRN: En esta resolución, acertadamente a mi juicio, se rectifica tal doctrina, y ahora se proclama lo siguiente: El contenido de la escritura viene delimitado con carácter preceptivo e imperativo por el artículo 21 de la Ley Hipotecaria que, en cuanto a los citados medios de pago, exige del Notario trasladar al contenido del instrumento por él autorizado el conjunto de documentos justificativos y datos (fechas, cuantías, instrumentos solutorios empleados, cuentas de cargo, etc) que de forma precisa y minuciosa se indican en los citados preceptos de las leyes hipotecaria y notarial y en el artículo 177 del Reglamento Notarial. ( ) Tampoco puede prosperar el argumento (del notario recurrente) basado en la dicción literal del artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria, de la que se pretende extraer la consecuencia de que única y exclusivamente cuando el Notario ha hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados puede el Registrador calificar en esta materia, y suspender la inscripción. Y no puede prosperar por varios motivos. En primer lugar, porque si ello fuera cierto carecería por completo de utilidad la reforma introducida por la Ley 36/2006 en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, al que incorporó un número 2 imponiendo con carácter obligatorio la expresión en los documentos inscribibles, además de las circunstancias previstas en el número anterior (relativas a los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos), de la identificación de los medios de pago empleados por las partes en los términos del artículo 24 de la Ley del Notariado. La consecuencia de omitir cualquiera de las circunstancias a que se refiere el citado artículo 21 de la Ley Hipotecaria es la de que el título ha de considerarse incompleto y, como tal, no susceptible de inscripción hasta que sea subsanado o completado. Así resulta del correlativo artículo 22 del mismo Cuerpo legal, conforme al cual «el Notario que cometiere alguna omisión que impida inscribir el acto o contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, la subsanará extendiendo a su costa una nueva escritura si fuere posible, e indemnizando, en su caso, a los interesados de los perjuicios que les ocasiones su falta». Es más, si el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria se interpretase en la forma que lo hace el recurrente ello implicaría la existencia de una antinomia entre éste precepto, que sólo autorizaría al cierre registral en el caso de que el Notario haya hecho expresa mención de la negativa de los comparecientes, y el trascrito artículo 22 de la misma Ley Hipotecaria que declara no inscribible los títulos en que se omitiere cualquier mención o circunstancias de las contenidas en el artículo 21 anterior, incluidas las relativas a medios de pago, haya o no advertencia expresa sobre la negativa de los comparecientes al respecto. No existe tal contradicción porque el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria no restringe las consecuencias de suspensión de la inscripción que resultan de los artículos 21 y 22 de la misma Ley, sino que se refiere de forma distinta a los mismos supuestos de hecho (falta de aportación de alguno de los datos o documentos sobre los medios de pago empleados por los comparecientes). ( ) Ahora bien, en caso de que el Notario por error o inadvertencia no haya hecho constar expresamente tal advertencia (del art 254.3 LH) en la escritura, tal omisión no debe impedir la actuación calificatoria del Registrador, pues ello produciría el absurdo de extender las consecuencias de dicho error al ámbito registral, contradiciendo así abiertamente el espíritu y finalidad de la norma legal que, puesta expresamente de manifiesto en la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006 de la que traen causa la redacción actual de los preceptos aquí y ahora interpretados, ha pretendido que la efectividad de sus prescripciones «quede garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras», inscripción que se practica o se suspende por el Registrador competente y bajo su personal responsabilidad (cfr. art. 18 de la Ley Hipotecaria). En este sentido debe recordarse que uno de los medios empleados por la citada Ley en la lucha contra el fraude fiscal ha sido el de «potenciar las facultades de actuación de los órganos de control, con remoción de los obstáculos procedimentales que pudieran perjudicar la eficacia de la respuesta al fenómeno del fraude», lo que se compadece mal con interpretaciones que reduzcan las facultades de control que en este ámbito desarrollan los Registradores. Finalmente, hemos de señalar que este Centro Directivo en su Resolución de 18 de mayo de 2007 ha afirmado expresamente la competencia del Registrador en esta materia, de forma que, más allá de los supuestos en que el Notario ha hecho constar la negativa a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados, aquél deberá comprobar que el documento contiene una identificación completa de los medios de pago empleados, en los términos exigidos por el artículo 24 de la Ley del Notariado y su desarrollo reglamentario, debiendo examinar y, en su caso, suspender la inscripción cuando en dicha identificación se haya incurrido en alguna omisión.(JDR) Artículo de Javier Serrano. PDF (BOE-A-2009-10604 - 12 págs. - 263 KB)
*133. CONCURSO: INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA DE COMPRAVENTA, AUTORIZADA ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO, PERO PRESENTADA AL REGISTRO POSTERIORMENTE. Resolución de 3 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Irene Enríquez de Salamanca Saura, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 6 de Madrid, a inscribir una escritura de compraventa. Hechos: Por escritura autorizada el 18 de mayo de 2005, X adquiere de la Mercantil XX un piso y una participación indivisa de garaje, representativa de una plaza de aparcamiento. Dicha escritura se presenta en el Registro el 17 de julio de 2008, suspendiéndose la inscripción de la misma en cuanto a ambas por existir asientos de presentación previos. . .- En cuanto a la vivienda, porque aparece un asiento de presentación relativo a declaración de procedimiento concursal voluntario de la Mercantil vendedora, según auto de fecha 4 de septiembre de 2006, y otro de 19 de abril de 2007, por el que se suspenden las facultades de administración y disposición de la deudora sobre su patrimonio y su sustitución por la administración concursal. .- Y, respecto a la participación del garaje, porque no estaba previamente inscrita en cuanto a la misma, la escritura de obra nueva y división horizontal, de la que resulta el régimen de propiedad horizontal y la división del garaje en cuotas, una de las cuales era la enajenada. Registrador: Rechaza la inscripción: - en cuanto a la vivienda porque para ello sería necesaria la autorización del Juez del Concurso y los administradores concursales, y, en su caso, y si procediere, el juez del concurso ordene cancelar los asientos que se refieren a tal concurso. En cuanto a la segunda porque no figura inscrita la escritura de obra nueva y división horizontal. Recurrente: Para la recurrente, la situación concursal que afecta a la sociedad vendedora no cierra el Registro a los actos dispositivos del concursado, anteriores a dicha declaración judicial, ya que como consecuencia del efecto traslativo del dominio a favor de la compradora, los bienes transmitidos salieron ya del patrimonio de la sociedad vendedora, y al no formar parte de la masa concursal, no cabe extender a ellos las medidas sobre administración del concurso. Por lo que hace a la participación del garaje, la falta de previa inscripción de la escritura de división en cuotas, una de las cuales es la vendida, tampoco afecta a la posibilidad de inscripción, ya que dicho título era también de fecha anterior al concurso. DGRN: La DG estima el recurso en cuanto al primer supuesto, es decir a la inscripción de la vivienda, ya que la anotación del concurso afecta a aquellos bienes o derechos posteriores a la declaración de concurso, pero no hay obstáculo en cuanto a la inscripción de los actos de enajenación anteriores a dicha declaración de concurso, sin necesidad de intervención del juez, ni de los administradores concursales, ya que los mismos no integran la masa del concurso, y ello sin perjuicio de las acciones de rescisión de tales actos, cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración. La inscripción de estos actos traslativos se practicará con supeditación al procedimiento concursal, de modo que será el titular, cuya adquisición se inscriba con posterioridad a la anotación de concurso, a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio. En cuanto a la participación del garaje, se rechaza la inscripción, dado de que, conforme al artículo 8.5º LH y 68 del RH, la inscripción de una plaza de garaje como independiente o de una transmisión de cuota es imprescindible la inscripción previa del régimen de propiedad horizontal. (JLN) PDF (BOE-A-2009-10607 - 4 págs. - 190 KB)
135. PLAZO PARA CANCELAR POR CADUCIDAD: COMPUTO. Resolución de 4 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto don José Antonio García Fernández, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Gijón, a practicar la cancelación de una hipoteca. Se pretende la cancelación por caducidad de una hipoteca constituida en garantía de un crédito en cuenta corriente por plazo de catorce años contados a partir del 31 de enero de 1980. El recurrente entiende que el plazo de 20 años que establecen los arts. 1.964 CC y 128 LH debe iniciarse mismo día 31 de enero de 1980. La Dirección General confirma la calificación en el sentido de que, como exige el propio art. 82.5 LH, para que opere esta cancelación por caducidad es preciso que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, pero contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade además, el año siguiente. Y en el presente no ha transcurrido el plazo de 20 años que debe contarse desde el día 31 de enero de 1994. (MN) PDF (BOE-A-2009-10609 - 2 págs. - 171 KB)
*136. TUTELA: NO SE PRECISA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA ACEPTACIÓN DE HERENCIA, SI ÉSTA HA SIDO YA APROBADA JUDICIALMENTE. Resolución de 4 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Jesús Mañas Mínguez, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villar del Arzobispo, a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 136.- Rs. 4 junio 2009. DGRN. BOE de 27 junio 2009. Coordinadora Disminuidos Físicos y Psíquicos de Villar- Registro de la Propiedad de Villar del Arzobispo. Hechos: Se formaliza escritura de aceptación y adjudicación de herencia de determinado matrimonio, en la cual, la heredera está representada por su tutora la Coordinadora de Disminuidos Físicos y Psíquicos de Villar y Comarca, escritura que fue presentada en el Registro de la Propiedad, una vez obtenida la aprobación judicial de dicha partición. Registrador: Rechaza la inscripción, ya que dicha herencia había sido aceptada por la Entidad Tutora de la heredera pura y simplemente, cuando conforme al art 271 del c.c. el tutor precisa autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades. DGRN. Estima el recurso de la Entidad recurrente, por cuanto que si bien es cierto que el Cc. exige la autorización judicial tanto para la aceptación de la herencia por el tutor, sin beneficio de inventario, como también se precisa aprobación judicial una vez realizada la partición, lo cierto es que en este caso, recaída la aprobación judicial posterior por la que se aprueba la actuación de la tutora respecto de la forma en que ha aceptado la herencia y adjudicado la misma y producidos los efectos del beneficio de inventario a favor del tutelado, las consecuencias de la inobservancia por el tutor de la obtención de la autorización previa para la aceptación sin beneficio de inventario, ha de quedar limitada al ámbito de la posible responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo. (JLN) PDF (BOE-A-2009-10610 - 2 págs. - 172 KB)
*137. CANCELACIÓN DE HIPOTECA QUE GARANTIZA DEUDA DOCUMENTADA EN PAGARÉ. Resolución de 4 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Coloma de Gramenet, don David Pobes Layunta, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Badalona, a inscribir determinada cláusula de una escritura de constitución de hipoteca. Hechos: se trata de una escritura de reconocimiento de deuda documentada mediante un pagaré del que se incorpora una copia, y constitución de hipoteca que garantiza dicha deuda, aparte de intereses de demora y costas. En la escritura se incluye la siguiente estipulación: «El dueño de las fincas, o cualquier otra persona facultada legalmente para ello, podrá obtener por sí solo la cancelación de esta hipoteca por la demostración objetiva del hecho del pago o por el mero transcurso de un año desde el vencimiento de la deuda si en el Registro no consta haberse incoado procedimiento ejecutivo; en dicho momento se considerará extinguida la hipoteca y se podrá solicitar la cancelación de la misma por acta notarial. Para la demostración objetiva del hecho del pago bastará la exhibición del pagaré, o bien la exhibición de la certificación bancaria que acredite que el pagaré ha sido satisfecho con cargo a alguna cuenta de la parte deudora; todo ello sin perjuicio de otros medios de prueba.» El Registrador practica la inscripción de la hipoteca pero deniega la inscripción de las frases de dicha estipulación que consta en negrita cursiva. El Notario alegó, entre otras razones, que el documento en cuestión es un pagaré de cuenta corriente normalizado y que la normalización obliga y garantiza que cada pagaré de cuenta corriente normalizado sea un documento individualizado y único, con su serie y número distinto, lo cual impide que pueda ser confundido con otro. La DGRN confirma su criterio y razones: - La regla general es que, aun cuando haya habido pago, la inscripción de hipoteca no se cancelará sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento el acreedor o sus causahabientes, o en su defecto, en virtud de resolución judicial. - Para correlacionar el Registro, con la realidad extrarregistral, es necesario justificar la realidad de dicho pago y su correspondencia con el crédito garantizado. En el caso debatido, la deuda se documenta mediante un pagaré, que es documentos privado, creado por particulares y carente de datos identificativos inequívocos que permitan asegurar que el pagaré que en su caso se exhiba es el mismo que se emitió al otorgar la escritura Por ello, aunque se haya testimoniado copia, no hay garantía de que el pagaré presentado sea el mismo que el exhibido en su día al Notario. No se puede, pues aplicar la doctrina de las letras de cambio, ya que éstas están impresas por un organismo oficial y tienen datos identificativos suficientes (número y serie) para establecer aquella correlación. - Puede haber intereses también garantizados-, salvo si el pagaré se exhibe a su vencimiento o antes. (JFME) Ver el informe del notario, enviado a la redacción. PDF (BOE-A-2009-10611 - 6 págs. - 205 KB)
138. CONCRECIÓN DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA EN UNA CUOTA INDIVISA. Resolución de 5 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Cruz de Tenerife, don Javier Martínez del Moral, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 1 de dicha ciudad, a inscribir una escritura de liberación de carga y concreción y redistribución de responsabilidad hipotecaria. Vinculante. Hechos: - En 2006, se constituyó hipoteca sobre determinada finca y, además, sobre dos veinticincoavas partes indivisas de otra finca, destinada al aparcamiento de vehículos. Las cuotas indivisas dan derecho al uso exclusivo de las plazas de aparcamiento números 13 y 25. Se distribuye la responsabilidad hipotecaria, correspondiendo conjuntamente a las dos veinticincoavas partes indivisas 21.800 euros de principal, etc. En el Registro no aparece inscrita la asignación de uso de plazas concretas. - En escritura posterior, las partes originales convienen en dejar «libre de toda responsabilidad por razón de la reseñada hipoteca una veinticincoava parte indivisa de la finca registral número 5041, y que se concreta en la plaza de garaje número 13, recayendo la total responsabilidad de la citada finca en la veinticincoava parte indivisa restante que se concreta en la plaza de garaje número 25, considerando suficientemente garantizado el préstamo con dicha participación». - A continuación, los dueños y deudores hipotecantes vendieron libre de cargas la cuota indivisa relacionada con la plaza 13 (la que querían liberar) a determinadas personas. - El Registrador inscribió la compraventa ese mismo año (2006), pero sin hacer constar la asignación de uso sobre la concreta plaza de aparcamiento y rechazó la inscripción de la escritura de liberación de carga y concreción y redistribución de responsabilidad hipotecaria, sin que conste que se hubiera impugnado la calificación negativa. - Continúa la otra cuota indivisa gravada inscrita a favor de los hipotecantes iniciales que pactaron luego la distribución. Registradora: En 2009 se presenta de nuevo la escritura de liberación de hipoteca con redistribución de responsabilidad hipotecaria, suspendiendo la inscripción, porque considera necesario el consentimiento de los titulares de la otra cuota indivisa para determinar cuál es la cuota que queda libre, máxime cuando en el Registro no aparece inscrita la asignación de uso. El Notario recurrente no estima que sea obstáculo la no constancia de asignación de uso en el Registro. La DGRN revoca la nota. A) Regla general. Reconoce que la liberación de una parte del bien (en este caso de parte de la cuota hipotecada) puede implicar una modificación sustancial del objeto de la garantía que subsiste, por lo que requerirá el consentimiento de los restantes constituyentes -además del que preste el acreedor-, al no serles indiferentes sus consecuencias. A la misma conclusión se llega por aplicación del principio de subsistencia íntegra de la hipoteca sobre la totalidad de los bienes gravados o sobre cualquier parte de los mismos que se conserve, aun cuando se reduzca la obligación asegurada. Y. para no perjudicar a deudores que hayan podido pagar por cuenta de los demás, acaba deduciendo que para la liberación de una de las fincas y cancelación parcial de la hipoteca total se requerirá, pues, además del consentimiento del acreedor, la conformidad de los que en el Registro aparezcan como adquirentes, con posterioridad a la constitución de la hipoteca. B) Excepción aplicable. No se precisará el consentimiento de los dueños del bien o derecho cuyo gravamen sea totalmente cancelado, si el acreedor ha consentido en la redistribución de la responsabilidad hipotecaria, de modo que ya no existirá relación interna alguna por razón de la deuda y de la hipoteca entre los distintos cotitulares los transmitentes y los adquirentes, e implica un definitivo señalamiento de la responsabilidad hipotecaria a que queda afecta únicamente la participación indivisa que conservan los transmitentes. Comentarios: - Queda claro que en los casos de concreción de la responsabilidad hipotecaria (sin distribución previa), como regla general, han de prestar consentimiento todos los constituyentes y, si hubiera habido terceros adquirentes inscritos, también ellos. Si tales adquirentes fueran obviados, sufrirían principios básicos como los de prioridad y legitimación registral. - Sin embargo, si ya ha habido redistribución, desaparecen las relaciones internas que pudieran favorecer a quien ha pagado por los demás, con facultades de subrogarse en la garantía. Y, además, en el caso concreto, la cuota de este tercer adquirente es la que queda liberada. - Ahora bien, a la hora de calificar, para el tercer adquirente, formalmente no ha habido distribución porque ésta no se encontraba inscrita. Tal vez hubiera ayudado a evitar la discusión el que se hubiese presentado, junto con la escritura de redistribución, la posterior de compraventa de la que se desprende que los adquirentes ya sabían que la cuota adquirida era la que estaba libre de cargas. (JFME) PDF (BOE-A-2009-10612 - 8 págs. - 223 KB)
141. CATASTRO Y REGISTRO: NO IDENTIDAD DE LINDEROS. Resolución de 5 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Moaña, don José Luis Espinosa Soto, contra la negativa del registrador de la propiedad de Cangas, a la inscripción de una escritura de segregación de fincas. Hechos: Se formaliza una escritura en la que se segregan cuatro fincas independientes, previa licencia municipal. La cuestión planteada es la de que las descripciones resultantes no concuerdan unas con otras, ya que difieren los linderos entre ellas y con respecto a la finca matriz, y tampoco la descripción resulta concordante con el Catastro. Registrador: Suspende la inscripción, por no describirse con exactitud dos de las parcelas segregadas, ya que existe contradicción entre los linderos de la misma y de la finca matriz. Dirección General.- Desestima el recurso, tras destacar la nimiedad del tema suscitado, ya que si la descripción de las fincas no se corresponde exactamente con el plano unido, ni con la descripción separada de cada finca, ni con el plano catastral, tal defecto es fácilmente subsanable, si se rectifica la escritura, haciendo coincidir las distintas descripciones. (JLN) PDF (BOE-A-2009-10692 - 3 págs. - 174 KB)
*142. CALIFICACIÓN DE SI HA HABIDO FÁBRICA DE TÍTULOS PARA INMATRICULAR. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. Resolución de 8 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Anselmo Muñoz Ruiz, contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona, a la inmatriculación de una escritura de disolución de comunidad. Vinculante. Hechos: Se presenta para inmatricular una finca una escritura de disolución de condominio y, como título previo, escritura de herencia, con el número de protocolo inmediato anterior, en la que se adjudican la finca los que, a continuación, disuelven la comunidad. El Registrador considera que la documentación ha sido fabricada artificialmente para conseguir la inmatriculación, y por ello suspende la inscripción. El Recurrente alegó que las simples sospechas acerca de la realidad o ficción en un negocio no deben ser suficientes para negar la inmatriculación, no pudiendo el Registrador erigirse en sentenciador de tal situación. La DGRN estima también que las simples sospechas que el Registrador pudiera albergar acerca de la realidad del negocio jurídico incorporado al documento fehaciente que acredita la adquisición anterior del ahora transmitente no pueden ni deben bastar para suspender la inscripción. En el caso concreto, además, el fallecimiento del causante se produjo en 1980, momento a partir del cual se trasmiten los derechos a su sucesión, conforme al artículo 657 del Código Civil. Notas: Está claro que en el caso concreto había diferencia temporal entre las dos transmisiones, aunque se documentaran seguidas. Sin embargo existen supuestos en los que se debería permitir al Registrador el frenar situaciones de fábrica de títulos flagrantes. Pongo algunos ejemplos: - A vende a B y, a continuación, B vende a A. - A compra con confesión de privatividad de B (sin acreditar el origen del dinero) y, seguidamente, A aporta a la sociedad de gananciales con B. - A aporta a la sociedad conyugal con B y después disuelven, quedándosela B. Por otra parte, al no hacer referencia el registrador en su nota de calificación a si la disolución de comunidad es o no un título traslativo, le ha evitado a la DGRN el entrar en tan espinoso asunto. Pero es una pena, porque posiblemente sea uno de los casos en que mayor necesidad hay de unificar la práctica. En mi opinión, la disolución de comunidad no es un título traslativo, sino determinativo, al no entrar ninguna persona más en la relación jurídica. Por ello, en pura ortodoxia, no es título inmatriculable, ni como último título, ni como previo. Y aunque se considere transmisión, nunca lo será de todo el bien, pues el comunero que se lo queda, por definición, ya tenía parte. Sin embargo, la presión provocada por la práctica social en sentido contrario es tremenda, sobre todo en regiones minifundistas como Galicia en las que muchas fincas están todavía sin inmatricular o, si lo están, se les ha perdido el rastro. (JFME) PDF (BOE-A-2009-10693 - 4 págs. - 183 KB)
*143. PATRIA POTESTAD: PRESTADO EL CONSENTIMIENTO PATERNO EN UN CONVENIO REGULADOR, NO SE PRECISA REITERARLO POSTERIORMENTE. Resolución de 8 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María-Mercedes Neila Carretero, contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria, a la inscripción de una escritura de compraventa. Vinculante. Hechos: En un convenio regulador relativo a un divorcio, en el que se atribuye la patria potestad conjuntamente a ambos cónyuges, y a la madre la guardia y custodia de dos hijos menores, se pacta lo siguiente Ambos cónyuges estiman ajustada la cesión de la propiedad de la vivienda familiar a la esposa. En caso de venta de la vivienda familiar, con el precio obtenido por dicha venta, se adquirirá otra, la cual se inscribirá en el registro de la Propiedad a nombre de los hijos A y B y de la ex esposa. Si una vez adquirida la nueva vivienda quedare algún dinero de resultas de la venta de la casa familiar, dicho importe se ingresará en una cuenta corriente cuyos titulares serán los hijos y la esposa. De todos los hechos recibirá el ex esposo cumplida información. En ejecución de dicho acuerdo, la ex esposa actuando por sí y en nombre de sus dos hijos menores A y B vende la vivienda familiar y compra otra en la que son adquirentes los dos hijos y la ex esposa, por terceras partes iguales. Registrador: Rechaza la inscripción, por cuanto para la venta de la vivienda familiar se precisa la conformidad del ex esposo, cotitular de la patria potestad, y en todo caso se debe acreditar previamente que la finca adquirida es aquélla a la que se refiere la sentencia, consecuencia de la venta de la vivienda familiar, lo que no se recoge en la escritura, ni siquiera como mera manifestación, así como que el precio con que se adquiere la nueva vivienda proviene de la venta de la anterior. Recurrente: Alega que el consentimiento del padre ya había sido prestado anticipadamente en el convenio regulador y que no era preciso reiterarlo, ni solicitar una autorización judicial. Si el consentimiento del padre fue prestado anticipadamente, la ex esposa no hace sino cumplir una obligación que asumió en el convenio y por tanto estamos ante un acto debido. Dirección General: La DG estima el recurso: primero no es necesario demostrar que el dinero procede de la venta primera, porque no hay que destruir ninguna presunción legal. El pacto recogido en el convenio regulador permite actuar a uno de los cónyuges sin necesidad de obtener el consentimiento del otro, que por ello se presta anticipadamente. Y en el mismo convenio hay otra garantía para que el padre y los hijos no puedan ser defraudados, y ello es la notificación posterior de la venta y compra realizadas; dicha notificación posterior de tales operaciones está presuponiendo que no hará falta ningún consentimiento posterior. (JLN) PDF (BOE-A-2009-10694 - 3 págs. - 175 KB)
144. ELEMENTOS PRIVATIVOS EN DIVISON HORIZONTAL Y NECESIDAD DE SERVIDUMBRE DE PASO INSCRITA. Resolución de 9 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Construcciones y Promociones J. Díaz Fernández, S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Negreira, a la inscripción de una escritura de constitución de propiedad horizontal. En una división horizontal alguna de los elementos privativos (garajes) tienen salida a la vía pública a través de una servidumbre de paso sobre un edificio colindante que no figura inscrita. Se plantea la cuestión de si es necesaria o no la previa inscripción de la servidumbre. Resuelve la DGRN que, aunque es cierto que la servidumbre existe sin necesidad de inscripción, es necesaria la inscripción previa de la servidumbre para que no quepa duda de la existencia de la misma, teniendo en cuenta además que esa salida a la vía pública es un requisito esencial para la formación de elementos privativos independientes en la división horizontal. (AFS) PDF (BOE-A-2009-10695 - 4 págs. - 181 KB)
*145. EMBARGO FALLECIDO EL TITULAR REGISTRAL: CORREPONDE AL JUEZ APRECIAR QUIÉNES SON LOS HEREDEROS. Resolución de 9 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Luis Durán Ruiz, contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Valencia de Alcántara, a la práctica de una anotación de embargo. Vinculante. Se plantea si en un procedimiento de ejecución en el que se embarga un bien ganancial habiendo fallecido uno de los cónyuges, por deudas del fallecido, basta con que el juez dé por acreditado quiénes son los herederos (por el libro de familia y la certificación negativa del RG de Actos de Última Voluntad) o es necesario, como exige el Registrador, bien que se acredite quiénes son los herederos por los medios establecidos por la LH (en este caso la declaración de herederos AB intestato) o bien dirigir la demanda contra los herederos indeterminados y designar un representante legal para la herencia yacente. La Dirección General, estima el recurso por considerar excesivo imponer al ejecutante la carga del nombramiento de administrador judicial o de la tramitación de la declaración de herederos abintestato; y basándose en los apdos. 2 y 3 del art. 540 LEC que al tratar de la sucesión en los juicios de ejecución establecen que se presenten al Juez los documentos fehacientes en que aquélla la sucesión- conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites a despachar la ejecución y adema se deduce que es el Juez el competente para tener o no por acreditada la sucesión. Y en consecuencia, considera suficientes los documentos aportados, ya que el Juez así los ha estimado, y accede a la práctica de la anotación. (MN) PDF (BOE-A-2009-10696 - 4 págs. - 181 KB)
146. CONVERSIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO PRORROGADO POR SEIS MESES. Resolución de 9 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Servicio Jurídico Regional de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Vélez Málaga, a la conversión en definitivas de unas anotaciones cautelares de embargo. Hechos: Una anotación preventiva de embargo preventivo por deudas a la Hacienda Pública se prorrogó por seis meses. Varios días después de terminado este plazo, se presenta mandamiento ordenando la conversión del embargo preventivo en definitivo. El Registrador deniega por caducidad del asiento y defiende la práctica de la prórroga hecha en su momento por tan breve plazo, basándose en que el artículo 81.5 de la LGT dispone que los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses (prorrogables por otros seis como ha ocurrido en este caso) desde su adopción y ello obliga a estimar que las anotaciones en su día practicadas tienen el mismo plazo de vigencia de seis meses ya que entender que su plazo es el genérico de 4 años daría lugar a un contrasentido y es que el Registro publicase frente a terceros la existencia durante ese plazo de 4 años de una carga que por ley tiene un plazo excepcional y breve de 6 meses . El Recurrente alega que el plazo de seis meses es de duración del derecho y no de caducidad del asiento y que la fecha a tener en cuenta no es la de mandamiento sino la del acuerdo de conversión que lo fue dentro de los seis meses. La DGRN confirma la nota, porque, aunque tuviera razón el recurrente, la realidad es que el asiento de prórroga lo fue por seis meses y éste ya ha caducado. No todas las anotaciones de embargo duran cuatro años, siendo éste el plazo máximo. Podría ordenarse de nuevo una anotación de embargo, pero, atendiendo a las circunstancias actuales y con una prioridad distinta. Notas: No se pronuncia el Centro Directivo, al no ser imprescindible para resolver el caso, sobre cuál debería de ser el plazo de duración inicial del asiento o de su prórroga (si no se dice nada al respecto en el mandamiento). Es decir, si ha de tomarse por seis meses como defiende el registrador- o por cuatro años, como alega el recurrente. Yo me inclino más por el general de cuatro años, precisamente para evitar casos como el presente en el que se ejecutó el acuerdo de conversión, realizado dentro de los seis meses, con posterioridad. De todos modos, son también de peso los argumentos del registrador y el hecho de que se dan menos garantías de protección de los titulares registrales en la toma de estas medidas. En tal sentido, conviene recordar que en un embargo preventivo de un bien ganancial dirigido sólo contra el esposo, la DGRN no consideró imprescindible para anotar la notificación al cónyuge. (JFME) PDF (BOE-A-2009-10697 - 3 págs. - 179 KB)
147. SEGREGACION DE FINCA RUSTICA EN CASTILLA-LEON. Resolución de 10 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José-Carlos Hidalgo Martín, contra la negativa de la registradora de Valoria la Buena, a la inscripción de una segregación de finca. Se practica una segregación de finca rústica en Castilla-León (dentro de una operación más compleja de segregación, agrupación y división) dando lugar a una finca inferior a la unidad mínima de cultivo. La registradora, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997 del Reglamento de Inscripción de Actos de Naturaleza Urbanística, comunica al órgano autonómico competente la segregación a fin de recabar su parecer sobre la licitud o nulidad de dicha segregación, contestando dicho órgano con una Resolución por la que se decreta la nulidad, por lo que la registradora deniega la inscripción. Argumenta el recurrente que la licencia de segregación va implícita en otra expresa de agrupación incorporada en el documento, y además que dicha segregación se acoge a lo dispuesto en el artículo 25, b, de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias que recoge una excepción cuando el destino de lo segregado es efectuar una construcción con fines no agrarios dentro del año siguiente y se cuente con licencia urbanística . Resuelve la DGRN que en la escritura no hay ninguna construcción, ni resulta manifestación al respecto: Si fuera así, sería correcto lo alegado por el recurrente, bastando en ese caso licencia municipal para realizar la segregación y efectuar la inscripción, sin perjuicio de que el órgano autonómico pueda instar la nulidad, en su caso, de la licencia; Sin embargo, al no constar la construcción ni la licencia, es correcta la aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 citado, y en consecuencia la denegación de la inscripción.(AFS) PDF (BOE-A-2009-10698 - 5 págs. - 196 KB)
*148. INSTANCIA PARA RECTIFICAR LA FINCA DEL COLINDANTE. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTO DO PRESENTADO AL DIARIO. Resolución de 10 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Teodoro Fernández Tamayo y doña Elida Pavón Añón, contra la negativa del registrador de la propiedad de Ciempozuelos, a la práctica de un asiento de presentación y a la rectificación de un asiento. Mediante instancia privada se pide que se rectifique la rectificación de un lindero de una finca colindante, alegando los firmantes de la instancia que la finca colindante (según registro) en realidad no linda con la suya, sino con un camino. El registrador deniega el asiento de presentación (por ser documento privado) y la rectificación solicitada (por no constar el consentimiento del titular afectado). El interesado no recurre la denegación del asiento de presentación, sino sólo la denegación de la rectificación solicitada. La DGRN señala que la cuestión consistente en si la solicitud presentada debía ser objeto o no de asiento de presentación no puede abordarse por este Centro Directivo. Pero sí entra en el fondo del asunto, diciendo que hay que distinguir entre inexactitud registral y error del Registro. Inexactitud es toda discordancia entre Registro y realidad (cfr. artículo 39 de la Ley Hipotecaria); el error existe cuando el Registrador, al trasladar al Registro los datos que constan en los documentos que se emplean para la inscripción, incurre en alguna equivocación, bien material, bien conceptual. Es evidente que, a veces, un error del Registro se puede rectificar mediante una solicitud. Ahora bien: en el presente caso, aunque pueda existir una inexactitud registral no existe un error, pues el dato que el recurrente considera incorrecto se tomó, tal y como está, de los títulos que causaron la inscripción. Y cuando la inexactitud proviene del título, su rectificación es la prevista en el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, y la forma de salvarla es la misma que la de los errores de concepto que no resultan claramente de los libros, es decir, consentimiento del titular o resolución judicial. Y añade que Por lo que se refiere a la afirmación del recurrente de que el Registrador debería haber tomado la iniciativa de llamar al colindante, tal obligación, que impone el artículo 323 del Reglamento Hipotecario se refiere, no a toda inexactitud registral, sino a los errores propiamente dichos, es decir a aquellos cometidos al trasladar con inexactitud datos contenidos en el título que ha sido base para el asiento correspondiente. Por todo ello, la DGRN desestima el recurso. COMENTARIO JDR: Comparto plenamente los argumentos del registrador y de la DGRN. Pero lo que me resulta más curioso es que el recurrente NO recurrió la denegación del asiento de presentación, y sí la denegación de la rectificación que solicita. Y por ello, la DGRN dice que sólo entra en lo segundo. Pero, a mi juicio, si no hay asiento de presentación, no tenía siquiera que haber calificación registral sobre la pretensión de fondo. Y aunque el registrador, con buena voluntad, pero introduciendo con ello confusión procesal, la haga en el mismo acto, creo que no tiene sentido práctico ni amparo legal recurrir y entrar a resolver un recurso contra una calificación de fondo relativa a un documento que no tiene asiento de presentación, pues tal recurso carece de objeto procesal, ya que no es susceptible de producir los efectos a que está llamado (prórroga de un asiento de presentación, e inscripción final si el recurso es estimado). A mi juicio, la DGRN debería haber inadmitido el recurso. Pero sobre todo, y en fase anterior, creo que el registrador no debería haber mezclado la denegación del asiento de presentación con la calificación de la pretensión de fondo, sino limitarse a lo primero, y, si se quiere para mejor información al presentante, advertirle también, de manera informal de los defectos de fondo, pero no hacer, firmar y notificar formalmente una calificación de fondo sobre un documento que no tiene asiento de presentación. Creo que en estos casos, los argumentos sobre la economía procesal no deben prevalecer sobre los de la claridad o rigor procesal, pues resulta jurídicamente confuso mezclar conceptos, actos y recursos que tienen distinto objeto, distinto cauce, y distintos efectos. (JDR) PDF (BOE-A-2009-10699 - 4 págs. - 182 KB)
149. PRESCRIPCIÓN URBANISTICA DE EDIFICACION DEL AÑO 1920. Resolución de 10 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Albuñol, don José Eduardo Garrido Mora, contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril, a la inmatriculación de una escritura de donación. Vinculante. Se pretende inmatricular una edificación, aportando certificación catastral de que su año de construcción es 1920. El registrador suspende la inscripción por el defecto que de No se presenta certificado emitido por el Ayuntamiento en el que se haga constar que la finca se encuentra incluida en el supuesto del artículo 52.b del RD 1093/97, de 4 de julio, y que han prescrito las medidas urbanísticas previstas por la legislación aplicable, no siendo suficiente como así consta que no existen en la actualidad medidas que impliquen su demolición, ya que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía reconoce en su artículo 185 que la limitación temporal de cuatro años contados desde su completa terminación, no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los actos y usos que dicho artículo recoge Recurre el notario. Y la DGRN estima el recurso diciendo que es evidente que si la certificación catastral señala que la fecha de la construcción es de 1920 y que tal fecha he de tenerse por cierta, según el artículo 3 de la Ley del Catastro, ni la casa puede estar incluida en los supuestos a que se refiere el artículo 185. 2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, ni, aunque lo estuviera, tal norma sería aplicable a una edificación muy anterior a su entrada en vigor. COMENTARIO JDR: Con carácter general, al menos en Andalucía, creo acertado el criterio del registrador, de que no basta acreditar el transcurso de 4 años de prescripción de la potestad sancionadora de la infracción, sino comprobar también y sobre todo, que en función del tipo de suelo, sea susceptible de prescripción, (y en su caso haya prescrito), la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística (demolición), pues la ley andaluza de suelo prevé supuestos en que esta segunda potestad de disciplina urbanística no prescribe. Y la DGRN parece implícitamente tener este mismo criterio, pues no lo combate en su resolución. También es cierto que si una edificación se acredita que se concluyó en el año 1920, no le sería aplicable la ley andaluza de suelo que es de 2002 (único argumento utilizado por la DGRN en su resolución). Pero quiero llamar la atención sobre el tema de que la fecha que figura en el recuadro de año de construcción en las certificaciones catastrales más habituales (las obtenidas por la OVC), en realidad se refiere, como se comprueba cuando se entra en el detalle catastral de tales datos, (que no siempre está disponible) a la fecha de construcción del edificio inicial. Es decir, que si en 1920 había una casa de 1 planta, y en 2004 se elevan dos plantas más, la certificación catastral obtenida en el año 2006 va a seguir expresando el año 1920 en el recuadro año de construcción. Y con ello, induciendo a error grave sobre su contenido y efectos. Por tanto, recomiendo a notarios y registradores precaución y comprobación crítica de tal dato de las certificaciones catastrales más habituales. Y en caso de duda, sugiero a los registradores practicar la notificación al ayuntamiento prevista para otros supuestos análogos, y por idéntica finalidad, en el art 54 del RD 1093/1997. (JDR) PDF (BOE-A-2009-10700 - 4 págs. - 182 KB)
150. ANOTACION DE DEMANDA SIN TRANSCEDENCIA REAL. Resolución de 12 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Emilio Machi Giménez, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 1 de Torrent, a la anotación preventiva de una demanda ordenada por mandamiento judicial. Se plantea si procede una anotación de demanda cuando el objeto de la pretensión es una reclamación de cantidad. La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina según la cual el artículo 42.1.º LH permite que sean anotadas en el Registro no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria. Pero en este caso la acción ejercitada es puramente de reclamación de cantidad y para que exista un acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral será preciso esperar a que se adopte la correspondiente afección del bien a través de su embargo o medida cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes, o se produzca su adjudicación (MN) PDF (BOE-A-2009-10701 - 3 págs. - 176 KB)
RESOLUCIONES MERCANTIL.
103. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 1 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Moragues Auditores, S.L., contra la negativa del registrador mercantil nº I de Alicante a inscribir el nombramiento de auditor de cuentas de Glem Gasóleos, S.L. Vinculante. Su contenido es en todo similar al de la resolución de la RDGRN de 6 de Marzo de 2009, resumida bajo el número 73. Reitera la DG su doctrina de las resoluciones de 5 y 6 de Marzo de 2009, relativas a que la DT 1ª de la Ley 2/2007 no se aplica a las sociedades de auditoría y por tanto las mismas no caen bajo la sanción de disolución de pleno derecho por no adaptación que establece la citada DT 1ª de la Ley. Se reproduce aquí el comentario publicado en su día: Doctrina: La DG, en una extensa y fundamentada resolución, revoca el acuerdo de calificación, sobre la base de los siguientes argumentos: 1. La sociedad de auditores, son sociedades ejercientes de una actividad propia de determinados profesionales. 2. La Ley 2/2007 sólo es derecho supletorio de la Ley de Auditoría (Cfr. DA 1ª). 3. La Ley de auditoría lo que regula es una actividad realizable por profesionales con distintas titulaciones. 4. La inexistencia de un Colegio Profesional de auditores, no supone la exclusión total de las sociedades auditoras del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007. 5. No se requiere título universitario para los miembros de la sociedad auditora, sino que es la propia sociedad, la que ejerce la actividad de auditoría. 6. Todo lo dicho no es obstáculo para que una sociedad de auditoría, nazca como sociedad profesional, o que si ya está constituida que se adapte voluntariamente sus preceptos. Incluso aunque no se adapten, los preceptos de la Ley 2/2007 se le aplicarán de forma supletoria. 7. Finalmente la DT 1ª debe ser interpretada tanto de forma literal, es decir sólo aplicable a las sociedades del art. 1.1 de la Ley, como también según las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa. De todo ello saca la DG, la conclusión de que a las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007. Comentario: Importante resolución que viene a solucionar de forma definitiva, salvo recurso ante los Tribunales, y con razonables y razonados fundamentos de derecho, un problema que ha preocupado grandemente en los RRMM, sobre todo desde 16 de Diciembre de 2008, en que se cumplió el segundo plazo establecido para la adaptación de las sociedades profesionales con la posible aplicación de la fuerte sanción establecida en su DT 1ª para las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a los preceptos de la Ley. Con esta resolución la DT 1ª de la Ley 2/2007, prácticamente queda vacía de contenido, pues si a las sociedades normales no le es aplicable, como hemos defendido reiteradamente, ya que el registrador no puede calificar si la sociedad establecía o no una relación directa con el cliente, y tampoco le es aplicable a las sociedades de auditoría, no se sabe a qué sociedades le es aplicable. Sólo les será aplicable, en su caso, a aquellas sociedades que reconozcan ellas mismas que establecían esa relación directa con el cliente y que por tanto le era aplicable el art. 1.1 de la Ley 2/2007. Pero entendemos que este reconocimiento debe ser expreso y no cabe inducirlo, a la vista de las razones esgrimidas por la DG, del hecho de que la sociedad se adapte fuera de plazo, pues no debemos entender ni presumir que la intención o voluntad de los socios recae sobre cosas distintas o casos diferentes de aquellos que son objeto de los acuerdos expresos de la Junta General, entendiendo por tanto la palabra adaptación, si es utilizada por los socios, en el sentido de adecuación o acomodación a los preceptos de la Ley, por parte de una sociedad que no estaba sujeta a ella.(Cfr. 1283 CC). En definitiva acertada resolución de nuestra DG, a la que si algo se le puede reprochar es que no haya resuelto y publicado la resolución con anterioridad a la fecha tope de 16 de Diciembre de 2008, pues ello hubiera evitado muchas dudas y cuestiones a los RRMM y por supuesto a todos los que se mueven en el ámbito de las sociedades profesionales. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-9134 - 7 págs. - 213 KB)
*112. SOCIEDADES PROFESIONALES: LOS ADMINISTRADORES DE FINCAS NO PUEDEN CONSTITUIRLAS. Resolución de 16 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Asesoría y Administraciones Liñán, S.L.P., contra la negativa del registrador mercantil de Málaga número IV, a inscribir una escritura de modificación de estatutos y adaptación de dicha sociedad a la Ley de sociedades profesionales. Hechos: La resolución versa sobre una escritura de adaptación de estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales. Dicha escritura, según acuerdo de calificación, adolece de dos defectos subsanables: 1º. No es posible que sea objeto de una sociedad profesional la administración de fincas pues para el ejercicio de dicha profesión no es necesaria la titulación universitaria. 2º. No se expresa el número y la numeración correlativa que cada socio posee en el capital social. Recurrida la nota se alega que si bien el acceso a la profesión de administrador de fincas puede ser por una doble vía, la de poseer una titulación universitaria o bien la de superar unas pruebas específicas, esta segunda vía se imparte ya en algunas universidades y en otras, en concreto la de Málaga, expide un título de Estudios Inmobiliarios que es apto para la colegiación y ejercicio profesional como administrador de fincas. En cuanto al segundo defecto se remiten a la escritura de constitución de la sociedad, especificando que los datos de los socios siguen siendo los mismos. Doctrina: La DGRN confirma ambos defectos. El primero porque es claro que la Ley 2/2007 queda reservada para las profesiones que exigen una titulación universitaria y dado que según la legislación vigente (Decreto 693/1968 de 1 de Abril), para el ejercicio de la profesión de administradores de fincas no es necesaria la titulación universitaria, es evidente que dicha profesión no puede acogerse a la Ley 2/2007. Para ello no es obstáculo el que el título se expida por algunas universidades, pues dentro de estas deben distinguirse los títulos oficiales, y otros títulos, siendo sólo los primeros los que se inscriben en el Registro de Universidades creado por la LO 6/2001 y que tienen validez en todo el territorio nacional. Aclara también la DG que aunque un administrador de fincas con titulación universitaria figure colegiado, tampoco podrá constituir una sociedad profesional, pues el Colegio de administradores de fincas, no puede considerarse colegio profesional a los efectos de la Ley 2/2007, no pudiendo crear el pertinente registro de sociedades profesionales. El segundo defecto, también confirmado, lo es por la tremenda importancia que en la nueva Ley tiene la cualidad de socio profesional o no profesional de la sociedad de que se trate y ello en muchos de los aspectos regulados en la propia Ley (transmisión participaciones, disolución, carácter profesional de socios y administradores, etc). Por ello, incluso dando un paso más que la propia nota de calificación, exige no sólo la relación de socios, obviamente con todos sus datos de identificación, el número y la numeración de las participaciones que les pertenecen, sino también, y ello es obvio, su carácter de profesional o no profesional, y en el primer caso colegio al que pertenecen y número de colegiado. Comentario: Importante resolución de la DGRN, al resolver una serie de cuestiones que se están dando con bastante frecuencia en la práctica y que resumimos a continuación: 1º. Los Administradores de fincas, no pueden constituir sociedades profesionales. 2º. Los Colegios Profesionales que pudiéramos llamar mixtos, es decir en aquellos en que para la colegiación existe una vía universitaria y otra que no lo es, no son Colegios Profesionales a los efectos de la Ley 2/2007 y por tanto sus colegiados, aunque tengan título universitario, no pueden constituir sociedades profesionales. 3º. Toda escritura de adaptación a la LSP debe contener la relación de socios, con sus datos de identificación, número y numeración de participaciones, colegio al que pertenece y nº de colegiado, sin que pueda suplirse dicha relación por una remisión genérica a la escritura de constitución de la sociedad que se adapta. Aunque no sea posible dicha remisión general entendemos que sí será posible remitirnos a la escritura de constitución en cuanto a los datos identificativos de los socios y a las participaciones que poseen manifestando que no han sufrido alteración alguna desde dicha fecha, añadiendo en la escritura de adaptación los datos relativos a su colegiación. Es decir que lo ideal o perfecto es que la escritura de adaptación cumpla con los requisitos exigidos por la resolución, pero no estará defectuosa si se remite a la escritura de constitución y se completan con claridad los datos necesarios. El registrador al inscribir aplicará la técnica registral que corresponda a través de notas marginales o por remisión para que quede claro quienes son los socios en el momento de la adaptación. 4º. Como problema no tratado por la resolución, pues no fue objeto de calificación registral, está el relativo a otras profesiones que también formaban parte del objeto de la sociedad y que eran las de titulados mercantiles, diplomado en ciencias empresariales y diplomado en graduados sociales. Respecto de estas, dice la DG, que algunas de ellas pueden autorizar la realización de las actividades de administrador de fincas, sin que se entre en los requisitos exigidos para ello. Parece aludir la DG a que alguno o algunos de los socios profesionales deben estar colegiados en los respectivos colegios, de forma tal que en las sociedades multidisciplinares, aparte de que el 75% del capital social pertenezca a socios profesionales, siempre debe ser requisito ineludible de que en ese 75% existan profesionales de todas y cada una de las actividades incluidas en el objeto social. Es de suponer que en la escritura así fuera y existieran socios con las profesiones relativas a todas las actividades incluidas en el objeto social. 5º. Finalmente llama la atención que el primer defecto sea calificado en el acuerdo como de subsanable, cuando parece claro que si la profesión de administrador de finca no puede ser materia de una sociedad profesional por no requerir titulación universitaria, el defecto es claramente insubsanable. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-9818 - 5 págs. - 198 KB)
*114. REGISTRO MERCANTIL. PROVISION DE FONDOS PARA PAGO DEL BORME. LA DESIGNACIÓN DE UNA CUENTA DE CARGO EN LAESCRITURA, NO ES VÁLIDA A ESTOS EFECTOS. Resolución de 19 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria, don José Manuel Benéitez Bernabé, contra la negativa del registrador mercantil de Zaragoza número I, a inscribir una escritura de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada profesional. Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Se trata de una escritura presentada telemáticamente y en la cual se designa y señala un número de cuenta bancaria para los abonos dimanantes del proceso de inscripción. El Registrador en su acuerdo y entre otros defectos no recurridos, señala como tal la falta de previa provisión de fondos para el pago del Borme. El Notario, recurre alegando en síntesis lo siguiente: 1. Infracción de la RDGRN de 4-6-2007 sobre notificación de la presentación telemática. 2. Infracción del criterio de la RDGRN de 26-5-2008, sobre medios de pago. 3. Infracción del principio de cooperación entre administraciones públicas. 4. Infracción del principio de celeridad y agilidad del tráfico jurídico. 5. Desacuerdo de la nota con la EM de la Ley 24/2001. 6. Admisión de dicho sistema en pagos a la Administración del Estado. 7. Admisión de dicho sistema por otros RRMM. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en base a los siguientes argumentos: 1. El pago al Borme es una tasa, cuya única regulación está en el art. 426.1 del RRM. 2. Por ello su disciplina de pago debe ser la regulada con carácter general para las obligaciones tributarias (RGR aprobado por RD 939/2005 de 20 de Julio) 3. Con arreglo a ello para que fuera admisible el sistema de pago establecido en la escritura sería preciso una norma específica que así lo estableciera. En cuanto al resto de las alegaciones notariales, algunas de ellas no guardan relación con el tema debatido. La DG se limita a recordar que la RDGRN de 26-5-2008 no tiene nada que ver con el caso planteado y que, en cuanto al cumplimiento de obligaciones derivadas de presentaciones telemáticas, su doctrina está claramente establecida en la RDGRN de 4-6-2007, reiterada por otras posteriores y ya analizadas en esta web. Comentario: Interesante resolución que aclara el régimen de pago de la provisión de fondos para el Borme. En definitiva viene a establecer que la única forma de provisión de fondos para el pago del Borme, es en efectivo metálico o fórmulas equivalentes como pueden ser la transferencia a cuenta del RM, cheque bancario, cheque conformado u otras fórmulas bancarias que garanticen el efectivo pago de la tasa correspondiente. Ello es lógico ya que el pago de la tasa no puede quedar al albur de inexistencia de fondos en una determinada cuenta, pues una vez efectuada la inscripción, es el RM el que debe remitir de forma obligatoria su importe al Registro Mercantil Central y para no hacerlo, es obvio, que en ningún caso puede alegar que no le ha sido hecha la pertinente provisión o que la hecha ha resultado fallida. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de los posibles convenios que puedan establecerse entre el RM y los notarios autorizantes de las escrituras o sociedades interesadas en el despacho de los documentos de forma telemática y en virtud de los cuales se agilicen los trámites derivados de dicho pago. A estos efectos y en esta misma web se publicó un estudio en dicho sentido con fecha 28 de Marzo de 2008, complementado por un modelo de Convenio a suscribir entre notaría y RM. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-9820 - 4 págs. - 187 KB)
124. DEPOSITO DE CUENTAS Y AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. Resolución de 25 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "La Llosa de San Roman, S.L.". Hechos: Se celebra Junta aprobatoria de las cuentas anuales de una sociedad antes de que exista una petición de la minoría solicitando auditor de cuentas. Dichas cuentas se presentan a depósito una vez que ha sido nombrado por el RM el auditor conforme al art. 205.2 de la LSA. Se rechaza el depósito pues es obvio que en el momento de convocatoria de la Junta, no se pudo poner a disposición de los socios el pertinente informe del auditor de cuentas nombrado a petición de la minoría. Igualmente se rechaza el depósito pues no se acompaña el informe de gestión. Se recurre alegando que el informe de auditoría no existía en el momento de la aprobación de las cuentas. Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DGRN. Aclara la DG, y es importante que el hecho de que finalmente se presente el informe del auditor a depósito no remueve el obstáculo, ni suprime el defecto, pues dicho informe, aparte de ser depositado en el Registro, debe ser conocido por los socios en el momento de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad. En definitiva que una aprobación de cuentas sin informe de auditor a petición de la minoría no pueden ser depositadas, sino que lo procedente es que dicha cuentas, una vez emitido el informe del auditor, sean nuevamente aprobadas por la Junta general de la sociedad. En el mismo sentido si hay informe de auditoría, debe existir informe de gestión aunque la sociedad pueda presentar cuentas abreviadas y ello porque el informe de gestión debe ser comprobado por el auditor de cuentas nombrado a instancia de la minoría. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-10598 - 3 págs. - 178 KB)
125. DEPOSITO DE CUENTAS. CIERRE DEL REGISTRO POR NO DEPOSITO DE UN EJERCICIO ANTERIOR. INFORME DE AUDITORÍA. Resolución de 26 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "CT Y M, S.A.". Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por un doble motivo: 1.- Falta del depósito de las cuentas del ejercicio precedente. Art. 378 del RRM. 2.- Falta del informe de auditoría pues la sociedad durante dos ejercicios ha superado los límites del art. 181 de la LSA. La sociedad recurre alegando el concurso de la misma y que, salvo que exista convenio y por tanto continuidad de la empresa, no existe obligación de depositar las cuentas de la sociedad. Doctrina: El recurso es rechazado por la DG, confirmando la nota de calificación, y estableciendo la doctrina de que el art. 46 de la LC, en contra de lo que alegaba la sociedad, es claro y que una vez formuladas las primeras cuentas anuales, se aplican las normas generales, y por tanto la necesidad de formularlas y auditarlas como ocurre en el presente caso. También aclara la DG que la obligación de auditar las cuentas subsiste durante la fase de liquidación, dada la naturaleza esencialmente reversible de dicha situación. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-10599 - 2 págs. - 168 KB)
126. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 28 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Deloitte, S.L., contra el contenido de la calificación del registrador mercantil nº II de Alicante, por la que procedía a la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de Localprint, S.L., con determinada advertencia sobre dicha sociedad auditora recurrente. Su contenido es similar al de las resoluciones de 6 de Marzo y 1 de Abril de 2009, resumidas bajos los números 73, y 103 a 105 (estas dos, en este mismo informe). La DG, al haberse practicado la inscripción del nombramiento de auditor con la advertencia consignada en la nota de despacho de que la sociedad auditora estaba disuelta de pleno derecho, en aplicación de la Ley 2/2007, hace la siguiente reflexión sobre este punto que lo consideramos de especial importancia, tanto en este caso como en otros similares: En cualquier caso, como el Registrador, después de despachar el título, no se limita a consignar en él, con las circunstancias exigidas, el asiento practicado, sino que incluye una advertencia ajena al contenido propio del asiento de que se trata, procede estimar que dicha advertencia ha de ser expurgada de la nota de despacho referida. Además, tal advertencia no sería, en sentido estricto, parte del asiento registral si indebidamente se hubiera filtrado en él y, en consecuencia, habría de cancelarse a instancia de parte, sin que pudiera alegarse la salvaguardia judicial de los asientos registrales, que se extiende a éstos sólo en cuanto se refieren a los derechos o actos inscribibles. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-10600 - 8 págs. - 222 KB)
134. SOCIEDADES PROFESIONALES. ADAPTACION Y DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. Resolución de 3 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Salinas y Torrijos Abogados, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil de Tenerife, a inscribir una escritura de modificación de estatutos de dicha entidad. Vinculante. Hechos: Se trata de una escritura de adaptación de estatutos de una sociedad a la Ley 2/2007 otorgada antes del transcurso del plazo de disolución de pleno derecho, pero presentada, por diversas circunstancias, después del transcurso de dicho plazo. El Registrador suspende la inscripción pues la sociedad está disuelta de pleno derecho, debiendo acordarse su reactivación. Es de hacer notar que la sociedad, antes de su adaptación tenía un objeto mixto profesional y no profesional. El recurso se limita a señalar que dado que la escritura se otorgó antes del plazo de disolución de pleno derecho, no procede la misma. Doctrina: La DG, reiterando su doctrina ya expresada en otras resoluciones, revoca la nota de calificación, estimando que se trata de una mera modificación de los estatutos de la sociedad, para devenir desde ese momento como sociedad profesional estrictu sensu, carácter que, dado su objeto preexistente, no tenía en el momento de la adopción del acuerdo correspondiente. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-10608 - 6 págs. - 204 KB)
139. SOCIEDAD PROFESIONAL. OBJETO SOCIAL. MEDICOS ODONTÓLOGOS. Resolución de 6 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Aurium Dental, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil nº VI de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad. Hechos: Se trata de una adaptación de estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales. El objeto, una vez adaptado, se redacta en los siguientes términos: La tenencia y explotación de clínicas y centros médicos, así como la enseñanza sanitaria . Se da la circunstancia de que el único socio profesional es médico odontólogo y estomatólogo. Se suspende la inscripción pues el objeto de la sociedad sólo puede ser el ejercicio de la profesión de médico odontólogo y estomatólogo. Se recurre alegando que la sociedad puede ejercer varias actividades y que la enseñanza sanitaria es propia de los profesionales que forman la sociedad. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la sociedad profesional se constituye para el ejercicio de la profesión de sus socios, dando nacimiento a un nuevo profesional persona jurídica. En cuanto a la cuestión relativa a la enseñanza, da a entender que la misma pueda ser considerada como accesoria al núcleo principal de la actividad de la sociedad, insinuando que quizás sea posible en el objeto de estas sociedades incluir, aparte de la profesión de que se trate, la enseñanza de dicha profesión. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-10613 - 3 págs. - 179 KB)
*140. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. FECHA DESDE LA QUE SURTE EFECTOS SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 6 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Pérez Hereza, contra la negativa del registrador mercantil nº XII de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Fernimar Soluciones, S.L. Vinculante. Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: El 26-12-2008 se cesa un administrador y se nombra uno nuevo, pero en el acuerdo de la Junta se dice que el cesado continuará siendo administrador hasta el 31 de Diciembre y el nuevo empezará el desempeño de su cargo el 1 de Enero de 2009. El Registrador estima que ello no es posible pues los efectos del cese y nombramiento no se pueden diferir a una fecha posterior a la de la Junta. Se recurre alegando que no existe norma que lo prohíba expresamente y que por el contrario la Ley prevé de forma clara que los efectos se produzcan con la aceptación que puede ser posterior a la fecha de celebración de la Junta. Doctrina: La DG revoca la nota de calificación pues no ve especial inconveniente en que se puedan diferir los efectos de la aceptación del administrador a una determinada fecha como se hace en este caso. Comentario: Aunque no se trata de un acuerdo muy frecuente, sí se da en determinados casos por interesarle así a la sociedad, bien por motivos laborales o retributivos o bien por darle claridad a la actuación de los respectivos administradores. Frente a terceros que consulten el Registro es evidente que la publicidad del asiento hará que tengan claro conocimiento de cuándo termina la actuación de un administrador y cuando comienza la del otro. Puede también ocurrir, como sucedía en este caso, y así lo da a entender con acierto la DG, que la inscripción se iba a practicar cuando ya hubiera transcurrido el plazo de vigencia del primer administrador y comenzada la actuación del segundo, con lo que los efectos de la inscripción que, frente a terceros de buena fe, se producen con la publicación en el Borme, no plantean problema alguno. No obstante estimamos que cuando se den acuerdos de esta naturaleza y sin perjuicio de calificar detenidamente, por si pudiera existir algún perjuicio para terceros o para los propios administradores que pueden no estar presentes en la Junta, aunque después se les notifique el cese y acepten el nombramiento, lo verdaderamente importante es que en el momento de publicar en el Borme el cese y el nombramiento, se publique también, bajo la rúbrica tan socorrida de otros actos sociales, las fechas establecidas por la Junta para el cese del administrador y el inicio de los efectos del nombramiento del nuevo administrador. De esta forma nadie se puede llamar a engaño pues, tanto a través del reflejo tabular del acuerdo, como del reflejo de la inscripción de dicho acuerdo en el Borme, todos tendrán un exacto conocimiento del inicio de los efectos del cese y del nuevo nombramiento. Parece que lo que no es posible en un acuerdo de este tipo es que el cargo quedara vacante durante unas fechas, es decir que la fecha de inicio de efectos del nombramiento no sea consecutiva a la fecha del correlativo cese, y ello sin perjuicio de los efectos atribuidos a la aceptación, pues sin ella la inscripción no es posible. (JAGV) PDF (BOE-A-2009-10614 - 3 págs. - 180 KB) CASOS PRACTICOS DEL SEMINARIO DE BILBAO:
(Dirigido Por Carlos Ballugera, registrador de la propiedad de Bilbao). Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el de 2008. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en archivo aparte.
1. NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL. Un extranjero residente en las Islas Reunión, representado por su hija, vende un inmueble sito en España. Se plantea si debe obtener el Número de Identificación de Extranjero (NIE) y si puede pedirlo y obtenerlo su representante. Para resolver esta materia tendremos en cuenta las resoluciones de la DGRN de 1 y 3 de diciembre de 2007 y los arts. 20 y 21 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Según el art. 20.1 de dicho Real Decreto, para las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, el número de identificación fiscal será el número de identidad de extranjero que se les asigne o se les facilite de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000. Las Islas Reunión son una Región Ultraperiférica de la UE, que se hallan dentro del Espacio Schengen. Como ciudadanos de la UE, si no residen en España por tiempo superior a tres meses, no tienen obligaciones registrales y carecen de tarjeta de identidad. No obstante, pueden obtener el NIE, y de hecho deben hacerlo si tiene relaciones personales, sociales o económicas con España, aunque no sean residentes, conforme al art. 20.2 del Real Decreto 1065/2007. En cuanto a si la representación para vender inmuebles es suficiente para solicitar el NIE se consideró que era suficiente conforme al art. 32 LRJAPPAC. Pero además debe tenerse en cuenta que conforme al último párrafo del art. 20 del Real Decreto 1065/ 2007 en el caso de que no lo soliciten, la Administración tributaria podrá proceder de oficio a darles de alta en el Censo de Obligados Tributarios y a asignarles el número de identificación fiscal que corresponda. Por lo demás, según Ignacio González Álvarez, el comprador deberá retener el tres por ciento del precio salvo que el vendedor le exhiba, y el Notario recoja en la escritura, la certificación expedida por la AEAT o de la Administración tributaria competente, de la que resulte que el transmitente esta sujeto al Impuesto en España. En Vizcaya/Bizkaia será de aplicación el art. 18 del Decreto Foral 146/1999, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no residentes, modificado con efectos desde el 1 de enero de 2007 por art. 3 de Decreto Foral núm. 228/2006, de 26 diciembre (LPV 2006\406). Conforme al apartado 5 de dicho precepto si la retención o el ingreso a cuenta no se hubiesen ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente, y el registrador de la propiedad así lo hará constar por nota al margen de la inscripción respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca. Esta nota se cancelará, en su caso, por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda.
7. HIPOTECA Y VINCULACIÓN OB REM. Un pabellón industrial tiene a su favor, por medio de una vinculación ob rem, el veinte por ciento indiviso de un aparcamiento. Se hipoteca el pabellón pero no se describe el aparcamiento vinculado. Se plantea si es necesaria la descripción y si la hipoteca debe distribuirse entre el pabellón y la participación ob rem. No hay duda que para hipotecar la finca, ésta debe ser descrita con las circunstancias correspondientes de los arts. 9 LH y 51 RH, lo que incluye la determinación, con linderos, situación, etc., del aparcamiento vinculado, que en cuanto a la cuota de vinculación, quedará hipotecado junto con el pabellón. Ahora bien, sobre la distribución de la hipoteca entre las dos fincas, dado que durante la vigencia de la vinculación las mismas no pueden pertenecer sino al mismo o a los mismos titulares, no es necesaria la distribución.
JURISPRUDENCIA FISCAL:
(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba). Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte. Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de abril de 2009. Sujeción a AJD de los documentos de préstamo formalizados en el extranjero. El documento de préstamo hipotecario que se formaliza ante fedatario extranjero y que por cumplir los requisitos de legalización (apostilla) tiene acceso a un Registro español, tributa por la cuota variable del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. El artículo 6 del Texto Refundido dispone que el Impuesto se exigirá por los actos jurídicos documentados que se formalicen en territorio nacional y por los que habiéndose formalizado en el extranjero surtan cualquier efecto, jurídico o económico, Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de abril de 2009. No sujeción a gravamen del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) de una cláusula de resolución de compraventa incluida en escritura pública de transmisión empresarial, al no ser una convención independiente del contrato de compraventa ni garantizar el precio aplazado de la misma; no encaja en los supuestos a que se refiere el artículo 11 de la Ley Hipotecaria. Las condiciones resolutorias explícitas a que se refiere la normativa del impuesto y que resultan gravable por AJD son sólo aquellas que, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de octubre de 1996), constituyan una "convención independiente, a efectos puramente fiscales, del contrato de compraventa, al amparo de lo que dispone el artículo 7º, apartado 3, del Texto Refundido", equiparables a las hipotecas que garantizan el pago del precio aplazado con la misma finca vendida e inscribibles registralmente por ello, por lo que al no ser la cláusula pactada en la escritura de referencia una "condición" y no encajar en el supuesto previsto en el artículo 11 de la Ley Hipotecaria (pues no se impuso en garantía del pago de la parte aplazada del precio ni con la finalidad de resolver el contrato en caso de impago del mismo) no puede considerarse que exista hecho imponible sujeto al impuesto en la modalidad del IAJD, documentos notariales, pues no se trata de una condición resolutoria explícita de las previstas en el artículo 7.3 del Texto Refundido y en el 73 del Reglamento del impuesto sino de un elemento accidental más del negocio jurídico transmisorio, y no valuable ni inscribible per se. Conviene exponer, para evitar incurrir en errores, que la condición resolutoria que es gravada por el ITP y AJD es la que garantiza el precio aplazado en la transmisión de inmueble. Así lo ha declarado la Dirección General de Tributos en la Consulta 1299/00 de 20 de junio de 2000 en la que se declaró que la equiparación que efectúa el artículo 7.3 del ITP, sólo alcanza a la condición resolutoria explícita de las compraventas bienes inmuebles, únicas compraventas que pueden tener acceso al Registro de la Propiedad. Por tanto la condición resolutoria explícita establecida en una compraventa de participaciones sociales no se equipará a la hipoteca a efectos de su tributación por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, no pudiendo tampoco originar tributación por la cuota variable del documento notarial, al tratarse de un acto no inscribible en ninguno de los registros a los que alude el artículo 31.2 del Texto Refundido. Se añade en dicha consulta que si se hubiese satisfecho ingreso por ITP y AJD procederá su devolución.
Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de abril de 2009. No sujeción a AJD del pacto de igualdad de rango pactado en hipotecas no inscritas y cuya inscripción se realiza de forma simultánea. Supuesto de no sujeción al gravamen del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados de un pacto de igualdad de rango contenido en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria. El acto jurídico no reúne los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del TRITPAJD; varios acreedores pactan en los títulos de constitución de sus respectivas hipotecas que todas ellas tendrán el mismo rango; la igualdad de rango se pacta entre hipotecas todavía no inscritas y cuya inscripción en el registro se realiza de forma simultánea.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 27 de febrero de 2009, Recurso 373/2006. No cabe la renuncia a la exención de IVA cuando no quepa la deducción íntegra del IVA soportado. En el caso de la Sentencia, la entidad adquirente realizó también la actividad de arrendamiento de fincas rústicas, que es una actividad exenta de IVA y de la que no es posible la renuncia, al no estar comprendida entre las renunciables. Lo mismo ocurrirá cuando el adquirente sea una entidad financiera, al aplicarse la prorrata, por estar exentas la mayoría de sus actividades empresariales. La DGT en la consulta de 2 de marzo de 2005, expuso que a efectos de admitir o no la renuncia a la exención, se debe tener en cuenta el destino previsible del inmueble transmitido, de tal forma que si es de suponer que éste va a ser empleado en una actividad sujeta y no exenta, la cuota del IVA soportado en la adquisición sería deducible y, por lo tanto, cabría renuncia. Si se va a dedicar el inmueble a una actividad exenta, como es el arrendamiento de vivienda o la enseñanza en los casos en que así lo esté, no cabe la renuncia a la exención, al no ser deducible el IVA soportado, consultas vinculantes de 2 de marzo de 2005 y 19 de noviembre de 1997. En el caso de que el adquirente esté sometido a la prorrata especial aunque, éste sea una entidad financiera, cabe la renuncia a la exención, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 30 de enero de 2002. La prorrata especial se aplica cuando el sujeto pasivo opte por ella o proceda legalmente. La Resolución del TEAC de 28 de abril de 2009 trata del tema que estamos estudiando, siendo su doctrina la siguiente: Adquisición de inmuebles por entidad financiera que los afecta a la actividad de arrendamiento financiero, acreditándose esta afectación, así como la aplicación de la regla de prorrata especial. Operación sujeta y no exenta: acreditado que la compra de los inmuebles se realiza con la finalidad de cederlos en arrendamiento financiero, forman parte de las actividades con derecho a deducción y la conclusión es que se reunían los requisitos exigidos en la Ley del IVA para que la renuncia a la exención por este impuesto desplegara todos sus efectos (así se ha señalado también por el TEAC en resolución de 15 de marzo de 2006, RG 3517/2004 y por la DGT en consulta 1065/93 de 15 de marzo de 1994). La Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de marzo de 2009, expresó que: Artículo 20.Uno.20º y 20.Dos de la Ley del IVA (Ley 37/1992). Exenciones por transmisión de terrenos rústicos. Renuncia a la exención: requiere que ambas partes sean empresarios, y que el adquirente afecte los bienes a la actividad empresarial y genere el derecho a deducir íntegramente las cuotas del impuesto soportadas. En cuanto a los elementos formales, además de hacerse constar la renuncia expresamente, se exige declaración emitida por el adquirente y dirigida al transmitente en la que haga constar que se cumplen las condiciones señaladas anteriormente (Artículo 8.1 del Reglamento del IVA aprobado por Real Decreto 1624/1992). Este último requisito es imprescindible, y su inexistencia no se puede calificar como la falta de cumplimiento de un requisito simplemente formal, porque es la forma prevista para que el transmitente pueda justificar que las circunstancias que condicionan la validez de su renuncia han sido cumplidas, tal como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias TS de 14 de marzo del 2006 y de 13 de diciembre del 2006).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de marzo de 2009, 15469/2009. Se excluye del pago del Impuesto de TPO el expediente de dominio cuando acredite una transmisión que haya sido ya gravada por el impuesto que corresponda, o se trate de una transmisión no sujeta o exenta, no procediendo tampoco la liquidación en caso de prescripción declarada por inexistencia de la obligación tributaria, al igual que en los casos anteriores. Solo se sujeta a gravamen los expedientes de dominio que suplan el título de la transmisión quedando fuera de la órbita del artículo 7.1.C del Texto Refundido de ITP y AJD los expedientes de dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos, así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 27 octubre de 2004, en la que se relata que habiéndose instruido un expediente de dominio para inscribir varias fincas que había heredado una fundación en el año 1872, creada por la condesa de Espoz y Mina, viuda del famoso militar de la guerra de la independencia, a la que aportó diversos inmuebles, varios de ellos heredados de su padre, comerciante gallego enriquecido en Cuba, que a su vez lo había adquirido en un remate judicial por escritura otorgada el 16 de mayo 1803, no obstante la Consellería de Economía y Facenda de la Comunidad Autónoma Gallega, requirió a dicha fundación el 3 de diciembre de 1986 para la justificación del pago del Impuesto por razón de la escritura otorgada dicho 16 de mayo de 1803 sic-. La prescripción del Impuesto de Sucesiones había sido declarada por el Abogado del Estado en el año 1902. La sentencia no aclara si dicha Consellería especificó que el Impuesto a justificar era el de Alcabalas, existente con este nombre en la Corona de Castilla desde la Baja Edad Media, vigente en la fecha del otorgamiento -, en los distintos reinos y entidades que formaban parte la Corona de Aragón regía después de la Nueva Planta en el Siglo XVIII otros Impuestos distintos de la Alcabala- que por cierto debía satisfacer al vendedor salvo pacto en contrario, aunque en la práctica se solía encabezar con la Hacienda Real y cobrar por repartimiento, dado que el Impuesto de Hipotecas creado por el Real Decreto de 31 de diciembre de 1829, nuevamente regulado por la Ley de 23 de mayo de 1845, así como el Impuesto sobre Derechos Reales y Transmisión de Bienes de 1872, creado por la Ley de Presupuestos de 26 de diciembre de 1872, antecedentes del actual ITP, son posteriores.
INFORME DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS, DE 12 DE MARZO DE 2009, SOBRE LA DEDUCIBILIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DE LAS RETRIBUCIONES A LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
Como antecedente del informe se expone que dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de 13 de noviembre de 2008, declaran la no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de dichas retribuciones, salvo que se fije exactamente en los estatutos sociales el porcentaje o el quantum de la remuneración, según los casos, o al menos los criterios que permitan determinarlos sin margen alguno de discrecionalidad. La Dirección General de Tributos continua exponiendo que en el actual TRLIS la retribución de los administradores para que sea deducible requiere que tenga la calificación de gasto contable, que esté contabilizada en resultados y que dicha Ley no establezca precepto alguno que se separe del criterio contable en cuanto a la calificación, valoración o imputación del gasto, lo que no ocurre en el Texto TRLIS, a diferencia de la Ley 61/1978, bajo cuya vigencia tuvo lugar el hecho imponible a que se refieren la dos sentencias citadas del Tribunal Supremo, es decir, para periodos impositivos iniciados antes del 1 de enero de 1996. Añade el informe que la actual TRLIS ha abandonado el concepto de gasto necesario, en el sentido de obligatorio para la obtención de ingresos, siendo deducible todo gasto que esté correlacionado con los ingresos y siempre que no tengan la consideración de liberalidad. Así los gastos convenientes si son deducibles, siempre que estén correlacionados con los ingresos. Por último se concluye, que si los estatutos de la sociedad, recogen el carácter remunerado del cargo de administrador, aún cuando no se cumplan los requisitos de certeza que han establecido las sentencias Tribunal Supremo, sí tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducible de acuerdo con el actual TRLIS, aunque no se cumplan de forma escrupulosa todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil, siguiendo aquí el criterio ya sentado por el TEAC en su Resolución de 14 de septiembre de 2008. La doctrina de las dos sentencias citadas del Tribunal Supremo se ha reiterado por otra de 15 de enero de 2009, recurso 4744/2004, siendo en todas ponente el mismo Magistrado. También aplica la doctrina expuesta la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2009, recurso 658/2005, con la particularidad de que los hechos debatidos tuvieron lugar parcialmente bajo el imperio de la Ley 43/1995, Impuesto sobre Sociedades, que entró en vigor el 1 de enero de 1996. La doctrina contenida en la jurisprudencia citada ha merecido acerbas críticas del mercantilista Cándido Paz-Ares en su artículo titulado Ad imposibilia nemo tenetur ( o porqué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de los administradores), publicado en el número 22, Mayo-Junio, de la revista El Notario del Siglo XXI accesible en la siguiente dirección: http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1799&seccion_ver=0, y en la revista InDret, Mayo 2009, accesible en la siguiente dirección: http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/130894/180660 , haciendo ver su inconsistencia con el sistema legal, con la tradición y los precedentes, y con la razón práctica: la doctrina del milímetro contenida en las sentencias citadas ignora el carácter complejo de los paquetes retributivos su carácter cambiante y específico, desconociendo también su carácter negociado y estratégico, pronosticando su escaso futuro. En el fondo del tema es más mercantil que fiscal, en el sentido de que lo primero es un prius lógico para llegar al segundo. Como nos dice Paz-Ares los estatutos, sin embargo, no tendrían que anticipar siempre.... la determinación cuantitativa de la retribución de los administradores. La concreción de la cantidad... quedaría fuera de la reserva estatutaria; estaría encomendada a instancias inferiores de la organización. La jurisprudencia civil expresa que no es necesario que los estatutos establezcan la cuantía de la retribución, bastando que señalen su naturaleza y las normas para su determinación, correspondiendo ésta a la Junta General que, eso sí, deberá celebrarse con anterioridad al devengo de la retribución; sobre el tema nos remitimos a la ponencia presentada por el Magistrado de la Audiencia Provincial de Córdoba Pedro José Vela Torres, Especialista en Mercantil, en el I Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil, celebrado en la Universidad Pompeu Fabra el 19 de junio de 2008, accesible libremente en la siguiente dirección: http://www.google.es/search?hl=es&q=criterios+judiciales+sobre+retribuci%C3%B3n+de+administradores+sociales&meta= En el último número de la Revista de Derecho de Sociedades, número 32, 2009-1, el Catedrático Antonio Roncero, publica un artículo titulado Grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad anónima, que complementa lo anterior, páginas 79 a 97. En las páginas 99 a 131 el Profesor Ignacio Ferrando Miguel escribe un interesante artículo, en el que se comenta dicha Sentencia desde la perspectiva que no amparan que las retribuciones sean deducibles debido a una simultánea relación laboral del propio administrador con la sociedad, no siendo posible que al mismo tiempo tenga con la sociedad dicho administrador una relación laboral de alta dirección. Las Salas de lo Civil y de lo Social del Tribunal Supremo son contrarias al reconocimiento de los contratos laborales de alta dirección de los administradores sociales. La mayoría de la doctrina mercantil sigue la misma orientación, siendo minoritaria la corriente contraria. Recordemos que la Ley de Sociedades Limitadas dispone en el artículo 66.3 que cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General.
NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:
LA SITUACIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO EN EL DERECHO SUCESORIO FRANCÉS, TRAS LA REFORMA DEL AÑO 2006
I.- INTRODUCCIÓN:
Como dice François Sauvage (Catedrático de la Universidad de Angers), los derechos del cónyuge viudo han ido en aumento desde 1891, momento en que se atribuyó al mismo una cuota legal usufructuaria, incluso concurriendo con descendientes; luego en 1930 se le consideró heredero en defecto de ascendientes y colaterales de un línea (hermanos) y finalmente en 1957, se le colocó por delante de los colaterales ordinarios.
Dos razones justificaban este retraso en conferirle derechos sucesorios: de una parte, el hecho de que el cónyuge sobreviviente, normalmente, se encuentra casado bajo el régimen de comunidad de adquisiciones, lo que le atribuye el derecho a una mitad de las ganancias y rentas del matrimonio; y de otro la práctica notarial francesa de las llamadas donaciones al más viviente (donations au dernier vivant). Sin embargo la reforma y avance de los derechos del viudo se han prestado siempre a discusión, sobre todo en el caso de segundas nupcias, porque ¿se debe promocionar al viudo frente a la familia de sangre? ¿Se le deben atribuir derechos en usufructo o en pleno dominio? ¿Deben rebajarse sus derechos en caso de que el viudo contraiga nuevo matrimonio?
Con la Reforma del Código Civil de 2006 (en vigor desde 1 de enero de 2007) se ha creado un verdadero estatuto de viudedad, destinado a reflotar, al fallecimiento de un cónyuge, las comunidades exangües o a completar las lagunas de una separación de bienes. De esta forma el cónyuge viudo puede mantener el mismo nivel de vida que tenía durante el matrimonio. Y esto se consigue por dos vías: por el mantenimiento de su tren de vida anterior, a través de una revalorización de sus derechos sucesorios, y por la conservación de su marco de vida, creando derechos específicos sobre la vivienda habitual.
II.- LA VOCACIÓN SUCESORIA DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE:
Dos condiciones se exigen para que herede el cónyuge sobreviviente:
..- Que no se encuentre divorciado (art 732 del c.c.), aunque hereda si se encuentra separado de hecho o judicialmente (separación de cuerpos). Hasta la ley de 2006, era discutible si al cónyuge separado judicialmente se le privaba de sus derechos (existía al igual que en el c.c. español, una contradicción entre los arts 301 y 732), pero ahora, conforme a la ley de 23 de junio de 2006, sólo hay una situación en que el cónyuge separado judicialmente no hereda: cuando ambos esposos se han separado judicialmente por mutuo acuerdo, o han renunciado, en su convenio regulador, a sus derechos sucesorios.
..- El segundo requisito es que el fallecido no haya privado al cónyuge sobreviviente de sus derechos sucesorios, a través de una cláusula testamentaria de desheredación, directa o indirecta (por ejemplo si el testador ha establecido un legatario universal). Sin embargo, pese a que la posición del cónyuge sobreviviente es frágil, hay derechos imperativos que no le pueden ser arrebatados, el derecho a los alimentos, si tiene necesidad de ellos, y su legítima (o porción legal reservada)
III.- CONCURRENCIA DE HEREDEROS:
1.- Concurrencia de hijos comunes del matrimonio:
Cuando los hijos son del mismo matrimonio, incluida la hipótesis del hijo de un cónyuge adoptado por el otro, el art 757 c.c. concede al cónyuge supérstite una opción entre, un cuarto de la herencia en plena propiedad o el usufructo de toda la herencia. El ejercicio de la opción (que no puede ser hecha antes de la apertura de la sucesión, ni exigirla hasta que no pasen 4 meses de la defunción, ni ejercerse después de 10 años, ya que estará prescrita) evita cualquier duda o fluctuación en el momento de apertura de la herencia, ya que los descendientes del difunto deben ser informados de inmediato de la elección del viudo, pues se producen repercusiones en la naturaleza y extensión de sus derechos; la prueba de la opción se puede efectuar por cualquier medio, incluso bastaría la actitud del viudo tras del fallecimiento (así el hecho de manejar todos los negocios del finado, supone en cierto modo optar por el usufructo universal); además dicha opción no se puede ceder en tanto el cónyuge no haya decidido, como tampoco pueden serlo los dchos sucesorios del viudo, a los cuales aquella está unido. La opción es también intransmisible, ya que si el viudo fallece antes de haber optado, se presume que ha elegido el usufructo. La opción por tanto presenta las características de un dcho personal.
En cuanto a los hijos nudo propietarios, privados del disfrute, tienen una cierta protección, ya que pueden exigir la prestación de una garantía o justificación del empleo de los frutos, además quedan protegidos, por la facultad especial que se les concede de transformar el usufructo en una renta vitalicia, y bien aquel le haya sido atribuido al viudo por testamento o donación de bienes futuros. Esta transformación puede ser voluntaria o forzada, a través de un procedimiento judicial. Por lo demás la transformación parece debe ser acordada por unanimidad de todos los herederos, sin que pueda pedirla uno o algunos de ellos.
2.- Concurrencia con algún hijo no común del matrimonio:
Si todos los hijos no son del matrimonio, el cónyuge sobreviviente carece de opción, ya que sólo tiene derecho a un cuarto de la herencia en pleno dominio. Se le priva de tal dcho de usufructo, para evitar que los hijos de otras nupcias, sean privados durante mucho tiempo del disfrute de su parte de herencia. Sin embargo y pese a que la ley priva al viudo del usufructo universal vitalicio, tal dcho le puede ser concedido por el difunto, a través de una donación entre esposos o un legado en usufructo.
3.- Concurrencia del viudo con el padre o madre del difunto:
Si el difunto no deja descendientes, sino padre y/o madre, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a: ..- La mitad de la herencia en pleno dominio, si deja padre y madre, correspondiendo a cada uno de éstos, un cuarto de la herencia. ..- A tres cuartas partes en plena propiedad, si el difunto deja sólo padre o madre.
4.- El cónyuge heredero único:
Si el difunto no deja padre ni madre, el viudo recibirá toda la herencia en propiedad, conforme al art 757.2 del c.c. Éste pues está por delante de los abuelos (y otros ascendientes más lejanos) e incluso delante de los hermanos y hermanas y sus descendientes, en tanto antes tenía sólo dcho a una mitad en usufructo, o a una mitad en nuda propiedad en presencia de ascendientes de una sola línea
No obstante la preferencia sobre los hermanos y hermanas y abuelos se encuentra atemperada por dos premios de consolación:
..- la existencia de un dcho de retorno a favor del hermano y hermana del difunto o sus descendientes, efectivo sobre la mitad de los bienes de familia. Es parecido a nuestro art 811 c.c. Dice así el art 757.3 que, para el supuesto anterior de que el viudo reciba toda la herencia del difunto o 3/4 partes, existe un dcho de retorno legal a favor de los hermanos y hermanas del difunto o sus descendientes, respecto de los bienes que éste hubiera recibido de sus ascendientes por herencia o donación, si tales bienes se encuentran en su herencia al tiempo de abrirse la sucesión, y siempre que tales beneficiarios sean descendientes de los parientes que se encuentran en el origen de la transmisión.
..- Además cuando el cónyuge sobreviviente tenga derecho a la totalidad de la herencia o a 3/4 partes, los abuelos y otros ascendientes más lejanos, siempre que tengan necesidad de ello, ostentan un derecho de crédito alimentario contra la herencia (art 758). Este dcho se puede reclamar dentro del año del fallecimiento del causante o desde el momento en que los herederos cesen de realizar las prestaciones que estaban haciendo a sus ascendientes. El plazo se prorroga en caso de indivisión, hasta la conclusión de la partición.
5.- Otros derechos del cónyuge sobreviviente:
a).- El crédito alimentario del cónyuge supérstite:
Esta pensión alimenticia toma el lugar del deber de socorro entre esposos del art 212, independientemente de que dicho cónyuge tenga otros dchos en la herencia del difunto en usufructo o en propiedad: los alimentos se le añaden llegado el caso. Para obtener esta pensión alimentaria, el viudo debe demostrar su estado de necesidad, y que en la herencia hay bienes suficientes para pagarla. El plazo para reclamarle es el de un año a contar de la apertura de la sucesión o desde el momento en que los herederos dejen de pagar las prestaciones que estaban abonando al cónyuge (esta carga que es intra vires, y no afecta al patrimonio personal y se debe soportar por los herederos en proporción a sus derechos).
b).- Derecho temporal a la vivienda habitual (efecto del matrimonio):
Con anterioridad a la ley de 2001, el viudo no estaba seguro de poderse mantener en la vivienda en la que ambos cónyuges habían vivido. Tan sólo si había un alquiler, el cónyuge supérstite podía obtener la cesión a su favor de dicho arriendo. Con la ley de 2006 el derecho temporal a ocupar la vivienda habitual ha sido previsto por el art 763 del c.c., configurado como un crédito contra la herencia. Dice el nuevo art 763 que Si al tiempo del fallecimiento, el viudo ocupaba a título de vivienda habitual, un apartamento perteneciente a ambos esposos o incluido en la herencia, tiene dcho, durante un año, a su disfrute gratuito, además del mobiliario comprendido igualmente en la herencia. Si la vivienda les perteneciera como consecuencia de un alquiler o de una vivienda que perteneciera en cuanto a una cuota indivisa al difunto, las rentas o la indemnizada en la ocupación, le serán reembolsadas al viudo por la herencia, durante un año, a medida que se originen las rentas. Estos derechos son reputados efectos directos del matrimonio y no dchos sucesorios.
c).- Derecho vitalicio a la vivienda habitual (derecho sucesorio):
Además y para el caso de que ambos cónyuges fueran propietarios de la vivienda habitual o ésta estuviera comprendida en la herencia, el art 764 c.c. crea el dcho vitalicio a la vivienda, pero a diferencia del anterior que es un dcho matrimonial, éste es un dcho real, que forma parte de los dchos del viudo, por ello existe la posibilidad de exigir el defecto, aunque no debe pagar el exceso.
En tal sentido dice el citado art 764 c.c. que salvo la voluntad contraria del difunto, expresada en testamento, el cónyuge que ocupara efectivamente, en la época del fallecimiento, a título de vivienda habitual, un apartamento perteneciente a los esposos o perteneciente a la herencia, tiene sobre el mismo, un derecho de habitación hasta su fallecimiento, y un derecho de uso al mobiliario. El valor de estos derechos se imputa al valor de los derechos hereditarios del viudo, y si el valor es inferior al de sus dchos sucesorios, el cónyuge puede pedir el complemento sobre los bienes existente en la herencia, y si fuera superior, el viudo no debe pagar el exceso (art 765). Este dcho es un dcho personal, restringido a la persona de su titular, por tanto sus facultades son más limitadas que las de un usufructuario normal, ya que al viudo, se le impide: disfrutar la vivienda y muebles si no es para sus necesidades y las de su familia; no puede arrendarla a su vez, y no puede ceder o enajenar su derecho.
ALGO MÁS QUE DERECHO
DANIEL PENNAC. EL FRACASO ESCOLAR (CHAGRIN DÉCOLE)
Daniel Pennac (Casablanca, 1944) es un escritor francés nacido en Marruecos. Pseudónimo de Daniel Pennacchioni. Proveniente de una familia militar, pasó su infancia en tierras africanas y del sudeste asiático y su juventud en Niza, donde se graduó en letras y se decantó por la enseñanza. Tras iniciar su actividad literaria con libros para niños, adquirió gran popularidad gracias a las novelas de la saga sobre la familia Malaussène. La saga malauseniana gira en torno a Benjamín Malaussène, hermano mayor y cabeza de una familia que vive en el multicultural y marginal barrio de Belleville, en París (Francia). Allí se desarrollarán las trepidantes aventuras y desventuras de esta familia y su variopinto entorno, que incluyen romance, crimen, amistad,... todo ello narrado con un estilo ágil y coloquial. Según le confesó en una entrevista a Ricardo Abdahllah, "El principio narrativo de mis obras es el error, el humor nace de ahí". En 2007 recibió el Premio Renaudot por su obra Chagrin d'Ecole (Mal de escuela). (Wikipedia).
Mal de escuela aborda la cuestión de la escuela y la educación desde un punto de vista insólito, el de los malos alumnos. Daniel Pennac, prestigioso escritor francés y un pésimo estudiante en su época, estudia esta figura (el mal estudiante) otorgándole la nobleza que se merece y restituyéndole la carga de angustia y dolor que inevitablemente lo acompaña. Pennac mezcla así recuerdos autobiográficos y sus reflexiones acerca de la pedagogía y las disfunciones de la institución escolar, sobre el dolor de ser un mal estudiante y la sed de aprendizaje, sobre el sentimiento de exclusión y el amor a la enseñanza. Con humor y ternura, análisis críticos y fórmulas efectivas, ofrece una brillante y sabrosa lección de inteligencia. Mal de escuela es la historia de una metamorfosis. De cómo un mal alumno llega a ser profesor y más adelante un escritor reconocido. (Lecturalia).
La magnífica obra de Pennac nos arrastra, irremisiblemente, a nuestros años de escuela y a los dolores y angustias de los exámenes y reválidas, y muestra cómo un estudiante-desastre (un cancre, según el autor) puede llegar a ser estudiante brillante, y perder el complejo del cero en todo. He tomado el inicio de tres capítulos del libro: la reflexión inicial de la madre del autor, que nunca creyó que su hijo pudiera llegar a ser nada en la vida; la que recoge el sufrimiento de muchas madres cuando se acercan las notas de fin de curso; y cómo los antiguos castigos (orejas de burro y cara a la pared o incluso castigos físicos) no consiguen sino profundizar aún más el sentimiento de rechazo a la escuela y el desánimo del alumno.
1.- Mi madre jamás llegó a olvidar la angustia vivida durante mi niñez y juventud: Comenzaré por el final. Hoy mi madre, casi una centenaria, mira un reportaje sobre mí (el autor), y me ve en Paris, rodeado de libros, en mi biblioteca, con la ventana abierta sobre el patio de un colegio; sabe que durante un cuarto de siglo he sido maestro de escuela y que si he elegido un apartamento que da sobre dos patios de recreo, es como cuando un ferroviario jubilado vive sobre una estación de tren Sí, es verdad que fui un mal estudiante, y que ella nunca lo ha llegado a olvidar. Hoy que su conciencia de persona mayor abandona las playas del presente, para volver de nuevo a los lejanos archipiélagos de la memoria, aquellos recuerdos le traen aquella eterna inquietud que nunca la abandonó durante mis años de colegio. Me mira y con aire siempre preocupado, me dice, lentamente, ¿Qué es lo que haces con tu vida? Durante mucho tiempo, mi porvenir le pareció tan oscuro que nunca estuvo segura de mi presente, y siempre pensaba que no iba a durar mucho. Conocía sin embargo que en septiembre de 1969, yo había llegado a dar clase como profesor, pero en los decenios que siguieron, su angustia resistió secretamente a todas las pruebas de éxito que le hacían llegar mis llamadas de teléfono, mis cartas, mis visitas, mis primeros libros..Ni la estabilidad de mi vida profesional, ni el reconocimiento de mi trabajo literario, nada de lo que oía decir de mí, incluso por terceras personas, la tranquilizaban del todo. Es verdad que ella se alegraba de mis éxitos, hablaba de ello con sus amigos, convenía que, mi padre, fallecido antes de conocerlos, habría sido feliz con todo ello, pero, yo sé que, en el fondo de su corazón, permanecía la ansiedad y angustia que habían hecho nacer mis desastrosos comienzos como pésimo alumno...
2.- Las notas finales de curso: Hoy hemos llegado, mientras que escribo estas líneas, a la época de las llamadas de socorro. Cuando llega el mes de marzo mi teléfono suena más a menudo... amigos olvidados que buscan una escuela para un hijo fracasado, primos desesperados que tratan de encontrar un colegio después de un enésimo cambio, vecinos que afirman la eficacia de una nueva escuela... son las llamadas durante la tarde, a la hora de la cena, la hora del desamparo, casi siempre llamadas de madres angustiadas (rara vez el padre) y casi siempre por los hijos (las chicas parecen ser más inteligentes). La madre está sola en la casa, ya ha hecho la comida y lavado los platos, pero las notas de su chico se encuentran sobre la mesa, él está encerrado, con llave, en su cuarto, con su juego de video, o, fuera, con la pandilla. Se encuentra sola, con la mano sobre el teléfono, vacila, duele explicar al profe, por enésima vez, el caso de su hijo, recordar otra vez la historia de sus fracasos... y además le fatiga la perspectiva repetida, encontrar un colegio que cargue con él, pedir un día de permiso en el trabajo, visitar a los jefes, pelear con las secretarias, rellenar papeles, esperas incertidumbre ¿esta escuela será mejor que la otra? (siempre se piensa que las mejores escuelas son para los mejores alumnos y para los más desesperados)... en fin la madre me llama, se excusa de molestarme, conoce que debo estar muy solicitado, pero se trata de un chico que no se sabe cómo ha llegado a esto y el tercer trimestre será determinante.. Todo esto dura hasta el final del mes de junio, cuando ya está probado que el tercer trimestre efectivamente ha sido determinante, y que a su hijo no se le va a aceptar en la clase superior y que es demasiado tarde para encontrar una nueva escuela.. La madre está perdida, agotada por el desastre de su hijo, echando la culpa a su fracaso conyugal, a la separación de los padres o a la muerte del cabeza de familia Está la madre humillada por los consejos de sus amigas, cuyos hijos han sacado el curso; la madre furibunda, convencida de que su hijo es siempre la víctima inocente de un grupo de profesores... hay quien echa la culpa a la sociedad, al sistema podrido... y la madre furiosa contra su hijo, este chico que no hace nada y quiere todo, éste por el quien se ha hecho todo y no ha dado nada a cambio y en fin la madre que telefonea para desembarazarse también este año de un hijo de quien no quiere oír ni hablar y que el año siguiente vuelve a llamar siempre diciendo veremos el próximo año, trataremos de encontrar otra escuela..
3.- Los antiguos castigos se deben cambiar por la exigencia de buenos profesores: Antes se representaba al estudiante-desastre (cancre) de pie, contra la pared, con un gorro de asno sobre la cabeza. Esta imagen no estigmatizaba ninguna categoría social particular, simplemente mostraba a un chico entre otros, pero en el rincón, por no haber aprendido la lección, no haber hecho los deberes o por haber alborotado en clase de Mr Daudet (alias cosa pequeñita). Hoy por vez primera en la historia, se trata de toda una categoría de niños y adolescentes, que son, cada día, sistemáticamente, estigmatizados como fracasos emblemáticos; no se les pone en un rincón, ni se les coloca un gorro de asno, la palabra cancre (desastre) ha caído en desuso, el racismo se reputa una infamia, pero a estos chicos se les señala, en la Francia entera, como un incurable cáncer en el flanco de la Educación Nacional. No contentos con hacerles sufrir lo que parece ser un apartheid escolar, los consideramos como una enfermedad nacional, tal es hoy la juventud de todas las barriadas y suburbios. Sin embargo sería suficiente un solo profesor uno solo- para salvarles y hacerles olvidar todo lo demás. Tal es el recuerdo que guardo de Mr Bal, nuestro profesor de matemáticas de primero.. Nos esperaba sentado en su despacho, nos saludaba amablemente, y desde el primer momento abordábamos la lección ¿de qué material estaba hecha esta hora que nos atraía tanto? Esencialmente, de la asignatura que nos enseñaba, lo que hacía de él un personaje vivo, tranquilo y bueno. Extraña bondad, nacida del conocimiento, del deseo de compartir con nosotros la asignatura que alumbraba su espíritu y que no podía concebir que nosotros rechazáramos, estaba orgulloso de su asignatura y de sus alumnos El primer día de nuestro encuentro, cuando los más desastrosos de entre nosotros nos vanagloriábamos de nuestros ceros, él respondía sonriendo que no creía en los conjuntos vacíos. Nos planteó preguntas demasiado sencillas y consideraba nuestras contestaciones como inestimables respuestas, lo que nos divertía mucho. Después él escribió el número 12 en la pizarra y nos preguntó qué quería decir: Los más descarados intentaban una estúpida salida: los 12 dedos de la mano los doce mandamientos, pero la inocencia de su sonrisa nos descorazonaba. Al final nos dijo, es la nota mínima que vais a obtener en el bachillerato, si dejáis de tener miedo y además yo no voy a volver sobre el tema, ya que no es del bachillerato de lo que vamos a hablar este curso, sino de las matemáticas. De hecho él sólo nos habló una vez del bachillerato, pero se ocupó de sacarnos del abismo de nuestra ignorancia y de hacernos llegar a las fuentes de la ciencia, y a pesar de todo, se maravillaba de lo que sabíamos. Creéis que no sabéis nada, pero estáis equivocados, ¡sabéis muchas cosas! Es cierto que este matemático no nos hizo llegar a genios de las matemáticas, pero por muy profundos que fueran los pozos de nuestra ignorancia, Mr Bal, nos llevó hasta el brocal del pozo, y lo hizo sin la menos alusión a nuestro porvenir calamitoso, como nos amenazarían, después, tantos otros. ¿Era él un gran matemático? Y al siguiente año ¿era la Srta Gi una gran profesora de historia? Y finalmente ¿el Sr S. era un filósofo fuera de serie?. Puede ser que así fueran, pero yo lo ignoro; lo único que sé es que los tres estaban llenos de una pasión comunicativa de su asignatura. Llenos de esa pasión, vinieron a buscarme al fondo de mi desánimo y me hicieron apoyar sólidamente mis pies sobre cada curso, lo que vino a ser la antecámara de mi vida. Y no es que se interesaran por mí más que los otros, no, ellos consideraban por igual a sus buenos y malos alumnos, y sabían reanimar a los segundos en el deseo de aprender. Acompañaban nuestros esfuerzos, paso a paso, se alegraban de nuestros progresos, no se impacientaban con nuestra lentitud, ni consideraban jamás nuestros fracasos como un insulto personal y mostraban consigo mismos una exigencia personal tanto más rigurosa por cuanto estaba fundada en la calidad, en la constancia y en la generosidad de su propio trabajo
Alicante Julio 2009 (JLN)
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