INFORME DE NOVIEMBRE DE 2010 PARA LA OFICINA NOTARIAL

(Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)

ÍNDICE DEL INFORME:

DISPOSICIONES GENERALES 

§         Extremadura, Ley del Suelo y Ordenación Urbana

§         La Rioja, escala gravamen IRPF

§         Convenio Internacional de Asistencia Fiscal, Estrasburgo 25-01-1988

§         Notificaciones Telemáticas Obligatorias AEAT

§         Lengua Occitana o aranés (Valle de Arán)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§         Libre circulación de ciudadanos (sentencia –junio-2010)

§         Sección 2ª:

§         Proyecto de aplazamiento de la Demarcación Notarial

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

§         Embargo de bien ganancial no estando disuelto el matrimonio

§         Denegación de asiento de presentación de instancia privada

§         Ámbito de calificación registral en hipotecas (hipoteca inversa)

§         Zona Marítimo Terrestre, exige certificado Costas en 2ª transmisión

§         No cabe concurso de la comunidad conyugal

§         Acuerdos en procedimiento de extinción de gananciales

§         Afectación de bienes a las cargas del matrimonio, no es posible

§         Desheredación de hijos, no es preciso acta para probar no existen desc.

§         Partición sin entrega previa de legados en metálico

§         Embargo de bienes privativos por confesión, demanda contra dos cónyuges

§         Identificación del titular registral que cambia de nacionalidad

§         La aportación a gananciales es título para inmatricular

§         Presentación telemática y “retirada de asiento telemático”

§         Andalucía no existe silencio positivo en segregación.

RESOLUCIONES MERCANTIL

§         Designación por persona jca de representante persona física

§         Objeto social en SA no cabe “actividades complementarias”

§         Junta Gral omisión de un punto del orden del día

§         Determinación especial de precio de venta participaciones sociales

JURISPRUDENCIA FISCAL

§         Impto en  ITP y AJD en excesos de cabida.

§         No sujeta a IVA la transmisión de un 15% de farmacia sino a ITP

§         Concepto de ajuar doméstico

§         Valor real igual a valor de tasación

§         Valor de obra nueva e el coste de ejecución

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL

§         La España Subprime

ALGO MÁS QUE DERECHO.            

§         Vargas Llosa “Elogio de la lectura y de la ficción”               

DISPOSICIONES GENERALES:

EXTREMADURA. Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura.

            Las razones de la modificación son;

                   - La adaptación al marco legal estatal, constituido por el TRDLd 08, mediante la incorporación de procedimientos que vienen a reforzar los procesos de participación pública, así como la innovación del régimen de derechos y deberes de la propiedad del suelo y de la promoción de actuaciones urbanísticas.

                   - La actualización y adecuación a la realidad del sector, de ciertas técnicas instrumentales con el objetivo de aumentar su eficacia y eficiencia, así como la aclaración de ciertas disposiciones para solucionar problemas de interpretación.

            Dentro de esta modificación, podemos destacar los siguientes aspectos:

                 - Se precisan las definiciones de los términos “suelo” “parcela” “finca” y “solar”, flexibilizándose en cuanto a éste último, los requisitos para considerar la parcela como solar en actuaciones de baja densidad en el ámbito rural.

                 - También se precisan los conceptos de “aprovechamientos urbanísticos”, aclarando la determinación del aprovechamiento medio y especificando que los aprovechamientos objetivo y subjetivo, se ponderarán en función de los diferentes valores de repercusión del suelo de los usos comprendidos en la correspondiente área de reparto.

                 - En cuanto a la potestad de la Administración Pública competente en materia de ordenación territorial y urbanística, se establece que sus competencias no serán susceptibles de transacción, sin perjuicio de la admisibilidad de la suscripción de convenios en los términos previstos legalmente.

                 - Por lo que respecta a los principios de actuación pública con relación al territorio, se incrementa la relevancia del uso racional de los recursos naturales, supeditando el resto de los principios.

                 - En aras de asegurar la participación ciudadana en la gestión y desarrollo de la actividad de ordenación territorial y urbanística, se establece como deber de la Administración la publicación telemática de los instrumentos de planeamiento. Además se determinan los requisitos que debe cumplir la documentación expuesta al público en los trámites de información pública de los procedimientos de aprobación del planeamiento o de sus innovaciones.

                 - Se establece una regulación detallada de los convenios que los particulares pueden suscribir con la Administración competente, que en cualquier caso tendrán carácter exclusivamente preparatorio y no vinculante, no pudiendo condicionar la potestad administrativa de ordenación territorial y urbanística y no pudiendo derivar su incumplimiento en indemnización de ningún tipo entre las partes. Así mismo, se deben respetar los deberes o cargas legales de los propietarios del suelo y promotores de actuaciones.

            Los convenios suscritos deberán someterse a información pública, ser aprobados por el órgano competente y publicarse en el correspondiente diario oficial. Además se prevé la creación y regulación reglamentaria del Registro de Convenios Urbanísticos.

            En lo referente al suelo no urbanizable;

                 - Se elimina la exclusión de los terrenos adscritos a suelo no urbanizable de especial protección, para la realización de obras y construcciones cuando las actuaciones se legitimen expresamente por los instrumentos de planeamiento.

                 - Se especifican los deberes urbanísticos del propietario del suelo en los casos de reforma interior, parcelas a las que el planeamiento atribuya un incremento de aprovechamiento y parcelas que aún carezcan de la condición de solar. Para el suelo urbano consolidado sin cargas pendientes, se extienden los deberes establecidos para el suelo urbanizable.

                 - Se añade la posibilidad de la realización de construcciones e instalaciones (salvo viviendas) vinculadas a explotaciones agrícolas, forestales, ganaderas o cinegéticas al servicio de la gestión medioambiental siempre que estén permitidas por el planeamiento, así como para la instalación destinada a la obtención de energías alternativas.

                 - En cuanto a la prevención de la formación de nuevos núcleos de población en éste tipo de suelo, se aclara que existe riesgo de formación de nuevo núcleo de población desde que surge una estructura de la propiedad del suelo, consistente en más de tres unidades rústicas aptas para la edificación que puedan dar lugar a una demanda potencial de servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la actividad de explotación rústica o de carácter específicamente urbano.

                    Se considerará que inducen a la formación de nuevos asentamientos, los actos de realización de segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones cuya realización, teniendo en cuenta en su caso la edificación ya existente en la o las unidades rústicas colindantes, daría lugar a la existencia de más de tres edificaciones con destino residencial o a la demanda potencial de los servicios o infraestructuras colectivas innecesarias para la actividad de explotación rústica o de carácter específicamente urbano.

                 - Se unifican los requisitos de los actos de uso y aprovechamiento urbanístico requeridos para realizar obras, construcciones e instalaciones en suelo no urbanizable común y protegido.

                 - Se introduce la regulación de los requisitos sustantivos que deben cumplir las obras, construcciones o instalaciones que consistan en la rehabilitación de edificaciones existentes para su destino a vivienda o uso hotelero.

                 - En el caso de obras, construcciones e instalaciones en explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas o análogas, se establece la posibilidad de exceptuar, reglamentariamente, las exigencias de superficie mínima establecidas en la legislación agraria.

            En cuanto al suelo urbanizable;

                 - En lo referente a la participación del municipio en el aprovechamiento urbanístico, se opta, en primer lugar, por el establecimiento de un canon y, supletoriamente por la cesión de terrenos, previa aceptación por el municipio, invirtiendo la preferencia de la legislación anterior.

                 - Reconoce expresamente el carácter real de la afección legal de los terrenos al cumplimiento de los deberes de promoción de la actuación correspondiente y del  levantamiento de las cargas.

                 - Para adaptarse a la ley del suelo estatal, elimina la referencia al 90% del aprovechamiento medio del área de reparto correspondiente a que tienen derecho los propietarios de suelo urbanizable incluidos en un programa de ejecución aprobado, dejando indeterminado dicho porcentaje, pues la superficie de suelo precisa para materializar el aprovechamiento del sector que corresponde a la Administración, oscila desde un 5% hasta un 15%, en función del caso.

            En cuanto al suelo urbano;

                 - Se modifica el régimen de cesión de terrenos a la Administración en  suelo urbano, distinguiendo  según se trate de parcelas que no dispongan de la condición de solar, de terrenos sometidos a operaciones de reforma interior y de aquellos a los que el planeamiento atribuya un aprovechamiento objetivo superior al preexistente.  Como regla general, se establece una obligación de cesión del 10 por ciento del aprovechamiento; si bien podrá incrementarse o disminuirse ese porcentaje por el planeamiento con un límite del 15 % máximo y del 5 por ciento mínimo. Del mismo modo, podrá sustituirse en determinados casos la cesión de terrenos a la Administración, por el pago en dinero de su valor.

            - Se modifica el procedimiento para calcular el aprovechamiento subjetivo de las parcelas edificables incluidas en unidades de actuación discontinuas en suelo urbano no consolidado.

            En materia de ordenación del territorio;

                 - Se establece con mayor precisión la jerarquía entre los diferentes instrumentos de la ordenación del territorio, exigiendo, para la aplicación directa de las determinaciones de los Planes Territoriales, su publicación en el Diario Oficial de Extremadura.

                 - Se amplían las determinaciones que deben contener los proyectos de Interés Regional.

                 - Con el fin de proteger el medio ambiente, se prevén informes de evaluación ambiental y sostenibilidad como documentos necesarios para fundamentar las determinaciones de los planes territoriales, así como de los planes de ordenación urbanística.

            Instrumentos de la ordenación urbanística:

                 - Se amplía el contenido de los planes Generales Municipales para incluir como novedad un Catálogo de Bienes Protegidos, así como la ordenación urbanística detallada de los ámbitos de suelo urbano no consolidado y del suelo urbanizable contiguo al suelo urbano que el plan estime preciso para absorber la demanda inmobiliaria, que podrán ser desarrollados con más detalle en los Planes Especiales

                 - Se modifican los entandares mínimos de calidad y cohesión urbanas a que debe ajustarse el planeamiento en los nuevos desarrollos urbanísticos previstos en suelo urbano no consolidado y en suelo urbanizable.

                 - En suelo urbanizable y urbano sujetos a nuevas actuaciones urbanizadoras se aumenta al 40% el porcentaje mínimo  de edificabilidad que hay que destinar a viviendas sujetas a régimen de protección pública.

            Competencias y facultades para la aprobación del Instrumento Urbanístico;

                 - Tiene especial relevancia la previsión del silencio positivo en la evacuación de los informes previos que debe emitir  la Consejería Competente transcurridos dos meses desde la comunicación de su petición,  necesarios para la aprobación por parte de los municipios de las modificaciones de los planes de ordenación urbanística y los planes parciales de Ordenación en las casos previstos en el artículo 76.1.2

                 - Se prevé el depósito de una copia en soporte digital de los instrumentos de planeamiento en el Registro Administrativo competente con el objeto de propiciar la publicación telemática de los mismos.

                 - Los planes de ordenación urbanística entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín o Diario Oficial correspondiente.

                 - Cuando una modificación de la ordenación urbanística varíe la densidad o la edificabilidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados, de conformidad con la legislación en la materia.

                 - Se establece en 99 años el plazo máximo para el derecho de superficie, tanto en el concedido por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, los Ayuntamientos y demás entes públicos, como en el convenido entre particulares. Cuando se extinga el derecho de superficie por haber transcurrido el plazo, el dueño del suelo hará suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título por el que se hubiera constituido aquel derecho, salvo que se hubiera pactado otra modalidad de liquidación.

                 - En el marco del procedimiento de gestión indirecta, y para el caso de que alguno de los propietarios no esté conforme con la proporción de terrenos que le corresponde entregar, se prevé la posibilidad de la retribución en metálico de la actuación urbanizadora, para lo cual el agente urbanizador deberá comunicar fehacientemente a todos y cada uno de los propietarios, con carácter previo a la reparcelación, el derecho que les asiste de optar, entre el abono de los gastos en metálico o en aprovechamiento. Los propietarios dispondrán de cuarenta días, a contar desde el siguiente al de recepción de la comunicación, para notificar al agente urbanizador, por conducto notarial, la modalidad de abono de los gastos por la que opten. Transcurrido sin efecto dicho plazo, se presumirá legalmente, a todos los efectos, que optan por no participar en la ejecución de la actuación urbanizadora.

            Se añade:

                 - Una disposición adicional 3ª dedicada a la regulación del planeamiento y ejecución urbanísticos en pequeños municipios,

                 - Una disposición adicional 4ª que permite al planeamiento general municipal prever urbanizaciones residenciales de carácter autónomo para satisfacer la demanda de viviendas destinadas a ocupación temporal o estacional.

                 - Una disposición adicional 5ª para la regularización de urbanizaciones clandestinas o ilegales ejecutadas en suelo no urbanizable.

                 - Una disposición adicional 6ª referida a los planes especiales industriales.

            La Ley entró en vigor el 9 de noviembre de 2010. (María García Fernández)

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LA RIOJA. Ley 8/2010, de 15 de octubre, de medidas tributarias.

            Se aprueba una nueva escala de gravamen autonómica propia para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, como consecuencia de la ampliación del tramo autonómico y del mantenimiento de la reducción de un punto porcentual aprobado por el Parlamento de La Rioja.

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*CONVENIO INTERNACIONAL DE ASISTENCIA FISCAL. Instrumento de Ratificación del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1988.

            El  objeto del Convenio es el de concederse mutuamente por las Partes asistencia administrativa en materia tributaria. Dicha asistencia podrá abarcar, en su caso, medidas adoptadas por órganos jurisdiccionales. Dicha asistencia administrativa comprenderá:

                 a. el intercambio de información, incluidas las inspecciones tributarias simultáneas y la participación en inspecciones tributarias realizadas en el extranjero;

                 b. la asistencia en la recaudación, incluidas las medidas cautelares; y

                 c. la notificación de documentos.

            Ámbito personal. Cada Parte proporcionará asistencia administrativa con independencia de que la persona afectada sea residente o nacional de una Parte o de cualquier otro Estado.

            Impuestos comprendidos. Entre ellos se encuentran:

                 - impuestos sobre la renta o los beneficios,

                 - impuestos sobre ganancias de capital que se perciban de manera separada de los anteriores,

                 - impuestos sobre el patrimonio neto,

                 - cotizaciones obligatorias a la seguridad social,

                 - impuestos sobre sucesiones o donaciones;

                 - impuestos sobre bienes inmuebles;

                 - impuestos generales sobre el consumo, como el impuesto sobre el valor añadido;

                 - impuestos sobre la utilización o la propiedad de vehículos de motor;

            Impuestos comprendidos españoles. Entre ellos se encuentran:

                 - Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

                 - Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

                 - Impuesto sobre Sociedades.

                 - Impuesto sobre el Patrimonio.

                 - Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

                 - Impuesto sobre Actividades Económicas.

                 - Cuotas y demás recursos de la Seguridad Social pagadas al Gobierno o Seguridad Social por ley.

                 - Impuesto sobre Sucesiones y donaciones.

                 - Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

                 - Impuestos sobre el Valor Añadido.

                 - Impuesto General Indirecto Canario.

                 - Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica

                 - Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

                 - Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras

            Autoridades Competentes. El Ministro de Economía y Hacienda o su representante autorizado, y en el ámbito de su competencia, el Ministro de Trabajo e Inmigración, con independencia de que en la práctica dichas funciones puedan ser ejercidas por la Tesorería General de la Seguridad Social.

            Cobro de créditos tributarios.

                 - El cobro se realizará como si se tratase de créditos tributarios propios.

                 - Los créditos deberán estar amparados por un título que permita su ejecución en el Estado requirente y que, a menos que las Partes interesadas convengan otra cosa, no hayan sido impugnados.

                 - En las herencias, el cobro se limitará al valor de la herencia o de los bienes adquiridos por cada beneficiario de la herencia.

            Medidas cautelares. A solicitud del Estado requirente, el Estado requerido adoptará medidas cautelares con vistas al cobro del importe de un impuesto, aún en el caso de que el crédito haya sido impugnado o aún no se hubiese emitido el título ejecutivo.

             Documentos que deben acompañar la solicitud.

                 a. una declaración de que el crédito tributario se refiere a un impuesto contemplado por el Convenio y, en su caso, de que el crédito tributario no ha sido o no puede ser impugnado;

                 b. una copia oficial del título que permita la ejecución en el Estado requirente; y

                 c. todo otro documento exigido para el cobro o para las medidas cautelares.

            Plazos.

                 - Las cuestiones relativas al plazo después del cual no podrá ejecutarse el crédito tributario se regirán por la legislación del Estado requirente.

                 - Las medidas para el cobro adoptadas por el Estado requerido que, según la legislación de dicho Estado, tendrían el efecto de suspender o interrumpir el plazo, tendrán ese mismo efecto en el requirente.

                 - No hay obligación de asistir si han pasado 15 años desde la fecha del título ejecutivo inicial.

            Prelación. El crédito tributario para cuyo cobro se preste asistencia no gozará en el Estado requerido de ninguna prelación especialmente concedida a los créditos tributarios de ese Estado, incluso en el caso de que el procedimiento de cobro utilizado sea el aplicable a sus propios créditos tributarios.

            Aplazamiento del pago. Si su legislación o su práctica administrativa lo permiten en circunstancias análogas, el Estado requerido podrá autorizar el pago diferido o aplazado, pero deberá informar de ello previamente al Estado requirente.

            Notificación de documentos.

                 - A solicitud del Estado requirente, el Estado requerido notificará a los destinatarios los documentos, incluidos los relativos a las decisiones judiciales, que emanen del Estado requirente y que se refieran a un impuesto contemplado en el presente Convenio.

                 - Forma:

                        a. según las formas prescritas en su legislación interna para documentos análogos

                        b. en la medida de lo posible, según la forma más parecida a la prevista en la legislación del requirente

                 - Una Parte podrá notificar directamente por correo un documento a una persona que se encuentre en el territorio de otra Parte.

                 - Nada de lo dispuesto en el presente Convenio se interpretará de manera que invalide cualquier notificación de documentos realizada por una Parte de conformidad con su propia legislación.

                 - No es precisa traducción como regla general, salvo cuando haya constancia de que el destinatario no conoce la lengua en la que esté redactado el documento, o lo solicite el Estado requirente.

            Entrada en vigor: el 1º de diciembre de 2010.

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**NOTIFICACIONES TELEMÁTICAS OBLIGATORIAS. Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

            El objeto de este real decreto es el de establecer los supuestos en que las personas y entidades que se indicarán están obligadas a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones administrativas que les realice la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) en el ejercicio de sus competencias.

            Personas y entidades obligadas.

                 - Sociedades anónimas (NIF que empiece por la letra A)

                 - Sociedades de responsabilidad limitada (letra B)

                 - Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica no españolas (letra N)

                 - Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes (letra W)

                 - Uniones temporales de empresas (letra U)

                 - Entidades cuyo NIF empiece por la letra V y se corresponda con uno de los siguientes tipos: Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de titulización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.

                 - Las personas y entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

                        a) Que estuvieran inscritas en el Registro de grandes empresas.

                        b) Que hayan optado por la tributación en el régimen de consolidación fiscal.

                        c) Que hayan optado por la tributación en el Régimen especial del grupo de entidades, regulado en el capítulo IX del título IX de la Ley 3del IVA.

                        d) Que estuvieran inscritas en el Registro de devolución mensual del IVA.

                        e) Aquellas que tengan una autorización para la presentación de declaraciones aduaneras mediante el sistema de transmisión electrónica de datos (EDI).

                 - Si dejan de darse estas circunstancias el interesado puede solicitar su exclusión del sistema de notificaciones. Si no se le contesta en un mes, se entenderá que deja de estar incluido.

            Adhesión. Se ha de producir la adhesión al sistema de notificación en dirección electrónica regulado en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre.

            Cómo se produce la adhesión: La AEAT deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 LGT. Cabe también la notificación por comparecencia electrónica en la web de la AEAT.

            Qué comunicaciones y notificaciones:

                 - Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones que efectúe la AEAT en sus actuaciones y procedimientos tributarios, aduaneros y estadísticos de comercio exterior y en la gestión recaudatoria de los recursos de otros Entes y Administraciones Públicas que tiene atribuida o encomendada.

                 - No obstante la AEAT podrá practicar las notificaciones por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 LGT, en los siguientes supuestos:

                        a) Cuando la comunicación o notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del obligado o su representante en las oficinas de la AEAT y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

                        b) Cuando la comunicación o notificación electrónica resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia.

                        c) Cuando las comunicaciones y notificaciones hubieran sido puestas a disposición del prestador del servicio de notificaciones postales para su entrega a los obligados tributarios con antelación a la fecha en que la AEAT tenga constancia de la comunicación al obligado de su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada.

                 - Si se ha practicado la comunicación o notificación por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera correctamente efectuada.

                 - No podrán ser electrónicas las siguientes comunicaciones y notificaciones:

                        a) Si hay elementos que no sean susceptibles de conversión a formato electrónico.

                        b) Las que, con arreglo a su normativa específica, exijan personación en determinado lugar.

                        c) Las que efectúe la AEAT en la tramitación de las reclamaciones económico-administrativas.

                        d) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

                        e) Determinadas dirigidas a las entidades de crédito.

                        h) Procedimientos de enajenación de bienes por los órganos de recaudación de la AEAT.

                 - Las notificaciones correspondientes a procedimientos iniciados a solicitud del interesado en los que éste o su representante haya señalado un lugar para notificaciones distinto de la dirección electrónica habilitada de uno u otro se practicarán en el lugar que señalen. Cuando, tras dos intentos, no sea posible efectuar la notificación allí, por causas no imputables a la Administración, la AEAT podrá practicar la notificación en la dirección electrónica habilitada del representante o del interesado si aquél no la tuviere o éste no actuase por medio de representante.

            Práctica de notificaciones. El acceso a las notificaciones practicadas por la AEAT se efectuará por los sujetos obligados en la forma que establece la Orden PRE/878/2010 a la que ahora haremos referencia, así como mediante enlace desde la sede electrónica de la AEAT, identificándose con un sistema de firma electrónica.

            Las personas jurídicas y entidades sin personalidad podrán acceder con el sistema de firma electrónica correspondiente a la persona jurídica o entidad, así como con el de las personas que hayan acreditado su representación con la correspondiente inscripción en el Registro de apoderamientos de la AEAT.

            En el caso de otorgamiento de poder, debidamente inscrito en el Registro antes mencionado, para la recepción electrónica de comunicaciones y notificaciones el acceso a la dirección electrónica habilitada podrá realizarse tanto por el interesado como por su representante con firma electrónica.

            La AEAT certificará la notificación de un acto a través de la dirección electrónica habilitada, incluyendo la identificación del acto notificado y su destinatario, la fecha en la que se produjo la puesta a disposición y la fecha del acceso a su contenido o en que la notificación se consideró rechazada por haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

            A continuación,  un extracto del resumen publicado en su día de esta Orden PRE/878/2010, de 5 de abril y de sus antecedentes:

            A) Regulación general:

                 - Artículo 59 de la Ley 30/1992, según el cual, las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Se determina seguidamente que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud

                 - Los artículos 109 y siguientes de la Ley General Tributaria, con remisión a las normas administrativas generales con excepciones. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar señalado a tal efecto por el obligado tributario o su representante o, en su defecto, en el domicilio fiscal de uno u otro.

                 - La regulación en la LEY 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.  

                        - Solicitud de ese medio: Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, salvo que reglamentariamente se le imponga por tratarse de un colectivo de los previstos en el art. 27.6. Salvo en este caso, durante el procedimiento puede solicitarse el cambio del medio por el que se hayan de practicar.

                        - Momento de la notificación: El del acceso a su contenido que acreditará el sistema.

                        - Rechazo: si han pasado diez días desde que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación. Se aplicará el art. 59.4 de la Ley 30/1992 (se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento), salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

                        - Efectos: Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia.  

                 - El Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos.

                 - El reciente Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, desarrolla en su artículo 38 la notificación mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de dirección electrónica habilitada.

                        - Prevé que bajo responsabilidad del Ministerio de la Presidencia existirá un sistema de dirección electrónica habilitada para la práctica de estas notificaciones que quedará a disposición de todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios.  A esta materia se va a dedicar la presente Orden.

                        - Además, en su apartado segundo se establece que «Cuando se establezca la práctica de notificaciones electrónicas con carácter obligatorio, la dirección electrónica habilitada a que se refiere el apartado anterior será asignada de oficio y podrá tener vigencia indefinida…».

                        - Este Real Decreto es de aplicación supletoria al  nuevo Real Decreto 1363/2010

            B) Pasemos a resumir esta Orden:

            Según la Exposición de Motivos, toda la regulación de la notificación electrónica se fundamenta en la existencia de una única dirección electrónica a tal efecto en el ámbito de la Administración del Estado y en su carácter voluntario, salvo excepciones.

            Objeto: Establecer el régimen de un sistema de notificación mediante dirección electrónica habilitada, a disposición de los órganos y organismos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado que NO establezcan sistemas de notificación propios

            Titularidad. El servicio se prestará por el Ministerio de la Presidencia.

            Solicitud.  Cuando el interesado lo solicite, se asignará una dirección electrónica habilitada, con la inclusión en el correspondiente directorio. Se asignará de oficio una dirección electrónica cuando se reciba de un órgano u organismo de la Administración General del Estado el aviso para la práctica de una notificación conforme al sistema establecido en la presente Orden.

            Directorio. El directorio del servicio de dirección electrónica habilitada deberá recoger el nombre y apellidos o denominación social del interesado, el número de identificación fiscal y la dirección electrónica habilitada.

            Vigencia. La dirección electrónica habilitada tendrá vigencia indefinida, excepto en los supuestos en que se solicite su revocación por el titular, por fallecimiento de la persona física o extinción de la personalidad jurídica, que una resolución administrativa o judicial así lo ordene o por el transcurso de tres años sin que se utilice para la práctica de notificaciones (salvo que sea obligatoria), supuesto en el cual se inhabilitará esta dirección electrónica, comunicándose así al interesado.

            Acceso de los interesados. La autenticación de los ciudadanos en el acceso al contenido del documento notificado se hará mediante certificados electrónicos admitidos por la normativa vigente.

            Tiempo de las notificaciones.

                 - El sistema de notificación electrónica acreditará las fechas y horas en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación. Ello tendrá lugar mediante la recepción en la dirección electrónica asignada al destinatario del aviso de la puesta a disposición de la notificación, incluyendo el propio documento que se notifica o, al menos, su huella electrónica.

                 - La sincronización se hará con el Real Instituto y Observatorio de la Armada.

                 - El sistema acreditará igualmente el acceso del destinatario al contenido del documento notificado, así como cualquier causa técnica que imposibilite alguna de las actuaciones.

            24 horas. El sistema de dirección electrónica habilitada posibilitará el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, tanto para solicitar la asignación de una dirección electrónica habilitada como para acceder al contenido de las notificaciones puestas a su disposición.

            Lugar. El acceso se producirá a través del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado, así como de las sedes electrónicas del Ministerio de la Presidencia y de los órganos u organismos adheridos al sistema.

            Entrada en vigor: el 1 de enero de 2011.

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LENGUA OCCITANA. Ley 35/2010, de 1 de octubre, del occitano, aranés en Arán.

            El objeto de la presente ley es la protección en Cataluña del occitano, denominado aranés en Arán, como lengua propia de este territorio y la regulación de su uso oficial.

            Son válidos, en cuanto a la lengua, los documentos públicos otorgados en la lengua propia de Arán. Deberán de redactarse en la lengua propia de Arán si lo solicita el otorgante, o, si hay más de uno, en la lengua oficial que acuerden. En Arán, los fedatarios públicos deben entregar, redactadas en la lengua propia de Arán, las copias y los testimonios de los documentos públicos a las personas interesadas que lo soliciten.

            Los despachos de los fedatarios públicos de Arán deben estar en condiciones de atender a los ciudadanos en aranés y deben disponer de personal que tenga un conocimiento adecuado y suficiente de aranés para ejercer las funciones propias de su puesto de trabajo. En la provisión de las notarías en Arán, el conocimiento del aranés se valora como mérito, en la forma establecida por las leyes.

            Los documentos privados de cualquier naturaleza redactados en aranés son válidos, en cuanto a la lengua, y no requieren traducción alguna para exigir judicial o extrajudicialmente su cumplimiento en el ámbito territorial de Cataluña.

            Las actuaciones judiciales orales y escritas realizadas en Arán en aranés son válidas, en cuanto a la lengua, sin necesidad de traducción.

            Registros públicos.

                 - En los registros públicos de Arán, salvo en los que tienen solo carácter administrativo, los asentamientos deben hacerse en aranés si el documento está redactado o la manifestación se realiza en esta lengua. Si el documento está redactado en más de una lengua oficial, el asentamiento debe hacerse en la lengua indicada por quien lo presente al registro.

                 - Las oficinas de los registros de Arán deben estar en condiciones de atender a las personas que se expresen en aranés.

                 - Los registradores deben entregar los certificados en aranés si esta es la lengua utilizada en la petición. En las oficinas de los registros de Arán, deben ponerse a disposición del público los formularios y demás impresos en aranés.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

LIBRE CIRCULACIÓN DE CIUDADANOS. Sentencia de 1 de junio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anulan varias expresiones de los artículos 2, 3, 4, 9 y 18 y disposición final tercera del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la U.E. y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

            Aparecerán en negrita-cursiva las expresiones anuladas (o sólo en cursiva si el texto es largo):

Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

            El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

            a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

            b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

            c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

            d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

Artículo 3. Derechos.

            1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

            2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d del presente Real Decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

            No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento. En caso de finalización de la situación de familiar a cargo y eventual cesación en la condición de familiar de ciudadano de la Unión, será aplicable el artículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000…

Artículo 4. Entrada.

            1. La entrada en territorio español del ciudadano de la Unión se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular.

            2. Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. La expedición de dichos visados será gratuita y su tramitación tendrá carácter preferente cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él. La posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, válida y en vigor, expedida por un Estado que aplica plenamente el Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, y su normativa de desarrollo, eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener el visado de entrada y, a la presentación de dicha tarjeta, no se requerirá la estampación del sello de entrada o de salida en el pasaporte…

Artículo 9. Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia.

            1. El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, su salida de España, o la nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familia ciudadanos de uno de dichos Estados…

            4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos:

            a. Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o separación legal, o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

            d. Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge, cónyuge separado legalmente o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

            Transcurridos seis meses desde que se produjera cualquiera de los supuestos anteriores, salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5 Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Dicho plazo de seis meses podrá ser prorrogado, en el supuesto de la letra c anterior, hasta el momento en que recaiga resolución judicial en la que se declare que se han producido las circunstancias alegadas. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos.

Artículo 18. Resolución…

            2. Las resoluciones de expulsión fijarán el plazo en el que el interesado debe abandonar el territorio español. Excepto en casos de urgencia debidamente justificados, en los que la resolución se ejecutará de forma inmediata, en los demás supuestos se concederá al interesado un plazo para abandonarlo, que no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación de la resolución. Las citadas resoluciones deberán ser motivadas, con información acerca de los recursos que se puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien se debe formalizar.

Disposición adicional decimonovena. Facilitación de la entrada y residencia de los familiares de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

            Las Autoridades competentes facilitarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el presente Reglamento, la obtención del visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a quien sin estar incluido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, acompañe a un ciudadano de la Unión o se reúna con él, y se halle en una de las siguientes circunstancias:

            a) Sea otro familiar con "parentesco hasta segundo grado", en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o cuando por motivos graves de salud o discapacidad, sea estrictamente necesario que dicho ciudadano se haga cargo de su cuidado personal…

Disposición adicional vigésima. Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo… Se anula entera.

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SECCION 2ª

CATALUÑA: PROYECTO DE APLAZAMIENTO DE LA DEMARCACIÓN NOTARIAL. Edicto del Departamento de Justicia, de 2 de noviembre de 2010, por el cual se somete a información pública el proyecto de orden por la cual se dispone un segundo aplazamiento de la ejecución de la demarcación notarial que prevé para 2010 el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre Demarcación Notarial.

            Mediante este Edicto se somete a información pública el Proyecto de orden por la cual se dispone un segundo aplazamiento de la ejecución de la demarcación registral notarial prevista para el año 2010 en el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre Demarcación Notarial.

            Se indica que el proyecto de orden está a disposición de los interesados en determinadas Oficinas de Atención al Ciudadano y en la web del Departamento de Justicia, http://www.gencat.cat/justicia, pudiéndose hacer las alegaciones oportunas en el plazo de diez días. No se ha encontrado el texto. Puede que exista un error, porque el archivo que recoge el proyecto de orden registral se denomina “notarial”.

            Parece que sólo afecta a Vilassar de Dalt.

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RESOLUCIONES PROPIEDAD:

114. EMBARGO DE BIEN GANANCIAL: CÓNYUGE CONTRA CÓNYUGE. Resolución de 17 de agosto 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 4 de Móstoles, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.  

            Se debate si es posible practicar una anotación de embargo a favor de un cónyuge en un procedimiento contra el otro, estando la finca inscrita con carácter ganancial.

            Resuelve la Dirección que, como ha reiterado en recientes resoluciones, si resultara del Registro o del Mandamiento la disolución del régimen de gananciales no cabría la anotación sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial, sino sólo sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad. Sin embargo, al no constar la disolución, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo -art. 144.1 RH, y así ocurre en este caso donde es el cónyuge del demandado el que solicita el embargo. (MN)

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115. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 20 de septiembre 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 2 de Cáceres, por la que se deniega el asiento de presentación de una instancia privada a través de la cual se solicita la cancelación de una anotación de embargo vigente.

            Se plantea si procede presentar en el Diario una instancia privada por la que se solicita la anulación de una anotación preventiva vigente.

            Se confirma el criterio de la Registradora en sentido negativo ya que el art. 420.1 RH ordena no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que al encontrarse la anotación bajo la salvaguarda de los Tribunales, su modificación sólo podrá realizarse mediante el consentimiento del titular en legal forma o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra el referido titular, la instancia presentada no tiene ninguna eficacia registral, por lo que no procede el asiento de presentación. (MN)

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***116. LA DGRN DETERMINA EL ÁMBITO E IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN MATERIA DE HIPOTECAS. CASO PARTICULAR: HIPOTECA INVERSA. Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por "Manchester Building Society", contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

            Introducción. Interesantísima  y acertada, a mi juicio, resolución de la DGRN, en la que, antes de resolver acerca de cada uno de los defectos concretos señalados en la calificación registral, realiza una nueva interpretación integradora del art 12 de la Ley Hipotecaria, a la vista de otras normas y sentencias aplicables,  para concluir que no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, “aunque sí una modalización en cuanto a su extensión”.

            Se reproducen literales (entrecomillados y en cursiva) algunos de los párrafos más relevantes de esta resolución.

            Supuesto de hecho: Se formaliza un crédito en cuenta corriente hasta un determinado límite, garantizando el saldo resultante al cierre de la cuenta con hipoteca de máximo, en su modalidad de hipoteca inversa.

            Denegada la inscripción por las razones que el registrador expresa en su extensa nota de calificación, la entidad recurrente impugna determinados extremos de ésta, y expresamente solicita en su escrito impugnatorio que se inscriba el derecho real de hipoteca y se transcriban íntegramente y sin calificarlas todas las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado pactadas en la escritura calificada.

            Criterio de la DGRN acerca del ámbito de la calificación registral en materia de hipotecas

            La DGRN, antes de entrar a resolver sobre cada uno de los defectos singulares manifestados en la nota de calificación, procede, con carácter previo, a fijar su criterio general acerca del ámbito de la calificación registral de las estipulaciones financieras y de vencimiento anticipado, reconociendo las dudas interpretativas y el vivo debate que ha suscitado la nueva redacción del art 12 de la Ley Hipotecaria.

            .- Comienza partiendo del criterio que ella misma ha manifestado en anteriores resoluciones, en el sentido de que “esas «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real”.  Y que “el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.”

            - “Sin embargo”, (continúa diciendo la DGRN) “asumido lo anterior, lo cierto es que no resulta admisible interpretar el artículo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino sólo mediante su necesaria coordinación con otras normas que operan en relación con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de política legislativa distintos de los referidos.”

            Legislación de protección de consumidores:          “De este modo, los objetivos perseguidos con la redacción dada al artículo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 14/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con carácter general y, singularmente, con la legislación destinada a su defensa en el ámbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (…) que en su artículo 18.1 señala que “los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”.

            Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La propia DGRN recuerda que “la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo)”, y que “El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto (…) declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula».

            Conclusión: no exclusión, sino modalización de la calificación registral de las estipulaciones financieras: Y concluye la DGRN proclamando que “En definitiva, sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refieren el párrafo segundo del reiterado artículo 12 LH. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión”.

            “De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto”.

            La calificación registral como exigencia de orden público para la protección de los particulares, para la validez de los asientos y para el fomento del mercado hipotecario. “Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva.”

            “No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito –calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As, C-40/08)– unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia.

            “A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas.”

            Análisis de los defectos concretos objeto del recurso: Sentado el criterio general antes referido, la DGRN procede a analizar cada uno de los defectos concretos señalados por la calificación registral de la escritura de constitución de hipoteca inversa, revocando unos y confirmando otros.

            Y en esencia, llega a las siguientes conclusiones, (según el resumen elaborado por nuestro compañero Francisco Sena, que me permito reproducir por ser modelo de claridad y concisión):

                 .- La constitución de una hipoteca de esta clase a favor de una entidad extranjera es posible si dicha entidad está acreditada ante el Banco de España.

                 .- La falta de desarrollo reglamentario de la hipoteca inversa, prevista por la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, no es obstáculo para que pueda inscribirse.

                 .- La hipoteca inversa garantiza no un préstamo, sino un crédito, lo que significa que los intereses deben sumarse al capital, hasta el límite del crédito, sin que ello suponga un pacto prohibido de anatocismo.

                 .- Tampoco rige en esta clase de hipotecas el límite de intereses establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, sin que sea necesario un pacto expreso.

                  .- En cambio, no es inscribible el pacto de vencimiento anticipado por infringir una prohibición absoluta de disponer o de celebrar cualquier clase de arrendamiento.

                 .- Lo mismo ocurre con el vencimiento por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, por tratarse de una sanción absolutamente desproporcionada.

                 .- Son inscribibles las estipulaciones financieras referidas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguro, pese a que no estén garantizados con la hipoteca.

                 .- De lo anterior debe excluirse el pacto que permita el cobro de una comisión superior al cinco por ciento en caso de cancelación o amortización anticipada, por exceder de lo permitido por los artículos 7 a 9 de la Ley 41/2007.

                 .- No se puede calificar que el conjunto de la operación adolezca de falta de claridad e implique una posición dominante o abusiva a favor del acreedor. Es preciso concretar la cláusula concreta que se considere abusiva.

                 .- El apoderamiento concedido al acreedor, es un pacto obligacional que, al no formar parte de las cláusulas financieras, no es inscribible ni debe ser objeto de calificación. (JDR)

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*117. FINCA QUE PUEDE INVADIR LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. Resolución de 18 de agosto de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo, a inscribir una escritura complementaria de otra de ratificación de la misma.  

            Se pretende la inscripción de una escritura de dación en pago, otorgada en ejecución de sentencia judicial, relativa a un apartamento integrado dentro de una propiedad horizontal, colindante con la ribera del mar.

            No se aporta certificado de Costas acreditativo de que la finca no invade el dominio público marítimo terrestre, como  exige el registrador en base al artículo 35 del Reglamento de Costas. Por otro lado, el apartamento no está inscrito como finca independiente, aunque sí lo está la finca matriz de la propiedad horizontal a la que pertenece.

           La DGRN reconoce, aunque se salvara el primer defecto relativo a la no inscripción del apartamento como finca independiente, que su tradicional criterio ha sido el de no exigencia de certificado de Costas en segundas y posteriores inscripciones, en base a que entendía que había una extralimitación del Reglamento de Costas (artículo 35)  respecto de la Ley, pero ya en la Resolución de 6 de Octubre de 2008 tuvo que adecuar su doctrina a la del Tribunal Supremo que ha declarado la conformidad de dicho Reglamento a la Ley. 

                  No cambia la anterior conclusión el hecho de que la escritura se haya otorgado en ejecución de Sentencia judicial, pues el registrador debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para practicar la inscripción y no hay ninguna excepción en el presente caso para los documentos de origen judicial.

            En consecuencia, declara y reitera que dicho certificado de la demarcación de Costas es exigible para segundas y posteriores transmisiones de fincas inscritas y se desestima el recurso.  (AFS)

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*121. CONCURSO DE LA COMUNIDAD CONYUGAL: ACUMULACIÓN DE CONCURSOS. Resolución de 24 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 11 de Zaragoza, por la que se deniega una anotación preventiva de concurso.

            Se presenta Auto declarando concurso voluntario de la comunidad conyugal de M.J.G.I y E.P.A.T junto con diligencia ampliatoria aclarando que el concurso ha sido instado por las dos personas físicas y cónyuges M.J.G.I y E.P.A.T.

            Según la registradora no es posible la declaración de concurso de «la sociedad conyugal» sino únicamente la de cada uno de los cónyuges (aunque se contempla su acumulación en el art. 25 de la Ley Concursal), pero además, la única finca inscrita lo está con carácter privativo de uno de ellos con lo que no cabria la anotación de concurso del patrimonio consorcial por principio de tracto sucesivo.

            El interesado recurre alegando que no es un concurso de la sociedad conyugal (que carece de personalidad) sino de ambas personas físicas, por lo que permite la anotación sobre los bienes privativos de uno u otro.

            La Dirección desestima el recurso con los siguientes argumentos: A pesar de que la LC no admite la solicitud inicial voluntaria conjunta de concurso, sino que lo que permite es que una vez declarados en concurso ambos cónyuges, la administración concursal pueda solicitar su acumulación (art. 25.3); o que se declare ab initio en situaciones de confusión de patrimonios entre los deudores pero cuando el concurso es “necesario” (Art. 3.5); lo cierto es que la práctica judicial ha admitido una interpretación extensiva de los supuestos en que procedería una declaración conjunta del concurso de ambos cónyuges, no sólo en supuestos de concurso necesario, sino incluso en supuestos de concurso voluntario, decidiendo de oficio el Juez competente; lo que ocurre es que ello implicaría su tramitación conjunta y acumulada desde su solicitud, pero no confunde los concursos, sino que unifica su administración concursal, sin que haya tampoco identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bienes y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial de otro u otros (art. 101.2 LC).

            En el presente caso, dado que no existe la posibilidad de concurso de sociedad conyugal, y dado el carácter excepcional que tiene la solicitud conjunta de concurso, es necesario que por el Juzgado se manifieste de manera inequívoca que estamos ante un supuesto de concurso conjunto de ambos cónyuges, como personas físicas, al objeto de que lo que se publique en los Libros Registrales sin error el exacto proceso judicial en trámite, dado que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y se presumen exactos (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria). (MN)

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122. ACUERDO DE LOS LITIGANTES EN PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES. FIRMEZA. Resolución de 27 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 3 de Lorca, por la que se deniega la inscripción de una providencia judicial firme de aprobación de acuerdo entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales.

            Hechos: Se presenta providencia judicial firme de aprobación de acuerdo celebrado en acta entre los cónyuges en procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales, al que han llegado los interesados en los términos del artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            El registrador observa dos defectos:

                 1º.- No considera título inscribible suficiente la providencia judicial aprobatoria del acuerdo recogido en acta y propone una serie de títulos que sí lo serían.

                 2º.- La resolución judicial no es firme (concede recurso), aunque se diga que es «firme a efectos registrales».

            La DGRN revoca el primer defecto. Parte para ello de que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria no permite entender que cualquier documento público pueda tener acceso al Registro, sino que debe ser aquel exigido por las leyes conforme a la naturaleza del acto o contrato que se ha de inscribir.

            Sin embargo, el título presentado es un documento público, previsto expresamente por el artículo 810 LEC, que recoge un acto que se perfecciona enteramente en la esfera judicial,  por lo que estima que debe ser admitido como título inscribible al amparo del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

            No hay necesidad de aportar otra documentación, en especial, el convenio regulador, que está pensado para un procedimiento distinto como es el de separación o divorcio ya que los cónyuges pueden instar la disolución judicial de la sociedad conyugal, ante la falta de acuerdo, sin necesidad de que haya separación o divorcio.

            Sin embargo confirma el defecto de la falta de firmeza, pues ésta es un concepto unitario, sin que pueda mantenerse la existencia de una suerte de firmeza con un ámbito exclusivamente registral. Por el contrario, la Ley de Enjuiciamiento Civil parte de un principio general de necesidad de firmeza a todos los efectos para poder practicar inscripciones en los Registros Públicos (art. 524). (JFME)

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*123. ESCRITURA DE AFECTACIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE DETERMINADOS BIENES PRIVATIVOS DEL MARIDO. Resolución de 28 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nºs 35, 54 y 55 de Madrid, a la inscripción de una escritura de "afectación de bienes a las cargas del matrimonio".

            Dos cónyuges, conforme al artículo 103.5 del Código Civil  pactan en escritura pública la afectación a las cargas del matrimonio de una vivienda y garaje, privativos del marido, por constituir la vivienda familiar.

            El registrador deniega su inscripción.

            La DGRN se plantea y responde a tres cuestiones:

            1.- Si esta declaración de afectación produce por sí sola efectos frente a terceros.  La respuesta es NO, pues no es un gravamen real sobre los bienes afectos, ya que se necesitaría la constitución de un derecho real sobre los mismos, conforme a las reglas generales.

            2.- Si esta declaración de afectación tiene eficacia inmediata o es un presupuesto para una declaración judicial que así lo establezca. La respuesta es que NO tiene eficacia inmediata, pues el régimen de administración y disposición sobre los mismos no varía y sería necesaria una resolución judicial posterior que actuaría como “conditio iuris “de su eficacia en orden a establecer limitaciones al régimen de administración y disposición, conforme al artículo 103 citado, momento en el que sería inscribible.

            3.-  Si esa afectación sin configurarse como derecho real es contraria al sistema de prelación de créditos del deudor. La respuesta es que NO si se interpreta conforme a lo dicho, pues en otro caso, además de ir en contra del principio de especialidad registral,  se podría estar interfiriendo en el sistema legal de prelación de créditos, que está sustraído a la voluntad de los particulares.

            Reconoce sin embargo que la constancia registral de la afectación podría tener sus ventajas en un momento posterior de embargo de dichos bienes por deudas de la sociedad conyugal, y que hay una previsión similar en el Código de Comercio. Sin embargo, frente a estos argumentos de utilidad ha de prevalecer la consideración de que el Registro de la Propiedad publica situaciones jurídico reales como en el caso de que hubiera una limitación a las facultades de administración y disposición, que no es el caso presente.

            En definitiva rechaza la inscripción, pues para que fuera inscribible esa afectación tendría que ocurrir:

            1.- O bien que hubiera una regulación legal de ese patrimonio separado, especialmente afecto a determinadas deudas, fijando la ley su régimen de administración y disposición, como en el caso del patrimonio especial de los discapacitados

            2.- O bien una resolución judicial en una fase posterior, al amparo del artículo 103, que establezca limitaciones al régimen de administración y disposición de esos bienes.

            3.-  O bien que esa afectación se configure como un derecho real concreto sobre dichos bienes, con las formalidades habituales de estos derechos.

            Cuestión diferente es la constancia registral del carácter de familiar  de la vivienda, que sí sería inscribible por su trascendencia real.  (AFS)

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*124. DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS. NOTIFICACIÓN POR FAX. Resolución de 29 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Betxí, doña María Elena Sánchez Calvo, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 2 de Vila-real, a la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

            En un testamento el testador deshereda a todos sus hijos, nombra varios herederos y realiza determinados legados a varios sobrinos.

            A la hora de inscribir la escritura de partición de herencia en el Registro se plantea la cuestión de si es necesario acreditar o no la inexistencia de descendientes de los desheredados, puesto que, de existir éstos, tendrían derecho a la legítima conforme al artículo 857 del Código Civil. Sólo consta la manifestación de que los herederos desconocen que hubiera descendientes de los herederos forzosos desheredados. 

            La registradora sostiene que esa inexistencia se ha de acreditar por una Acta notarial de Notoriedad, por analogía de lo dispuesto por el artículo 82 del Reglamento Hipotecario para los casos de sustitución. La calificación la comunica por medio de fax a la notaria autorizante.

            En cuanto a la notificación por fax, reconoce la DGRN que es defectuosa, pero que ha quedado sanado el defecto porque, en definitiva, ha llegado a conocimiento de la notario autorizante que además ha interpuesto el recurso en plazo.

            En cuanto al tema de fondo resuelve la DGRN que es doctrina tradicional que el heredero designado nominativamente en el testamento no tiene que probar la inexistencia de otros herederos forzosos, pues los hechos negativos son muy difíciles o a veces imposibles de probar. En cuanto al artículo 82 citado, sólo puede aplicarse a los casos para los que ha sido previsto, ya que tiene su fundamento en que la cláusula de sustitución fideicomisaria consta  previamente inscrita en el Registro

            En definitiva, revoca la calificación de la Registradora, declarando que no hay que acreditar mediante acta notarial la inexistencia de descendientes de los desheredados. (AFS)

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125. PARTICIÓN PARCIAL SIN ENTREGA DE LEGADO EN METÁLICO. Resolución de 30 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Oviedo, doña María Isabel Valdés-Solís Cecchini, contra la negativa de la registradora de la propiedad n.º 2 de Madrid, a la inscripción de una escritura de adjudicación parcial de herencia.

            Se trata de una herencia con herederos puros y simples, no habiendo legitimarios pero sí varios legados en metálico. Ahora se otorga una escritura de adjudicación parcial de herencia por los herederos, que se adjudican determinado inmueble. No comparecen los legatarios de cantidad, ya que dichos legados se entregarán en otro momento y no son objeto de la escritura.

            La registradora exige que previamente se paguen los legados en base a los artículos que cita.

            La DGRN contesta que ningún precepto exige que se paguen previamente a la partición los legados en metálico y además que la ley concede a los legatarios el derecho a pedir anotación preventiva, conforme a los artículo 48, 49 y 53 de la Ley Hipotecaria, incluso  sobre los bienes de la herencia que permanezcan en poder del heredero. En resumen, revoca la calificación y ordena la inscripción.

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127. EMBARGO DE BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN. NO BASTA NOTIFICACION EL TITULAR. Resolución de 4 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad n.º 2 de Marbella, por la que se deniega una anotación preventiva de embargo, sobre bienes inscritos como privativos por confesión.

            Se plantea si es posible tomar anotación preventiva de embargo en procedimiento seguido contra un cónyuge y notificado el otro, cuando la finca está inscrita como privativa por confesión a nombre del cónyuge no demandado.

            La Dirección analiza la naturaleza y carácter de los bienes privativos por confesión, ya que dicha confesión no se configura como una declaración de voluntad que fija frente a todos el carácter privativo, sino como un simple medio de prueba de esta circunstancia, que opera en la esfera interconyugal y que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1.361. (Art. 1324CC). Ello plantea el problema de determinar el régimen jurídico aplicable a estos bienes que no pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, pero tampoco ser reputados inequívocamente como gananciales.

            En cuanto a las exigencias para su embargo, entiende el Centro Directivo que a estos bienes no puede aplicárseles el art. 1373 CC (que permite el embargo de bienes comunes por deudas privativas de modo excepcional, para compaginar el derecho de los acreedores privativos de un cónyuge a lograr el cobro de sus deudas aunque para ello tengan que realizar el contenido económico que a su deudor corresponde en el patrimonio común, con la posibilidad del otro cónyuge de asegurar la subsistencia del régimen económico del matrimonio), porque la solución prevista en él no sería coherente en el supuesto de bienes privativos por confesión pues la disyuntiva que se le abre al titular notificado es la de elegir entre la tercería de dominio o pedir directamente la disolución del consorcio, en cuyo caso los cónyuges no incluirán en el activo consorcial el bien confesado (puesto que entre ellos es privativo) y éste quedará libre de la traba, con lo que el acreedor no tendrá otra opción que demandar al cónyuge deudor en su carácter de tal, y a ambos para que se declare la ganancialidad del bien.

            Todo ello pone de manifiesto que para poder embargar un bien privativo por confesión en procedimiento por deudas propias del confesante no es suficiente la mera notificación del embargo al cónyuge titular. Por el contrario, debe demandarse a ambos cónyuges, dirigiendo contra cada uno pretensiones distintas, tal y como posibilita el artículo 538.2.3.º LEC, y en línea con la solución adoptada por el artículo 144.2 RH, según el cual cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95 el embargo será anotable si la demanda se hubiera dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor. A este precepto deberá atenerse el Registrador de la Propiedad, que debe observar las normas de rango reglamentario en tanto no resulte que fueren claramente contrarias a la norma legal que trata de desarrollar. (MN)

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130. CORRESPONDENCIA DEL TRANSMITENTE CON EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 18 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Alboraya, don José María Cid Fernández, contra la negativa de la registradora de la propiedad interina n.º 16 de Valencia, a la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda.

            En una escritura de dación en pago de deuda se da la circunstancia de que uno de los propietarios y  transmitente se identifica con DNI español, aunque en el momento de la adquisición previa de la finca ostentaba nacionalidad ecuatoriana y así figura en el Registro de la Propiedad, con su NIE de extranjero.

            El notario le identifica como español y le considera legitimado –implícitamente- para efectuar la transmisión afirmando que anteriormente tenía nacionalidad ecuatoriana, y que acredita el cambio de nacionalidad y la adquisición de la nacionalidad española con  certificado del Registro Civil que se incorpora.

            Hay que tener en cuanta además que el otorgante no ha cambiado su nombre y apellidos, que siguen siendo los mismos, que su esposa (ahora ex) y cotitular es la misma, sin cambio de nacionalidad, y que comparecen al otorgamiento aportando su título de propiedad.

            La registradora interina considera que no se cumple el principio de tracto sucesivo porque en el Registro figura el otorgante con un DNI y ahora comparece y transmite con un NIE (como se ha dicho, en realidad es al revés) por lo que suspende la inscripción.

            La DGRN reconoce que una cosa es el juicio de identidad del compareciente por el notario (que no está sujeto a calificación del registrador)  y otra es la correspondencia o no de la persona identificada por el notario con el titular registral, que sí está sujeta a calificación. Ahora bien, dados los limitados medios de prueba que tiene el registrador, una vez autorizada la escritura por el notario solo podrá oponerse el registrador cuando la duda sobre la discrepancia sea de la suficiente consistencia.

            En el presente caso no se estima justificada la duda porque el notario, al emitir el juicio de identidad (y de correspondencia con el propietario y titular registral), ha tenido en cuenta circunstancias determinantes de la identificación que deben de prevalecer sobre la duda de la registradora. Por tanto revoca la calificación.

            Comentario: No se entiende muy bien qué exige la registradora en el presente caso, pues es obvio que el transmitente es la misma persona que aparece como titular registral, aunque ahora sea español. Parece ser que lo que  pretende es que se haga constar en el Registro de alguna forma con carácter previo el nuevo DNI del titular y su nueva nacionalidad y que eso lo justifica por el principio de tracto sucesivo. En realidad el principio de tracto sucesivo, pienso, nada tiene que ver en estos casos, pues implica cambio de titularidad y aquí no cambia el titular, sino solo los datos identificativos del que lo sigue siendo. 

            Supuestos como el presente o más complicados se plantean con cierta frecuencia, pues recordemos que las mujeres en la mayoría de los países cambian su apellido por el del marido, y tantas veces como se casen. También en los cambios de nacionalidad, especialmente si se adopta la española que añade un segundo apellido. Y en los de cambio de apellidos, por cualquier causa, y hasta en los de cambio de sexo. Recordemos también que los anglosajones no tienen DNI y que el número del pasaporte cambia cada vez que se renueva, por lo que podemos encontrarnos, en el caso extremo, con una señora británica que haya cambiado de pasaporte varias veces y de marido y apellidos otras tantas.

            En general, pienso que el juicio notarial de identificación del compareciente conlleva siempre un juicio de legitimación, o si se prefiere de correspondencia del compareciente con el propietario y titular registral. Ningún notario autoriza una escritura si no piensa que está ante el titular de los derechos, y ello va implícito en el juicio de capacidad. A diferencia del juicio de identidad, el de legitimación o de correspondencia con el propietario, cuando hay algún cambio con respecto a los datos de adquisición que figuran en el título,  conlleva la obligación por el notario de  fundamentarlo expresamente, normalmente con documentos del Registro Civil, pues ese juicio sí está sujeto a calificación por el Registrador. Ahora bien, una vez fundamentado, como en el presente caso, el registrador no debe de oponerse a ese juicio, dada la inmediatez del notario con el otorgante, excepto en los casos de ausencia total de justificación o de flagrante contradicción, es decir en casos extremos. Lo que en ningún caso podrá exigir el registrador es que se aporte el documento de identificación inicial  que figura en el Registro, como parece ser la postura de la registradora en el presente caso, pues ello será imposible en la mayoría de los supuestos y probablemente se tratarán de documentos ya caducados, inhábiles para identificar. En definitiva, ante la ausencia de normas reguladoras de la materia, habrá que ver caso a caso pero aplicando el sentido común, que es como resuelven estos supuestos notarios y registradores, casi siempre sin necesidad de llegar a la DGRN.(AFS)

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*131. APORTACIÓN A SOCIEDAD DE GANANCIALES: ES TÍTULO PARA INMATRICULAR. Resolución de 19 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Albuñol, don José Eduardo Garrido Mora, contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de Albuñol, a inmatricular una finca con base en escritura de aportación a la sociedad de gananciales.

            Se plantea si cabe inmatricular una finca mediante una escritura de aportación a la sociedad de gananciales complementada con acta de notoriedad.

            La Registradora suspende la inscripción porque la aportación a la sociedad de gananciales es un negocio de fijación o calificación jurídica, inscribible pero carente de efectos traslativos.

            La Dirección revoca la nota ya que considera (por los amplios términos del artículo 1323 CC) la aportación a la sociedad de gananciales perfectamente admisible e inscribible siempre que queden debidamente exteriorizados y precisados los elementos constitutivos del negocio y especialmente su causa – a estos efectos será suficiente que se mencione en la escritura, o que la misma resulte o se deduzca la onerosidad o gratuidad de la aportación –.

            Respecto de su virtualidad inmatriculadora también la admite porque comporta un verdadero desplazamiento patrimonial de un bien privativo de uno de los cónyuges a la masa ganancial y por tanto, es un negocio de tráfico jurídico que tiene innegable trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con el bien aportado, especialmente en lo atinente a la capacidad para administrarlo y disponer del mismo. Según este criterio, debe estimarse que el negocio de aportación cumple el requisito de existencia de título público de adquisición a efectos inmatriculadores.

            Respecto a otras RR que han denegado la inmatriculación de la aportación (cfr., por todas ellas, 21/5/07), se basaban en que se buscaba crear una documentación artificial con objeto de conseguir la inmatriculación, circunstancia que no puede apreciarse en el presente caso, donde la falta de título previo ha sido suplida mediante un acta de notoriedad tramitada conforme al artículo 298 del Reglamento Hipotecario, por lo que no cabe hacer objeción alguna a este respecto. (MN)

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*133. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA Y POSTERIOR COPIA EN PAPEL RETIRADA. Resolución de 30 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

              Hechos: Los hechos ocurren de esta forma:

              1.- Se otorga una escritura con fecha 13 de mayo de 2009, donde el Banco X cancela una hipoteca constituida sobre determinada finca registral, en garantía de un préstamo “por no ser necesaria para la seguridad de la deuda que garantiza”, cuya copia se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad el 14 de mayo de 2009.

               2.- El 27 de mayo de 2009, dos apoderados del Banco X, debidamente identificados, solicitan del Registrador tenga por retirada la escritura de cancelación presentada.

               3.- El 19 de junio de 2009 se presenta telemáticamente en el mismo Registro la copia autorizada de otra escritura en la que el citado Banco X, deja sin efecto la escritura de cancelación presentada toda vez que “se había procedido a cancelar indebidamente el préstamo hipotecario garantizado” y además se indicaba que el Banco X no era el actual titular del crédito, por haberlo cedido en escritura de 28 de enero de 2008 a otra entidad y por tanto no estaba legitimado para cancelar la hipoteca.

               4.-  El 30 de junio de 2009 se presenta en el Registro, por un presentante distinto del que hizo la presentación telemática, luego retirada, copia en papel de la escritura de cancelación originaria de 13 de mayo de 2009

               5.-  El 1 de julio de 2009 se presenta finalmente en el Registro copia autorizada en soporte papel de la citada escritura de anulación de la cancelación.

            El Registrador rechaza la inscripción de la escritura de cancelación, porque la aportación de dicha escritura en soporte papel se realizó por persona distinta de los presentantes originarios de la escritura de cancelación (deben ser los firmantes de la cancelación), dado que los presentantes de la copia en papel no pueden inmiscuirse en un procedimiento cuyos iniciadores habían solicitado que quedara paralizada, al solicitar la retirada de la escritura. Se entiende que la preferencia de la aportación de la escritura de cancelación en papel será la que venga determinada por la fecha de acceso al Registro y no por la presentación telemática inicial. Por tanto esta copia en papel de la cancelación es posterior a la presentación telemática de la escritura de anulación de dicha cancelación, la cual tiene preferencia frente a aquella.

            No obstante los presentantes de la copia en papel de la escritura de cancelación entienden que la presentación telemática inicial de la cancelación es preferente respecto a la presentación telemática de su anulación y por tanto la fecha de presentación de la copia de la cancelación en papel tiene preferencia desde la fecha de su presentación telemática.

            Dirección General: La DG rechaza el recurso y da la razón al Registrador y entiende:

              ..- Que la presentación telemática no impide que la misma pueda ser retirada a solicitud de los representantes de la Entidad otorgante, ya que cabe entender que es posible la retirada del título en los términos que recogen el art 18 de la LH y 427 y ss del RH. De esta forma se cumple lo establecido en el art 428 RH de que el título puede ser retirado para pago de impuestos, subsanación u otra causa y posteriormente se puede aportar otra copia o ejemplar de la escritura, siempre que no exista duda de la identidad entre ambos ejemplares.

              ..- Que hay que dar relevancia al presentante del título, como persona que puede disponer de los dchos derivados de la práctica del asiento de presentación (art 249.1 LH y 419, 421 y 422 RH) y debe entenderse que el despacho del asiento únicamente procede cuando sea el mismo presentante quien aporte otra copia o ejemplar del documento. Por tanto retirado el título presentado telemáticamente, puede ser despachado si se aporta una copia en soporte papel, sin necesidad de practicar nuevo asiento de presentación, siempre que se trate del mismo presentante o persona autorizada por él y no exista duda entre la identidad de ambas copias.

              ..- En este caso no cabe la reviviscencia del procedimiento con despacho en base al asiento de presentación inicial, ya que el título inicialmente presentado ha quedado desvirtuado por la escritura de rectificación del mismo, accediendo ésta última antes que el de la cancelación presentado en papel por el requirente, que es persona distinta del presentante inicial y no ha sido autorizado por éste.

            Comentario: En la presente Rs hay dos notas a destacar y que plantean, mi juicio, problemas nuevos procedentes del nuevo sistema de presentación telemática.

               ..- La escritura presentada telemáticamente puede ser retirada por los representantes de  la Entidad Acreedora. El asiento de presentación continua su vigencia y se produce la suspensión del plazo de calificación. Sin embargo la presentación de la copia en papel produce el asiento de inscripción, si se aporta por el mismo presentante que retiró el título y el ejemplar en papel concuerda con el presentado telemáticamente.

              ..- Sin embargo, presentada telemáticamente la escritura de rectificación por la Entidad otorgante de la cancelación, y tras ella en soporte papel la copia autorizada de la cancelación (por persona distinta del primer presentante), y tras ésta, la copia en papel de la escritura de rectificación, la DG considera que se ha perdido el rango en cuanto a la presentación telemática inicial de la cancelación, ya que se ha presentado también telemáticamente la rectificación y además la copia en papel de la primera lo ha sido por persona distinta del primitivo presentante y con posterioridad a la telemática de rectificación.(JLN).

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137. LICENCIA DE SEGREGACIÓN: ANDALUCÍA. NO HAY SILENCIO POSITIVO.

Resolución de 27 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de escritura pública de segregación y compraventa.

            Se presenta escritura de segregación de una finca rústica, junto con instancia en la que la interesada alega haber obtenido mediante silencio administrativo declaración municipal de la innecesariedad de la licencia de parcelación, según pretende acreditar mediante la presentación de la siguiente documentación: a) instancia suscrita por la propia interesada, de fecha 11 de marzo de 2009, dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cártama, solicitando la certificación de innecesariedad para practicar la segregación contenida en el título; b) notificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Cártama, dirigida a la misma interesada, en la que se hace constar que por Decreto N.ºU 339/09, expedida por el Concejal Delegado de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, de fecha 8 de mayo de 2009, se deniega la declaración de innecesariedad de la licencia solicitada; y c) recurso de reposición interpuesto por la solicitante contra la denegación antes indicada.

            El registrador deniega la inscripción de la segregación conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta) de 28 de enero de 2009, que proclama que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

            La recurrente alega que la resolución denegatoria del Ayuntamiento se ha de tener por no existente a efectos registrales, dado que fue objeto de recurso de reposición por entender que es nula de pleno derecho.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “La resolución del Ayuntamiento está dotada ex lege de presunción de validez”… “sin que conste acreditado en el presente caso que como consecuencia del recurso de reposición interpuesto se hubiere acordado la suspensión de la resolución recurrida”. “En consecuencia, dicha resolución denegatoria dictada por la Administración de forma expresa y notificada dentro del plazo legal máximo de tres meses previsto para ello (cfr. artículo 42.3 de la Ley 30/1992) impide el juego del silencio administrativo en el presente caso.”

            Y añade: “Además, y por otra parte, aun en el caso de que el Ayuntamiento no hubiese resuelto sobre la solicitud de certificación de innecesariedad de licencia dentro del plazo legal, tampoco podría prosperar la pretensión del recurrente” por la misma argumentación empleada en la calificación registral, aludiendo a la sentencia del TS antes citada.

            Comentario: Resulta curioso que, estando denegada expresamente y dentro de plazo la solicitud de la interesada, la nota de calificación se centre en el debate de si cabe silencio positivo o no contra la ordenación urbanística.

            Por eso, la DGRN, y con razón a mi juicio, desestima el recurso por no haber silencio, sino denegación expresa. Y podría perfectamente haberse quedado ahí. Pero va más allá, y quizá por ser congruente con el contenido de la nota de calificación (la cual quizá no es demasiado congruente con los documentos presentados) entra también en el debate sobre si hubiera cabido silencio positivo aunque no hubiera habido denegación en plazo, para concluir que no, como ya ha manifestado en otras resoluciones recientes.

            En resumen, creo que la razón de todo puede estar en que la DGRN no quería dejar pasar esta ocasión para repetir que, a la vista de la sentencia del TS de 28 de enero de 2009,  ya ha abandonado definitivamente el criterio que sostuvo en el pasado de que una denegación de licencia hecha de modo extemporáneo era una forma de acreditar la obtención de licencia por silencio positivo.  (JDR)

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RESOLUCIONES MERCANTIL:

*119. FORMA DE DESIGNACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA REPRESENTANTE DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. NOTIFICACION POR FAX.  Resolución de 22 de septiembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santa Cruz de Tenerife don Alfonso-Manuel Cavallé Cruz, contra la negativa del registrador mercantil II de Las Palmas de Gran Canaria, a inscribir una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de una sociedad limitada en la que se nombra como miembros del Consejo de administración, entre otras, a dos personas jurídicas.

            Una de ellas, que es fundadora de la sociedad que se constituye, aparece representada por un apoderado, respecto del cual el notario autorizante da cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, sin que en el acuerdo de calificación figure ninguna reserva del registrador respecto de dicho juicio.

            La otra sociedad nombrada Consejera, aparte de no ser fundadora, sino simple administradora mancomunada de otra de las sociedades fundadoras, aparece representada por un mandatario verbal. No resulta del recurso que esta sociedad haya ratificado la representación alegada por su mandatario verbal.

            El registrador, en su acuerdo de calificación, entre otros defectos, se limita a decir que “faltan las certificaciones de las dos consejeras personas jurídicas… aceptando el cargo y nombrado representante físico…”. Cita la resolución DG de 11-3-1991 y el art. 143 del RRM.

            El notario recurre y además de expresar que no ha sido debidamente notificado, en cuanto al defecto, de forma muy simple expresa que no falta ninguna certificación pues todo ello se contiene en la escritura calificada.

            El registrador en su informe, explica que la notificación se hizo por fax, aportando lo que llama “reporte” del mismo, lo que acredita la recepción por el aparato del destinatario.

            Doctrina: La DG, en cuanto a la notificación realizada por fax, sigue sin considerarla admisible pues el recibo lo emite el mismo aparato emisor, y por ello no acredita que el escrito haya sido recogido, o, en su caso, persona que lo recogió, ni la fecha y momento de la recogida. No obstante en el último de sus fundamentos de derecho sobre esta cuestión parece que se muestra claramente favorable al empleo en las comunicaciones de notarios y registradores de medios electrónicos, informáticos  y telemáticos.

            En cuanto al fondo del asunto y respecto de la sociedad que aparece representada por un apoderado sin que el registrador haya expresado reserva alguna sobre dicha representación, admite la designación hecha por el mismo de la persona física que va a representar a la sociedad por él representada. Respecto de la otra sociedad, que no está debidamente representada, puesto que comparece por ella un representante físico de la misma por ser administradora mancomunada de otra sociedad fundadora, no admite la designación de la persona física pues, realmente no se sabe si dicha persona tiene facultades para la designación, ni se cita documento alguno que avale dicha representación, pues como persona física es obvio que puede representarla como órgano de administración de otra sociedad, pero que por ella sólo no puede tomar decisión alguna en nombre de la persona jurídica a la que representa, sino sólo en nombre de la persona jurídica por ella representada.

            Comentario: Toda la materia relativa a la designación de personas físicas representantes de personas jurídicas nombradas administradoras, aparece rodeado de cierta complejidad que si aplicáramos las reglas generales de la representación no sería para tanto. Lo cierto es que se hace difícil que esas designaciones aparezcan correctamente realizadas, no ya en escrituras de constitución de la sociedad, en la que realmente no deben surgir especiales problemas, sino en los acuerdos de Juntas Generales nombrando administradores,  los que normalmente, o bien no se elevan a público, o si se elevan a público lo son en nombre de la sociedad que nombra administradores pero no en nombre de la persona jurídica nombrada administradora.

            Por ello quizás sea conveniente establecer ciertas reglas que, a la vista de la doctrina de la DGRN, sirvan para asesorar debidamente a las sociedades, evitando defectos fácilmente subsanables. Por ello y aunque la resolución de la DGRN de 11 de Marzo de 1991, expresaba que la cuestión que plantea al art. 143 del RRM dista de ser sencilla, si tenemos ideas claras sobre la representación podemos llegar a reglas seguras que sintetizamos a continuación:

            1ª.  Es principio incontrovertido, por imperativo del art. 1259 del CC, que nadie puede representar a otra persona sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal.

            2ª. También es principio básico que, por imperativo del art. 1280, 5º,  del CC, todo apoderamiento debe constar en documento público.

            3ª. La conclusión anterior, en cuanto a la exigencia de documento público, es también ratificada en el art. 18 del C. Comercio y en el art. 5 del RRM.

            4ª. Las conclusiones anteriores, claras y patentes, al menos a mi juicio, debemos aplicarlas al caso de que una persona jurídica sea nombrada administradora de otra sociedad.

            5ª. Sobre la base anterior, en principio, cualquier persona que tenga facultades suficientes en nombre de la persona jurídica nombrada administradora, podría representar a esta en el órgano de administración de la sociedad de que se trata.

            6ª. No obstante y por evidentes razones de estabilidad, claridad, seguridad y defensa de terceros, el art. 143 del RRM exige que, cuando una persona jurídica sea nombrada administradora, designe una persona física para el ejercicio del cargo.

            7ª. ¿Quién puede ser esa persona física? Como hemos dicho cualquiera que tenga facultades suficientes en nombre de la persona jurídica nombrada administradora.

            8ª. ¿Cómo se acredita materialmente que esa persona tiene facultades suficientes para ser persona física representante de la jurídica? A través del instituto de la representación orgánica o de la representación voluntaria.

            9ª. Representación orgánica: Puede ser el administrador único, cualquiera de los solidarios, pero uno sólo de ellos, los dos mancomunados, un Consejero Delegado o un Consejero con delegación especial y concreta para esa representación.

            10ª. Representación voluntaria: Puede serlo un apoderado general, con facultades suficientes, o un apoderado especial con facultades exclusivas de representación de la persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad de que se trate.

            11ª. ¿Cómo se acredita formalmente esa representación? Depende de los distintos supuestos que pueden presentarse:

                 ---Si se trata de representación orgánica por medio del nombramiento de esa persona física debidamente inscrito en el Registro Mercantil en la hoja abierta a la sociedad nombrada administradora. Deberá por tanto reseñarse, en su caso, en la escritura, el título formal de la representación y sus datos de inscripción y si el Notario no da fe de que lo tiene a la vista, por parte del Registro se pueden hacer las pertinentes comprobaciones a través del Flei o pedir que se acompañe el documento.

                 ---En el caso anterior si el título formal presentado no es escritura, sino una mera certificación con firmas legitimadas (Cfr. Art. 142 RRM), la regla será la misma si bien en este caso siempre deberá hacerse la pertinente comprobación en el Flei, salvo que se acompañe el título de nombramiento.

                 --- Si se trata de Consejero Delegado, escritura debidamente inscrita en el RM.

                 --- Si se trata de Consejero Delegado especial para esa representación, acuerdo de Consejo debidamente elevado a público, pero sin necesidad de que esté inscrito previamente en el RM. Aclaremos que no es suficiente con la certificación del acuerdo del Consejo, unida a la escritura de nombramiento, salvo que persona con facultades suficientes en representación de la persona jurídica nombrada administradora, comparezca en la escritura para elevar a público dicha certificación.

                 --- Si se trata de un poder general, escritura de poder también inscrita en la hoja de la sociedad.

                 --- Si se trata de poder especial, escritura de poder pero sin necesidad de que se inscriba en el RM.

            En todos los casos anteriores, a los efectos de la inscripción, deberá o bien reseñarse el título formal en la escritura o documento presentado para la inscripción, o bien acompañarse dicho título, o bien sobre la base de esa reseña hacer las comprobaciones pertinentes en el Flei, en los términos que antes hemos reseñado.

            12ª. De todos los supuestos que hemos consignado anteriormente, puede plantear alguna duda el relativo a que sean los dos administradores mancomunados, los que ostenten la representación de la persona jurídica nombrada administradora. Aunque la DG, en todos sus resoluciones sobre la materia, ha expresado que por razones de estabilidad y también por razones prácticas y operativas-ya se ve que no hay una profunda razón de fondo- debe ser una sola persona física la que represente a la jurídica, en el caso de dos mancomunados nos inclinamos a su admisión, también por razones prácticas y operativas: Al ser dos mancomunados, su actuación en nombre de la persona jurídica, se traducirá en una sólo voz, además ninguno de esos administradores mancomunado, por sí solo, tendría facultades suficientes para representar a la persona jurídica en cuestión y por tantos se les obligaría a otorgar la pertinente escritura de poder, o bien los dos a uno solo de ellos, o bien los dos a un extraño. Todo ello encierra graves inconvenientes y en definitiva va a suponer un coste añadido al funcionamiento de la sociedad que puede incluso ser contrario a sus intereses.

            13ª. Finalmente en cuanto a la forma de redacción de las notas de calificación, sin perjuicio de mejor criterio y de la independencia de la calificación,  cuando la designación de la  persona física no venga correctamente realizada, y dependiendo del caso que se presente según las reglas anteriores,  si no se hace ninguna acreditación de facultades, en nuestra opinión la nota debe ser redactada en el sentido de exigir que se acrediten las facultades orgánicas o voluntarias que tiene la persona física nombrada representante para actuar en nombre de la persona jurídica de que se trate, con cita de los art. 1259 y 1280 del CC, y artículos 18 y 5 C. Comercio y 143 del RRM.

            Como la relación anterior puede ser incompleta, dada la riqueza de la vida de las sociedades y de los múltiples y variados casos que pueden presentarse, se solicita desde estas páginas, que si alguno de nuestros lectores tuviera algún caso distinto o alguna sugerencia que hacer, sería muy interesante su aportación como medio de enriquecer para todos estas notas. De la posibilidad o no de la notificación en forma telemática al notario autorizante, nos ocuparemos, por su carácter accesorio, en comentario aparte. JAGV.

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*128. OBJETO SOCIAL, ACTOS NECESARIOS PARA SU DESARROLLO, REPRESENTACION PROPORCIONAL, CESE AUTOMÁTICO DE CONSEJEROS, CAUSAS DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Presidente de la Diputación Provincial de Ourense, contra la negativa del registrador mercantil de Ourense, a inscribir la escritura de constitución de la sociedad "A. S. P. de A. e M. A., S. A."

            Hechos: Se trata de una llamada sociedad mixta, socio público y privado, cuyos estatutos, como es habitual, están infiltrados de normas o cláusulas procedentes del derecho administrativo y de la especial configuración y naturaleza de la sociedad.

            Estos estatutos, según acuerdo de calificación, no son inscribibles en los siguientes puntos:

            1. Objeto: No admisible la expresión “y cualesquiera actividades complementarias de las anteriores”. Por genérica y omnicomprensiva

            2. Tampoco admisibles otra serie de expresiones, muy habituales en el objeto de estas sociedades, que hacen referencia a la forma de actuar la sociedad, tanto en sus relaciones con el socio público, como en sus relaciones con los municipios a los que presta servicios. Por tratarse de actos jurídicos para desarrollo del objeto social.

            3. Se dispone en los estatutos que el socio público propondrá dos consejeros y el privado tres. Se rechaza como contrario al principio de representación proporcional.

            4. Cese automático de consejeros, por expiración de mandato corporativo  cuando cesen en sus funciones. Por falta de claridad al no especificar si son sólo los diputados o todos los consejeros.

            5. No inscripción de enumeración de facultades del órgano de administración, ni del Presidente, Vicepresidente y Secretario. Art. 124.4 RRM. Este defecto no se recurre.

            6. Disolución automática por resolución unilateral del contrato de gestión de servicios públicos. Se deniega por ser contrario al art. 262.1 TRLSA.

            7. En la liquidación revertirá al socio público, en primer lugar, las obras e instalaciones afectas a los servicios públicos. Contrario al principio de pago previo a los acreedores. Art. 277.2.1ª TRLSA y al art. 1911 del CC.

Se interpone un detallado recurso, aunque en el mismo, en esencia, lo que se alega es una incorrecta interpretación por parte del registrador de las cláusulas estatutarias denegadas.

            Doctrina: La DG resuelve el recurso en los siguientes términos que exponemos en el mismo orden que la nota de calificación:

            1. Admite la expresión cuestionada pues ya en su resolución de 5-4-1993, admitió la expresión de “todas las actividades relacionadas con…”, pues ello es posible siempre que la actividad principal esté perfectamente definida.

            2.  Rechaza en cambio, las expresiones incluidas en el objeto relativas a la forma de actuar la sociedad.

            3. También rechaza que los Consejeros, en cuanto a su número, sean a propuesta de los socios. Contrario a la soberanía de la Junta y al art. 137 del TRLSA

            4.  No se entra pues no se recurre.

            5. Igualmente rechaza el cese automático de Consejeros, por falta de claridad en cuanto a los afectados.

            6. Se rechaza la disolución automática, pues una cosa es el contrato administrativo   de gestión de servicios público  y otra cosa es la sociedad.

            7. Finalmente se rechaza la reversión al socio público de las obras e instalaciones afectas a los servicios públicos por las mismas razones alegadas por el registrador.

            Comentario: Interesante resolución que aclara muchos de los puntos dudosos que a veces ofrecen los estatutos, no sólo de las sociedades mixtas, sino también de las constituidas exclusivamente por entidades públicas de la clase que sean. No obstante debe reconocerse que lo habitual en estos casos es que se pida asesoramiento previo el RM, en evitación de devoluciones no deseadas y que siempre plantean problemas.

            Como puntos destacar señalaríamos los dos siguientes:

            1º. El cese automático de consejeros corporativos, no sólo no es posible, como se decía en este caso, por falta de claridad de quienes eran los afectados, sino que en nuestra opinión no es inscribible en ningún caso pues ello va contra el principio establecido, tanto en la vigente LSC sobre duración del cargo de administrador, como en el art. 144 del RRM. Es decir que el administrador de una sociedad anónima tendrá la duración que digan los estatutos sin perjuicio de la posibilidad de cese por acuerdo de la Junta General. Cualquier otra posibilidad va contra un elemental principio de seguridad jurídica.

            2º. Finalmente llama la atención que no se admita, y también que no se recurra, la enumeración de las facultades de cargos del Consejo, como son el Presidente, Vicepresidente y Secretario. Aunque desconocemos las facultades que se le daban y por ello nuestra opinión opera en el vacío, en principio, las facultades que se le dan a estos cargos, no son en puridad “facultades del órgano de administración”(Cfr. Art. 124.4 RRM), sino facultades de algunos de los miembros del Consejo, que también, en nuestra opinión y sin perjuicio de otra mejor fundada, son perfectamente inscribibles en el RM. Piénsese en un Presidente ejecutivo o Consejero con facultades emanadas de los mismos estatutos como admite el propio art. 124.2.d. del RRM. En cuanto al secretario, si sus facultades se limitaban a custodia de libros, expedición de certificados, etc. y otras propias de ese órgano, no veo tampoco ningún inconveniente en su inscripción. Da claridad a la actuación de esos órganos. (JAGV)

La Voz de Galicia

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*132. JUNTA GENERAL SOCIEDAD LIMITADA: OMISIÓN EN LA CONVOCATORIA DE JUNTA DE UN PUNTO SOLICITADO POR SOCIO MINORITARIO. CONSECUENCIAS. Resolución de 3 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, a inscribir determinados acuerdos sociales adoptados en junta general que constan en acta notarial.

            Hechos: El complejo supuesto de hecho de esta resolución es el siguiente: En acta notarial, calificada de presencia por el Notario y por tanto, al parecer, acta del art. 105 del RRM y no de los artículos 101 y ss. del mismo, se procede, entre otros acuerdos, al cese y nombramiento de administrador de una sociedad. En el acta consta que en principio concurrió el 100% del capital social, pero uno de los socios asistentes titular del 16,20% del capital social, manifiesta que requirió a los administradores por acta notarial, en petición de inclusión de un punto del orden del día y que dado que dicho punto no ha sido incluido abandona la reunión. La Junta se celebra y toma el acuerdo correspondiente, consignando además que el punto solicitado por el minoritario no se incluyó por error, que se trata ahora y que en todo caso se convoca nueva Junta para su debate. Con posterioridad, el notario autorizante extiende diligencia en el acta consignado que la misma debe entenderse como acta notarial de la Junta y expresando los extremos que, exigidos por el art. 101 y 102 del RRM, habían sido omitidos en la primea acta. Existe también una nueva acta que acredita la celebración de nueva Junta, en la que ya se trató el punto del orden del día omitido en la primera Junta.

            A la vista de estos hechos, ambas actas han sido presentadas sucesivamente, el registrador deniega la inscripción por entender que la omisión del punto del orden del día solicitado por el socio minoritario invalida la junta celebrada, pues, como expresa en una segunda calificación del acta presentada en segundo lugar, “la junta adolece de un vicio de nulidad”.

            Se recurre alegando que la omisión no da lugar a la nulidad, sino en todo caso a la solicitud de convocatoria judicial de la Junta. Alega diversas sentencias, tanto del TS, como de Audiencias Provinciales.

            Doctrina: La DG, tras poner de relieve que, de conformidad con el art. 326 de la LH, la resolución debe limitarse al extremo calificado por el registrador y por tanto no entra en si el acta es o no acta notarial de la Junta y si cumple o no lo exigido en los artículos 101 y 102 del RRM, revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

            1. El hecho de que se omita el punto del orden del día solicitado por el minoritario, dados los hechos concurrentes en el presente supuesto, no implica que el registrador deba rechazar la inscripción de todos los acuerdos adoptados por la Junta.

            2. Dicha omisión no supone la nulidad de la Junta, al contrario de lo que ocurre con el complemento de convocatoria del art. 97.4 del TRLSA.

            3. La inscripción no impide la adecuada reacción del minoritario el cual puede, en todo caso, impugnar los acuerdos, pidiendo la anotación de la demanda e incluso la resolución de la suspensión de los acuerdos adoptados.

            Comentario: Al igual que ha ocurrido en otros supuestos examinados por la DG, en los que se aprecia una lucha entre socios con discrepancias entre ellos que pueden provocar el recurso a los tribunales, el Centro Directivo se inclina por la posibilidad de inscripción, sin perjuicio de los derechos que los interesados entiendan que le asisten ante defectuosas convocatorias de Juntas. Es decir la DG opta por el mantenimiento e inscripción de los acuerdos como lo más favorable para los interesados, salvo que los defectos alegados o de que adolezcan los acuerdos sean de tal entidad que hagan insalvables los mismos.

            En el presente caso, en el que el defecto alegado era muy concreto, habiéndose salvado los derechos del socio discrepante en la propia Junta e incluso en una posterior y no siendo el punto del orden del día omitido esencial ni obstativo del acuerdo adoptado y cuya inscripción se solicita, es  correcta la decisión de la DG, pues el rechazo de la inscribibilidad de estas Juntas, lo único que provoca es retraso en la posible solución de los problemas que aquejan a la sociedad.

            Cuestión distinta es si el acta era o no acta de la Junta y si la misma cumplía o no todos los requisitos exigidos para ello, cuestión en la que no entramos por falta de datos suficientes en que fundar nuestra opinión. (JAGV)

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*134. SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE SALIDA O DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIOS. FORMA DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE LAS PARTICIPACIONES. Resolución de 2 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid, a inscribir una escritura de modificación de los Estatutos Sociales de dicha entidad.

            Hechos: En determinada modificación de estatutos de una sociedad limitada, se establece un especial derecho de salida de los socios por virtud del cual el socio, con determinados condicionamiento o cortapisas, puede vender sus participaciones a la sociedad y esta está obligada a comprarlas. En cuanto a la forma de determinación del precio de las participaciones se dispone que cada dos años la Junta General determinará el valor de las mismas, sobre la base de los beneficios de los cuatro últimos ejercicios y el valor de los inmuebles de la sociedad. Para la primera valoración que se haga se tendrá en cuenta además el informe de un asesor externo a la sociedad.

            Presentada la escritura se inscribe el derecho de salida de los socios, pero se deniega la forma de fijación del precio por entender que en caso de ejercicio del derecho de separación el precio debe ser fijado de forma imperativa conforme al antiguo art. 100 de la LSRL.

            El interesado recurre poniendo de manifiesto la diferencia entre el derecho de separación del art. 95 de la LSRL y el derecho de salida de socios regulado en los estatutos. En el primer caso el derecho de separación legal se configura como una protección del socio minoritario ante acuerdos de la sociedad que supongan una modificación sustancial de la  misma. Aparte de ello el art. 96 permite establecer en estatutos nuevas causas de separación igualmente vinculadas a la adopción de determinados acuerdos. Distinta de todas ellas es el derecho de salida regulado que depende sólo de la simple y libre decisión del socio. Por ello el socio, al saber en todo momento el valor de sus participaciones, según el sistema fijado en estatutos, puede decidir libremente si pone en venta sus participaciones o permanece en la sociedad. Esto lleva como consecuencia la libertad para la sociedad en la fijación del precio de las participaciones sin necesidad de tener que ajustarse al sistema legalmente determinado.

            El Notario, en su informe, se centra en que al tratarse de una causa de separación del socio, por su sola voluntad, su regulación se contiene en el art. 96, el cual permite establecer en estatutos la “forma de ejercicio del derecho” y dentro de esa forma de ejercicio estaría precisamente la forma de fijación del precio.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, permitiendo por tanto la inscripción de la especial forma de fijación del precio establecida en los estatutos de la sociedad. Se basa para ello en lo siguiente:

            1. La EM de la Ley 2/1995, según la cual se le da al derecho de separación del socios una gran amplitud, por el carácter cerrado de la sociedad y la falta de posibilidad de negociar libremente en el mercado la venta de las participaciones.

            2. Dicho derecho de separación se configura para asegurar al socio una razonable posibilidad de transmitir sus participaciones, evitando quedar convertido  en una suerte de “prisionero de sus participaciones”.

            3. Se trata de una especie de separación “ad nutum” rodeada de determinadas cautelas para no perjudicar ni a la sociedad ni a los acreedores.

            4. Su apoyo legal se encuentra en la norma del art. 175.2.b. del RRM, norma introducida por el RD 171/2007 sobre publicidad de protocolos familiares que permite la constancia en el Registro del  “establecimiento por pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa”.

            5. Porque el regulado derecho de salida del socios para nada menoscaba la posibilidad de transmitir sus participaciones por los cauces normales.

            6. Finalmente dice la DG que si la fijación del precio por dicho sistema fuera abusiva, siempre le queda al socio el control judicial de ese extremo.

            Comentario: Interesantísima resolución que debemos enmarcar en el ámbito de la autonomía de la voluntad que debe regir las relaciones del socio con la sociedad, siempre que no se conculquen sus derecho mínimos.

            Cada vez es más frecuente encontrar en los estatutos de las sociedades limitadas, cláusulas que regulan de forma especial la transmisión de participaciones. Dichas cláusulas, de los más variados estilos y formas de funcionamiento, pues la imaginación de los operadores jurídicos y las especiales necesidades de los socios son infinitas, deben tener acceso a los libros del Registro Mercantil siempre que no san contrarias a los principios configuradores esenciales de la sociedad limitada y no infrinjan preceptos de carácter imperativo o violen los derechos mínimos de los socios.

            Un obstáculo para la admisión de estas especiales cláusulas ha estado tradicionalmente constituido por la forma de fijación del precio de las participaciones. Tanto la propia DG, como el mismo RRM (Cfr. Art. 123.6 del RRM) y la calificación registral, han tenido especial cuidado de proteger al socio ante una fijación unilateral o no objetiva del precio de las participaciones.

            Y ello entendemos que debe seguir siendo así en los casos normales de transmisión de participaciones o de ejercicio del derecho de separación del socio o de exclusión del mismo. Pero cuando, como en este caso, lo que se regulaba en estatutos era un beneficio para los socios, permitiéndoseles la salida de la sociedad a un precio previamente determinado, con unas bases claras para su establecimiento y ampliamente conocido por los socios, debemos precisamente, en aras de la protección de ese socio, permitir su inscripción y reflejo en los libros registrales. En definitiva estas cláusulas tenemos que considerarlas más que como límites o restricciones de los derecho del socio, como ampliación de esos derechos y como nuevas posibilidades  que se le abren al socio para su permanencia o no dentro de la sociedad.

            Lo que no queda claro es la posibilidad del socio de recurrir al control judicial para impugnar la cláusula. Dado que estos acuerdos, por su propia naturaleza, exigen que se adopten  por unanimidad y en junta Universal, ese control judicial sólo lo podrán ejercitar los socios que lo sean como sucesores de los que han participado en la adopción del acuerdo. Y es precisamente a estos socios a los que, desde la calificación registral, se pretende proteger cuando se deniegan pactos estatutarios de fijación del precio de sus participaciones no conformes con las normas legales, lo que no era precisamente el supuesto de la resolución comentada. (JAGV)

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JURISPRUDENCIA FISCAL:

(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba).

Se incluye en este informe un texto, estando el resto en archivo aparte.

Nº de consulta: V2227-10.

Fecha: 07/10/2010

Impuesto afectado: Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Materia: No tributación en el ITP y en el Impuesto de AJD de los excesos de cabida que resulten de la certificación catastral de una finca con unos linderos delimitados.

“Se va a formalizar una herencia donde, entre otros bienes, existe un solar de naturaleza urbana con una superficie registral de 842 metros cuadrados, cuya superficie real es, sin embargo, de 1.158 metros, según consta en la Certificación Catastral.”

“Son dos las cuestiones planteadas:

Primera: Si la diferencia entre la superficie registral y la real tributarían en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la hora de establecerla como exceso de cabida sobre la finca e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Segunda: En caso de tributar por dicho impuesto, si la valoración se referiría a la fecha de la escritura o del acta de notoriedad si fuese éste el documento otorgado para llevar a cabo el exceso de cabida, o a la fecha de adquisición del bien y si en dicho caso, operaría la prescripción si hubieran pasado mas de cuatro años desde entonces.”

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes: “Primera: En principio, la constatación de un exceso de cabida, en base a los datos catastrales, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados no implica la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No supone, por lo tanto, la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos los cuales identifican la parte de la superficie objeto de consideración.

No obstante lo anterior, si se tratase de la adquisición de una finca colindante, de la que no se tiene título o éste es defectuoso, daría lugar al devengo del impuesto. De igual forma, si se tratase de un expediente de dominio, acta o certificación que acredite unas adquisiciones de dominio podrá servir de base para que la Administración, bajo estas consideraciones, pueda exaccionar el impuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.º 2 C) del Texto Refundido.

Segunda: En cuanto a la cuota fija de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la matriz y las copias de la escritura notarial en que se formalice la constatación de exceso de cabida de un inmueble a efectos de inmatriculación estarán sujetas a la cuota fija de la modalidad de actos jurídicos documentados, por lo que deben ser extendidas, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.

Tercera: Respecto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, el acta o escritura pública de constatación de exceso de cabida, de acuerdo a certificación catastral, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados, no está sujeta a dicho gravamen por no tener por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable es la finca y el acta de constatación de exceso de cabida no supone la configuración de una finca nueva, sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos, los cuales identifican la parte de la superficie objeto de consideración. Cuarta: En caso de que procediese la tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, la valoración del bien siempre deberá referirse a la fecha del devengo, ya sea la fecha de la escritura, expediente de dominio o acta de notoriedad, y en cuanto a la prescripción se aplicarán las reglas generales de la Ley General Tributaria, con la salvedad de que en los supuestos del artículo 7.2.C) el plazo de la prescripción se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.

La doctrina de la presente Consulta tiene su antecedente en la resolución del TEAC de 23 de julio de 2008, así como en las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 2007 y de Cataluña de 2 de septiembre de 2010. La resolución 3/2009 de 25 de marzo de la Dirección General de Tributos del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalitat de Cataluña, expuso que habiendo tenido conocimiento, de la Consulta 1847-08 de 14 de octubre de 2008, que excluía del impuesto de AJD dichos excesos de cabida, dejó sin efecto la Resolución 1/2009, de 20 de enero, que lo sujetaba a tributación. En igual sentido se puede citar la Resolución del Organismo Jurídico-Administrativo de Álava de 4 de diciembre de 2009, relativa a la tributación de AJD de un acta de notoriedad, otorgada para hacer constar en el Registro de la Propiedad que la finca inscrita tenía mayor cabida, todo de acuerdo con la certificación catastral. 

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 11 de marzo de 2010, Recurso 334/2007. No sujeción a IVA sino a ITP de la transmisión de un padre a su hijo del 15% del valor del negocio de la farmacia de la que es titular. No se puede calificar la operación como entrega de bienes realizada en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, sino una convenida entrada en el negocio desarrollado por parte de un tercero, pero sin materialización de entrega de bienes alguna.

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, Sede de Burgos, de 24 de septiembre de 2010, Recurso 242/2009. No se puede confundir caudal relicto con caudal hereditario neto. El ajuar doméstico es un activo más que se comprende en la masa hereditaria y que supera el concepto de ajuar doméstico previsto en el artículo 1321 del Código Civil, siendo procedente aplicar el porcentaje del 3% del importe del caudal relicto bruto, y de este valor calculado, se debe restar el importe correspondiente al ajuar de la vivienda habitual de la esposa, cuyo valor, a efectos del impuesto, se fija en el 3% del valor catastral de la vivienda habitual. Una vez calculado así el valor del ajuar doméstico se adiciona al valor de los bienes del causante y posteriormente se deducen los gastos y deudas para determinar la base imponible del impuesto.

Se citan las Sentencias con doctrina coincidente con lo expuesto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 3 de abril de 2003, y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de junio de 2004, así como la consulta 512/06 de 28 de marzo.

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 4 de octubre de 2010, Recurso 618/2007. Posibilidad de estimar como valor real de los inmuebles el valor de tasación fijado para el bien a efectos de su hipoteca. Esta posibilidad está prevista en el artículo 11 de la Ley 21/2002 de 14 de noviembre, de Cortes de Castilla La Mancha, que se remite en cuanto a dicha valoración a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. En el  pleito  se desestimó el recurso al no haber sido enervada dicha valoración mediante la práctica de la correspondiente prueba.

   Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 4 de octubre de 2010, Recurso 628/2007. En la obra nueva lo que debe valorarse es lo que realmente costó la ejecución de la obra, no el valor del inmueble terminado. En la valoración del inmueble pueden influir factores que no tienen porqué afectar al coste de la ejecución. Habrá de estarse al presupuesto de ejecución material según el proyecto debidamente visado, sin que pueda incluirse conceptos tales como gastos generales, beneficio industrial, honorarios facultativos, licencia, etc.

   Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 partidaria de considerar que en AJD la tributación de un negocio jurídico distinto de la transmisión del dominio y de menor entidad, como la declaración de obra nueva, es merecedor de una tributación más benigna.

    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 25 de octubre de 2010, Recurso 814/2008. “El valor real del coste de la obra no se identifica con el coste de construcción, como sucede en otros impuestos como puede ser el de construcciones y obras, sino con el de mercado y de ahí que para su determinación se tengan en cuenta los parámetros que se contemplen en los informes elaborados por la Administración”. “Este valor real que debe servir la base para determinar la base imponible del Impuesto puede coincidir con el declarado por el sujeto pasivo o ser distinto, y de ahí la facultad que tiene la administración de realizar las oportunas operaciones para comprobar dicho valor real”.*

   El Tribunal exige que los informes periciales deben ser fundados, sin que quepan meras generalizaciones, individualizadas y notificadas. Se exige el examen personal por el perito del bien a valorar, salvo excepción justificada.

   En cuanto a la aplicación de los precios medios “la jurisprudencia advierte que no puede hacerse presumiendo la certeza de estos, sino que se requiere la justificación de las razones de su formulación y de su aplicación a los bienes concretos, se debe especificar la forma en que se han tomado en consideración esas circunstancias, siempre, claro está, de un modo detallado”.

   Recientemente Julio Banacloche en la Revista Impuestos, número 22, noviembre de 2010, página 48 hace una interesante reflexión sobre el tema que estamos tratando: “Y es precisamente el valor real el que ha determinado una historia fiscal llena de litigiosidad en la que los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia han ido anulando las fórmulas sucesivas que han pretendido objetivar, automatizar, la determinación de dicho valor (desde la falta de motivación, a la motivación genérica, a la valoración por referencia a estudios de mercado o a normas autonómicas o la aplicación de un coeficiente al valor catastral). La LGT/2003 (art. 57), como la LGT/1963, regula los criterios de valoración de bienes, rentas y productos. Pero esa previsión se ha utilizado con otra finalidad cuando una norma autonómica regula que el valor real será el derivado del empleo de uno de esos criterios (el de la valoración por referencia, que, desde luego, no puede ser el valor real porque, si lo fuera, así lo diría la ley que regula la base imponible del correspondiente impuesto sin que una norma autonómica pueda establecer dicha base).”

   Precisamente, en la actualidad se plantea el problema de que en la actual situación del mercado inmobiliario, resulta que los valores determinados mediante la aplicación de un coeficiente aprobado por las ordenes de las Consejerías de Economía y Hacienda de las distintas Comunidades están por encima, y a veces en mucho, respecto a los valores de mercado. Sobre el tema escribe el abogado sevillano Antonio J. Ragel Bonilla, del Bufete Delgado Lamet & Asociados, que una comprobación no puede consistir en la aplicación automática de una regla de valoración, y que dejar la fijación de la base imponible en manos de las distintas consejerías autonómicas, sin ninguna precisión ni límite, parece muy poco acomodado a la reserva de Ley, siendo necesario de que el establecimiento de los coeficientes vengan acompañados de un adecuado razonamiento sobre la adecuación de los mismos a los valores de mercado so pena de nulidad de los mismos. Añadiendo que “en cualquier caso y en último término puede plantearse, en vía administrativa, la tasación pericial contradictoria. Y, en vía judicial (Jurisdicción Contencioso Administrativa) impugnar el valor determinado así por su divergencia con su valor real o valor de mercado con fundamento en la correspondiente prueba pericial bien de parte o bien judicial, se haya o no practicado, previamente, la tasación pericial contradictoria en vía administrativa).”

NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:

LA ESPAÑA SUBPRIME

Introducción:

    Después de examinar en los dos anteriores informes, el sistema hipotecario americano y español, caracterizado el uno por su agilidad, falta de seguridad, aunque con limitación de la responsabilidad de la deuda a la vivienda hipotecada, y caracterizado el otro por su seguridad, pero por su coste tremendo, en caso de impago, y el famoso principio de responsabilidad universal por las deudas, he leído dos artículos, uno del País de 31 de octubre de 2010 y el otro más reciente de 12 de diciembre de 2010, donde, tristemente, se revela la existencia de una gran burbuja de “hipotecas subprime” en Nuestro País. Sólo para un conocimiento más profundo de aquellos que lo lean, expongo un resumen de los hechos, que han afectado en gran parte al sector de inmigrantes:

  Supuestos Subprime:

1)      En el primer supuesto, una determinada Agencia, consiguió convencer a uno de los afectados (llamémosle Sr Rodríguez) de que con su sueldo (850 euros al mes como mozo de almacén) y una pequeña cantidad ahorrada (36.000 euros en diez años de trabajo), podía devenir propietario de una vivienda en Madrid. Se le indicó que como su sueldo no era suficiente, debería sumar la nómina de su hermana (1.100 euros mensuales) lo que ella aceptó y su cuñado. A la vista de ello, se le indicó de que con todo ello podían adquirir dos viviendas en vez de una y le explicaron cómo se les podían conceder dos créditos: “la forma era abrir una cuenta en una entidad de crédito y con ella conseguir un préstamo y comprar un piso y antes de un mes  (ya que la CIRBE Central de Riesgos del Banco de España, recibía los informes crediticios de cada entidad bancaria mensualmente) mover su dinero a la cuenta de otro Banco y adquirir otro piso”. Al final una de las viviendas sería la de su hermana, en la que el inmigrante y su cuñado tendrían un 33% cada uno (ello lo supieron al ir al Notario) y ya no pudieron volver atrás ya que habían pagado una comisión de intermediación de 9.000 euros. En la otra entidad compraron la otra vivienda a nombre del Sr Rodríguez para lo que le concedieron en la misma un préstamo personal de 12.000 euros y otro hipotecario de 283.000 euros.

Hoy Rodríguez ha perdido la vivienda, vive con su hijo, militar español, y debe una importante suma de dinero a los bancos que nunca podrá pagar; su hermana y su cuñado tienen embargados sus sueldos, y para colmo su vivienda le fue adjudicada al Banco por el 50% de su valor. Nunca podrá comprar absolutamente nada en Nuestro País.

2)      El segundo supuesto es similar al anterior, aunque en este caso, se trataba de una Agencia intermediaria de Entidades Estadounidenses. Se daban créditos sin que el deudor tuviera que poner un euro de su parte. El producto estrella se llamaba “hipoteca bienvenida”: En este caso Rodríguez y su esposa compraron un piso en enero de 2007, y la solución pasaba por acumular varios deudores en una sola operación de compra hipotecaria de una vivienda, algunos totalmente desconocidos entre sí, aunque de la misma nacionalidad, con lo que se creaba una “cadena de favores” entre personas que ni siquiera eran parientes, ni muchas veces habían tenido ningún contacto anterior. La comisión fue en este caso de 17.000 euros, y de igual modo que antes, Rodríguez se dio cuenta de la trama en la mesa del notario, pero a la vista de la comisión pagada, no pudo o no supo volverse atrás. En otro piso figuraban como copropietarios una señora de 60 años, a la que a su vez le dieron otra hipoteca a pagar en 30 años, y en ésta pusieron como codeudores a dos chicos de 25 años, para compensar la edad de la primera.

   Los dos supuestos muestran cómo se fraguaron también en Nuestro País las famosas hipotecas subprime. Puesto que un inmigrante sin trabajo fijo y con sueldo dependiente de horas extras no podía comprar un piso, en estos supuestos, se montaba un sistema con varios inmigrantes a través de los cuales y en una cadena interminable se concedieron hipotecas de todas clases.

     El año pasado hubo 90.000 ejecuciones hipotecarias en España, El Consejo Geeneral del Poder Judicial estima que este año puede haber 180.000. El sistema hipotecario español es sólido, pero ha tenido agujeros que se han sabido aprovechar por desaprensivos. Hemos pasado de aquella triste situación a esta otra, en la que obtener un crédito bancario llega a ser casi un milagro.

  Responsabilidad hipotecaria Limitada:

 Según la WEB AIRE de los Registradores, que recoge una noticia de Europa Press de 1 de diciembre de 2010:

    “El ministro de Fomento, José Blanco, ha asegurado en el Congreso que el Gobierno está dispuesto a estudiar nuevas medidas que propone CiU por los “problemas sociales” derivados de la crisis ante el aumento de los desahucios y las ejecuciones hipotecarias, entre las que destaca la posibilidad de que la entrega de la vivienda compense la deuda hipotecaria, eso sí, siempre bajo la necesidad “inaplazable” de reducir el déficit público. Así lo ha asegurado en respuesta a una interpelación del portavoz de Vivienda de CiU, Pere Macías, quien le ha planteado que Fomento recabe la colaboración de las entidades financieras que participen en el Plan de Vivienda y Rehabilitación y siempre teniendo en cuenta la “buena fe” de los deudores.  Esta medida fue avalada en una proposición aprobada antes del verano por la Comisión de Vivienda del Congreso, con el voto en contra del PSOE.“ 

 ALGO MÁS QUE DERECHO

VARGAS LLOSA “ELOGIO DE LA LECTURA Y LA FICCIÓN”

  Jorge Mario Pedro Vargas Llosa (Arequipa, Perú, domino 28 de marzo de 1936) más conocido como Mario Vargas Llosa, es un escritor en lengua española, considerado uno de los más importantes novelistas y ensayistas contemporáneos. Peruano de nacimiento, cuenta también con la nacionalidad española, que obtuvo en 1993. Su obra ha cosechado numerosos premios, entre los que destacan el Nobel de Literatura en 2010, «por su cartografía de las estructuras del poder y sus imágenes mordaces de la resistencia del individuo, su rebelión y su derrota».

  Vargas Llosa nació en el seno de una familia de clase  media de ascendencia mestiza y criolla en la ciudad de Arequipa, en el sur del Perú. Vargas Llosa vivió con su familia materna en Arequipa hasta un año después del divorcio de sus padres, momento en que su abuelo fue nombrado cónsul  honorarios del Perú en Bolivia. Con su madre y la familia de ésta, Vargas Llosa se muda a Cochabamba, Bolivia, donde pasó los primeros años de su niñez. En 1946 a la edad de 10 años, se trasladó a Lima, donde se encontró con su padre, por primera vez. Vargas Llosa empezó con seriedad su carrera literaria con la publicación de sus primeros relatos: El abuelo (en el diario El Comercio, 9 de diciembre de 1956) y Los Jefes (en la revista Mercurio Peruano en febrero de 1957). A fines de 1957 se presentó a un concurso de cuentos organizado por La Revue Française, una importante publicación francesa dedicada al arte. Su relato titulado El “desafío” obtuvo el primer premio. Su primera novela “La Ciudad y Los Perros”, fue publicada en 1963; la obra se desarrolla en medio de una comunidad de cadetes en una escuela militar en Lima y la trama está basada en las propias experiencias del autor. En 1965, Vargas Llosa publicó su segunda novela “La casa verde” acerca de una casa-burdel del mismo nombre y sobre cómo su casi mítica presencia en Piura afecta las vidas de los personajes. La tercera novela de Vargas Llosa “Conversación en la Catedral” fue publicada en 1969, a la edad de 33 años. Su primer intento de escribir una novela satírica fue “Pantaleón y las Visitadoras”, obra publicada en 1973. Después están “La tía Julia y el escribidor”, “La guerra del fin del Mundo”, y en 2010 publica “El sueño del celta”.  El 7 de octubre de 2010 se le concede el premio Nobel de Literatura, de cuyo discurso de aceptación recojo algunos párrafos a continuación, titulado “ Elogio de la lectura y de la ficción”.(Wikipedia).

  Para Vargas Llosa la escritura y, en este discurso la lectura, y en general la literatura, es una forma de vivir, de escapar a los dolores y sinsabores de la vida, de huir a mundos ideales, que nos saquen en muchos momentos de nuestra vida diaria y al mismo tiempo nos conviertan en mejores seres humanos. Como dice “el  mundo es hoy menos cruel gracias a la influencia de los fabuladores y contadores de cuentos”.

  He escogido aquellos párrafos que, literariamente, me han parecido más sobresalientes, omitiendo todos los recuerdos sobre su juventud, su pasado político y la crítica feroz que hace a todo tipo de nacionalismos, bien políticos, religiosos o de otro tipo.

ELOGIO DE LA LECTURA Y DE LA FICCIÓN:

 “Aprendí a leer a los cinco años, en la clase del hermano Justiniano, en el Colegio de la Salle, en Cochabamba (Bolivia). Es la cosa más importante que me ha pasado en la vida. Casi setenta años después recuerdo, con nitidez, cómo esa magia, traducir las palabras de los libros en imágenes, enriqueció mi vida, rompiendo las barreras del tiempo y del espacio y permitiéndome viajar con el capitán Nemo veinte mil leguas de viaje submarino, o luchar junto a d’Artagnan, Athos, Portos y Aramís contra las intrigas que amenazaban a la Reina en los tiempos del sinuoso Richelieu. Mi madre me contó que las primeras cosas que escribí fueron continuaciones de las historias que leía pues me apenaba que se terminaran o quería enmendarles el final. Y acaso sea eso lo que me he pasado la vida haciendo sin saberlo: prolongando en el tiempo, mientras crecía, maduraba y envejecía, las historias que llenaron mi infancia de exaltación y de aventuras...Toda la vida he tenido a mi lado gentes así, que me querían y alentaban, y me contagiaban su fe, cuando dudaba. Gracias a ellos y, sin duda, también, a mi terquedad y algo de suerte, he podido dedicar buena parte de mi tiempo a esta pasión, vicio y maravilla que es escribir, crear una vida paralela donde refugiarnos contra la adversidad, que vuelve natural lo extraordinario y extraordinario lo natural, disipa el caos, embellece lo feo, eterniza el instante y torna la muerte un espectáculo pasajero...

Gracias a la literatura, a las conciencias que formó, a los deseos y anhelos que inspiró, al desencanto de lo real con que volvemos del viaje a una bella fantasía, la civilización es ahora menos cruel que cuando los contadores de cuentos comenzaron a humanizar la vida con sus fábulas. Seríamos peores de lo que somos sin los buenos libros que leímos, más conformistas, menos inquietos e insumisos y el espíritu crítico, motor del progreso, ni siquiera existiría..Sin las ficciones seríamos menos conscientes de la importancia de la libertad para que la vida sea vivible y del infierno en que se convierte cuando es conculcada por un tirano, una ideología o una religión. Quienes dudan de que la literatura, además de sumirnos en el sueño de la belleza y la felicidad, nos alerta contra toda forma de opresión, pregúntense por qué todos los regímenes empeñados en controlar la conducta de los ciudadanos de la cuna a la tumba, la temen tanto que establecen sistemas de censura para reprimirla y vigilan con tanta suspicacia a los escritores independientes… Lo quieran o no, lo sepan o no, los fabuladores, al inventar historias, propagan la insatisfacción, mostrando que el mundo está mal hecho, que la vida de la fantasía es más rica que la de la rutina cotidiana…

 Quiero a España tanto como al Perú y mi deuda con ella es tan grande como el agradecimiento que le tengo. Si no hubiera sido por España jamás hubiera llegado a esta tribuna, ni a ser un escritor conocido, y tal vez, como tantos colegas desafortunados, andaría en el limbo de los escribidores sin suerte, sin editores, ni premios, ni lectores, cuyo talento acaso –triste consuelo– descubriría algún día la posteridad...El paraíso de la infancia no es para mí un mito literario sino una realidad que viví y gocé en la gran casa familiar de tres patios, en Cochabamba, donde con mis primas y compañeros de colegio podíamos reproducir las historias de Tarzán y de Salgari, y en la Prefectura de Piura, en cuyos entretechos anidaban los murciélagos, sombras silentes que llenaban de misterio las noches estrelladas de esa tierra caliente..Una mañana piurana, de la que todavía no creo haberme recobrado, mi madre me reveló que aquel caballero (su padre), en verdad, estaba vivo. Y que ese mismo día nos iríamos a vivir con él, a Lima. Yo tenía once años y, desde entonces, todo cambió. Perdí la inocencia y descubrí la soledad, la autoridad, la vida adulta y el miedo. Mi salvación fue leer, leer los buenos libros, refugiarme en esos mundos donde vivir era exaltante, intenso, una aventura tras otra, donde podía sentirme libre y volvía a ser feliz. Y fue escribir, a escondidas, como quien se entrega a un vicio inconfensable, a una pasión prohibida. La literatura dejó de ser un juego. Se volvió una manera de resistir la adversidad, de protestar, de rebelarme, de escapar a lo intolerable, mi razón de vivir. Desde entonces y hasta ahora, en todas las circunstancias en que me he sentido abatido o golpeado, a orillas de la desesperación, entregarme en cuerpo y alma a mi trabajo de fabulador ha sido la luz que señala la salida del túnel, la tabla de salvación que lleva al náufrago a la playa..

 La literatura es una representación falaz de la vida que, sin embargo, nos ayuda a entenderla mejor, a orientarnos por el laberinto en el que nacimos, transcurrimos y morimos. Ella nos desagravia de los reveses y frustraciones que nos inflige la vida verdadera y gracias a ella desciframos, al menos parcialmente, el jeroglífico que suele ser la existencia para la gran mayoría de los seres humanos, principalmente aquellos que alentamos más dudas que certezas, y confesamos nuestra perplejidad ante temas como la trascendencia, el destino individual y colectivo, el alma, el sentido o el sinsentido de la historia, el más acá y el más allá del conocimiento racional...Por eso tenemos que seguir soñando, leyendo y escribiendo, la más eficaz manera que hemos encontrado de aliviar nuestra condición perecedera, de derrotar a la carcoma del tiempo y de convertir en posible lo imposible”.

Alicante Diciembre 2010 (JLN)