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INFORME DE MARZO DE 2011 PARA LA OFICINA NOTARIAL (Redactado por Jorge López Navarro, Notario de Alicante)
ÍNDICE DEL INFORME:
§ *Economía Sostenible § Reglamento Circulación § Sociedad Cooperativa Europea § Modelos de Cuentas en Registro Mercantil § Modelos Declaración IRPF 2011 § Nuevo Modelo 111 IRPF Retenciones § Modificación LEC (proceso monitorio y escasa cuantía) § *Notarios y registradores adscritos a DGRN § Modificación Ley Cooperativas Cataluña § *Expediente dominio tracto no interrumpido § *Hipoteca posterior a Capitulaciones no inscritas § *Embargo contra herencia yacente (¿Administrador Judicial?) § Préstamo Consumo e Inscripción de empresas prestamistas. § *Venta inmueble por menor venezolano § *Hipoteca sin intervención del deudor y sin fijar domicilio notificaciones § *Desafección elementos comunes en Propiedad Horizontal RESOLUCIONES REGISTRO MERCANTIL § *No hay tracto sucesivo en socio único § *Fusión de sociedades anónimas: no cabe dispensa de experto independiente § *En reducción por pérdidas no se precisa informe del auditor § Entidad Religiosa que vende está sujeta a IVA § *Si se modifican cuotas de comunidad propietarios no hay ITP ni AJD § *Concepto de rehabilitación en IVA § *En donación con subrogación hay dos impuestos IS y D y ITP § En comprobación valor participaciones no cabe sistema de capitalización § No cabe reducción ISD si el aumento capital no está inscrito § La transmisión de dchos sobre concesión admva está sujeta a IVA § **Renuncia a la exención de IVA expresa o tácita § **La fianza en novación de préstamo no sujeta a AJD § Supuesto de sujeción a AJD en extinción de dominio o sujeción a ITP § Transmisión de farmacia sin local a otro farmacéutico sujeta a ITP § **Compraventa con subrogación y fianza no sujeta a ITP ésta última (Valencia) § Art 1227 c.c. y Capitulaciones § Cómputo impuesto empieza en día siguiente al otorgamiento § No sujeción a IS en reducción para condonar desembolso prometido pendiente § *Impuesto ISD por la diferencia entre valor de fondo y prestación alimenticia § *Impuesto ITP en aumento con aportación de inmuebles y subrogación en deuda § IRPF procedente en transmisión de cuotas a tercero § Sanción al pagar IVA y no ITP en compra por sociedad a un particular § La paralización por el plazo legal de una Tribunal TEA produce prescripción § **IDS el valor del bien es el existente al tiempo del fallecimiento y no a la fecha de la partición § *Donación con subrogación hay dos impuesto IDS e ITP § El ejercicio anticipado de opción de compra en arrendamiento sujeto a IVA § Exceso de adjudicación sujeto a ITP NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL § Consejos del Notario Francés para mejorar a su cónyuge § Nunca me lo perdonaré DISPOSICIONES GENERALES:
***ECONOMÍA SOSTENIBLE. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Por la gran extensión del resumen (30 páginas aproximadamente), nos remitimos a la página especial donde hay un índice de contenidos: //www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2011-economia-sostenible.htm PDF (BOE-A-2011-4117 - 203 págs. - 6791 KB) Otros formatos
REGLAMENTO GENERAL DE CIRCULACIÓN. Real Decreto 303/2011, de 4 de marzo, por el que se modifican el Reglamento General de Circulación, aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, y el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y se reduce el límite genérico de velocidad para turismos y motocicletas en autopistas y autovías. Con el objetivo de rebajar la factura energética, se modifica el artículo 48 para reducir el límite genérico de velocidad para turismos y motocicletas, en autopistas y autovías, de 120 km/h a 110 km/h. Esta medida se aplicará transitoriamente hasta el 30 de junio de 2011, que podrá prorrogarse en atención a los resultados obtenidos. Se retoca el anexo II para que la detracción de puntos por exceso de velocidad se mantenga, en este caso, en los límites actuales. PDF (BOE-A-2011-4120 - 2 págs. - 168 KB) Otros formatos
*SOCIEDAD COOPERATIVA EUROPEA. Ley 3/2011, de 4 de marzo, por la que se regula la Sociedad Cooperativa Europea con domicilio en España. El objetivo principal de la Ley es permitir de iure la constitución de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) en España. Concepto. Se considera sociedad cooperativa europea (SCE) domiciliada en España aquella cuya administración central y domicilio social se encuentren dentro del territorio español. La sociedad cooperativa europea deberá fijar su domicilio en España cuando su administración central se halle dentro del territorio español. Fuentes: - La primordial es el Reglamento (CE) 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, que no está resumido en este informe de lo publicado en el BOE. - las disposiciones de esta Ley, - la Ley de Cooperativas aplicable en función del lugar donde realice principalmente la actividad - y la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas. Registro Mercantil. - La SCE se inscribirá en el Registro Mercantil que corresponda a su domicilio en España. - En el Registro Mercantil se depositará el proyecto de constitución de una SCE que vaya a tener su domicilio en España. - Se le aplicará para las inscripciones y publicidad lo dispuesto para las sociedades anónimas. - Su denominación no puede ser idéntica a la de otra sociedad española preexistente. El Registro Mercantil Central lo comprobará en el Registro estatal de cooperativas y en los Registros autonómicos correspondientes, los cuales estarán coordinados con aquél. Traslado del domicilio a otro Estado miembro. El registrador mercantil del domicilio social, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de traslado del domicilio social presentada, certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado. El Gobierno tiene derecho de oposición, por lo que el registrador mercantil comunicará la presentación del proyecto de traslado de domicilio a los órganos que determina el art. 5. Fusión. - Se trata de supuestos en que una o más sociedades cooperativas españolas participen en la fusión o cuando la SCE vaya a fijar su domicilio en España. - El registrador mercantil designará a uno o varios expertos independientes, previa petición conjunta de las sociedades que se fusionan, para que examinen el proyecto de fusión e informen por escrito a los socios. - Los socios de las sociedades cooperativas españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una SCE domiciliada en otro Estado miembro podrán separarse. Igual derecho tendrán los socios de una sociedad cooperativa española que sea absorbida por una SCE domiciliada en otro Estado miembro. - La escritura de fusión se presentará en el Registro de Cooperativas en el que se encuentre inscrita, a fin de que éste informe al Registro Mercantil, en el plazo de quince días, sobre la inexistencia de obstáculos para la fusión, realizando un cierre provisional de la hoja registral. - El registrador mercantil del domicilio social, tras calificar el título, certificará el cumplimiento por parte de la sociedad cooperativa española que se fusiona de todos los actos y trámites previos a la fusión. - Si, tras la fusión, la SCE resultante fija su domicilio en España, el registrador mercantil controlará la existencia de los certificados de las autoridades competentes de los países en los que tenían su domicilio las sociedades cooperativas extranjeras participantes y la legalidad del procedimiento en cuanto a la realización de la fusión y la constitución de la sociedad cooperativa europea. Tras la inscripción, la comunicará a los Registros de Cooperativas españoles correspondientes para que procedan a su cancelación. Transformación. - Se trata de los casos en los que una sociedad cooperativa española quiera convertirse en SCE. - Los administradores redactarán un proyecto de transformación que será depositado en el Registro Mercantil y se publicará conforme a lo establecido en el artículo 471 T.R. Ley de Sociedades de Capital. - La escritura de transformación se presentará en el Registro de Cooperativas en el que se encuentre inscrita, a fin de que éste informe al Registro Mercantil sobre la inexistencia de obstáculos para la transformación, realizando un cierre provisional de la hoja registral. - Tras la inscripción de transformación, el Registro Mercantil lo comunicará a los Registros de Cooperativas españoles correspondientes para que procedan a su cancelación Sistemas de administración - La SCE que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual, y lo hará constar en sus estatutos. - En el sistema monista, existirá un órgano de administración, que será el Consejo Rector de la cooperativa o el órgano de gobierno correspondiente, según la legislación aplicable. - En el sistema dual, existirá una dirección y un Consejo de control. Facultades de la dirección. - Le corresponden la gestión y la representación de la sociedad. - Cualquier limitación a las facultades de los directores, aunque se halle inscrita en el Registro, será ineficaz frente a terceros. - La titularidad y el ámbito del poder de representación de los directores se regirán conforme a lo dispuesto para los consejeros en la legislación de cooperativas que les sea de aplicación. Modos de organizar la dirección. - Los estatutos pueden asignar la gestión a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un Consejo de dirección (obligatorio a partir de 3 que actúen conjuntamente). Los estatutos, cuando no determinen el número exacto, establecerán el máximo y el mínimo, y las reglas para su determinación. - Regulación de la organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos del Consejo de dirección: normas imperativas del Reglamento (CE) 1.435/2003, los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en la legislación de cooperativas para el Consejo Rector. Consejo de control. - La representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección le corresponde. - Podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su autorización previa, pero su falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad cooperativa pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad. - Se le aplica la regulación sobre el funcionamiento del Consejo rector de las sociedades cooperativas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1.435/2003. - Sus miembros serán nombrados y revocados por la asamblea general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) 1.435/2003 y en la Ley 31/2006, de 18 de octubre. Responsabilidad. Se aplicará a los miembros de los órganos de administración, de dirección y del Consejo de control las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas. Disolución. Si lo fuera por resolución judicial, la autoridad competente será el Juez de lo Mercantil del domicilio social de la SCE. Regularización. Cuando una SCE domiciliada en España deje de tener su administración central en España deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien restableciendo su administración central en España, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. Si no lo hace, deberá disolverse. Reglamento del Registro Mercantil. Será adaptado por el Gobierno antes del 8 de abril de 2012. Aplicación a toda España. Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva que el artículo 149.1.6.ª de la Constitución atribuye al Estado en materia de legislación mercantil, sin perjuicio de las competencias en materia de cooperativas de las Comunidades Autónomas. Entrada en vigor: El 8 de abril de 2011. PDF (BOE-A-2011-4288 - 7 págs. - 208 KB) Otros formatos
*REGISTRO MERCANTIL. MODELOS DE CUENTAS ANUALES. Resolución de 28 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, modifica la Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada Comunidad Autónoma. El contenido de esta Resolución es el siguiente: - Modifica los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009. - Varía la Resolución de 6 de abril de 2010 de la DGRN, que modificó los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009. - Se da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades autónomas, recogiendo todos los cambios introducidos dentro del modelo en castellano. Los cambios se deben a reformas puntuales de la normativa contable, concretamente, dos disposiciones: - El Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad - La Resolución de 29 de diciembre de 2010, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre la información a incorporar en la memoria de las cuentas anuales en relación con los aplazamientos de pago a proveedores en operaciones comerciales. Los modelos se publicarán en la web del Ministerio de Justicia. PDF (BOE-A-2011-4626 - 14 págs. - 330 KB) Otros formatos
IRPF: DECLARACIÓN 2010. Orden EHA/585/2011, de 8 de marzo, por la que se aprueba el modelo de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2010, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación del mismo, se establecen los procedimientos de solicitud, remisión o puesta a disposición, modificación y confirmación o suscripción del borrador de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos. Quiénes han de declarar. Se regula por los arts 96 y 97 LIRPF Están obligados los no excluidos, entre los que se encuentran aquellos cuyas rentas no superen las cuantías brutas anuales que, en función de su origen o fuente se señalan. Pero estarán obligados a declarar en todo caso los contribuyentes que soliciten devolución, que tengan derecho a deducción por inversión en vivienda, por cuenta ahorro-empresa, por doble imposición internacional o que realicen aportaciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad, planes de pensiones, planes de previsión asegurados o mutualidades de previsión social, planes de previsión social empresarial y seguros de dependencia que reduzcan la base imponible, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente, cuando ejerciten el derecho a la práctica de las correspondientes reducciones o deducciones. Ver art. 1. Borrador. El artículo 98 LIRPF dispone en su apartado 1 que los contribuyentes pueden solicitar que la Administración tributaria les remita un borrador de declaración, siempre que obtengan exclusivamente las rentas señaladas en dicho apartado. Puede solicitarse la rectificación conforme al art. 64 del Reglamento. Lo regulan los arts 3 al 7. Plazo para el borrador. - La confirmación o suscripción del borrador de declaración por vía telemática o telefónica podrá efectuarse, cualquiera que sea su resultado, a ingresar, a devolver o negativo, a partir del día 4 de abril y hasta el día 30 de junio de 2011, ambos inclusive. - Si la confirmación o suscripción del borrador de declaración se efectúa por alguna de las restantes vías, el plazo para realizarlo será el comprendido entre el día 3 de mayo y el día 30 de junio de 2011, ambos inclusive. - En todo caso, si el resultado del borrador de declaración arroja una cantidad a ingresar y su pago se domicilia en cuenta en los términos establecidos en el artículo 13 siguiente, la confirmación o suscripción del mismo no podrá realizarse con posterioridad al día 27 de junio de 2011. Plazo de presentación. El plazo de presentación de las declaraciones, cualquiera que sea el resultado de las mismas, será el comprendido entre los días 3 de mayo y 30 de junio de 2011, ambos inclusive. Forma de presentación. Se trata de ella en el art. 9 y, en el 10, de las etiquetas. Documentación adicional. Determinados contribuyentes han de presentarla como aquéllos a los que sea de aplicación la imputación de rentas en el régimen de transparencia fiscal internacional, los que hayan realizado inversiones anticipadas de futuras dotaciones a la reserva para inversiones en Canarias o los que soliciten la devolución mediante cheque nominativo del Banco de España Art. 11 Fraccionamiento del pago. Si se opta por él, se pagará el 60 por 100 de su importe en el momento de presentar la declaración, y el 40 por 100 restante, hasta el día 7 de noviembre de 2011, inclusive. Art. 12. Domiciliación bancaria. Arts. 13 y 18 (para el segundo pago) Lugar de presentación. Se desarrolla en el art. 14. La presentación telemática en los arts. 15 al 18. Comunidades Autónomas. En la Exposición de Motivos se enumeran las disposiciones autonómicas de derecho común donde se recogen deducciones y escalas. PDF (BOE-A-2011-4947 - 84 págs. - 2616 KB) Otros formatos
*MODELO 111. ADIÓS AL 110. Orden EHA/586/2011, de 9 de marzo, por la que se aprueba el modelo 111 de autoliquidación de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta y se modifica otra normativa tributaria. Se unifican los dos modelos hasta ahora existentes -110 (de periodicidad trimestral) y 111 (mensual)- en uno solo, que será el 111, pues tienen un mismo contenido y esquema liquidatorio. Por ello, se aprueba un nuevo modelo 111 de autoliquidación que puede ser utilizado con carácter general por retenedores u obligados que deban realizar mensual o trimestralmente la declaración e ingreso de las cantidades retenidas. Aparte de ello, son aspectos relevantes de esta Orden: - Se modifican los anexos I y II de la Orden EHA/ 2027/2007, de 28 de junio (entidades colaboradoras) y de la Orden EHA/1658/2009, de 12 junio (domiciliación de pago). - Están obligadas a la presentación telemática por Internet del modelo 111 las entidades que tengan la consideración de gran Empresa o de Administraciones Públicas así como aquellas entidades que tengan la forma jurídica de sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada. - Para el resto de obligados se mantiene de presentación del modelo 111 en papel o por vía telemática, a opción del declarante. Para obtener la autoliquidación en papel se podrá utilizar, además del impreso oficial, el servicio de impresión desarrollado a estos efectos por la Agencia Tributaria, a través de la cumplimentación del formulario que ésta proporciona en su página web. - La regulación que se efectúa del pago de las deudas tributarias mediante domiciliación bancaria. - Diferentes cauces de subsanación de los errores u omisiones advertidos en las autoliquidaciones con posterioridad a su presentación. Entró en vigor el 19 de marzo de 2011 y surtirá efectos respecto de las autoliquidaciones de retenciones e ingresos a cuenta que correspondan al primer trimestre o, en su caso, a las del mes de marzo cuando se trate de autoliquidaciones mensuales, ambas de 2011 y siguientes. PDF (BOE-A-2011-4948 - 17 págs. - 391 KB) Otros formatos
*LEY ENJUICIAMIENTO CIVIL. Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía. Esta Ley modifica: - La Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 23, 31, 437, 539, 813, 815 y se añaden tres disposiciones finales. - El artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre (tasas judiciales) En el camino hacia un Derecho procesal europeo, se han dictado dos Reglamentos, directamente aplicables a España (lo que no exime al legislador español de aprobar las normas precisas para engarzar esos dos nuevos procesos con nuestras leyes procesales y colmar así las lagunas de tales Reglamentos): - Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, y - el Reglamento (CE) n.º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. Para esta adaptación se incorporan a la LEC tres disposiciones finales más, a la espera de una futura ley de cooperación jurídica internacional. En la 23 y en la 24 una para cada proceso-, el legislador español se limita a precisar y concretar aquellas disposiciones de las normas de la Unión Europea que lo requieren y, en concreto: - los temas de competencia judicial, - tipo de resoluciones a adoptar por el juez o el secretario judicial - enlace con el formulario de los Reglamentos europeos que corresponda al trámite de que se trate, - los recursos procedentes con arreglo a nuestro Derecho, y - normas procesales supletorias en cada caso. En concreto, la competencia la tendrá, en el monitorio, el Juzgado de Primera Instancia y en el de escasa cuantía, el Juzgado de Primera Instancia o Mercantil, según el objeto de la demanda. Pero el correspondiente Reglamento comunitario es de aplicación directa por los tribunales españoles para estos nuevos procedimientos judiciales caracterizados por el uso de formularios y reservados exclusivamente para litigios transfronterizos.
Proceso monitorio europeo: - El proceso monitorio español fue regulado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, habiendo tenido un gran éxito por su brevedad y la facilidad de obtener un auto de ejecución de un derecho de crédito con ciertas características. Por ello, se utiliza como procedimiento previo de más de una tercera parte del total de las ejecuciones del orden civil. - La Ley 13/2009, que implantó la nueva oficina judicial, aumentó la cantidad máxima que se puede reclamar a través de este proceso monitorio, que ha pasado de 30.000 a 250.000 euros, junto a otras modificaciones que resuelven dudas interpretativas. - El proceso monitorio europeo ahora aparece como una vía de reclamación transfronteriza de créditos pecuniarios no impugnados. - Comprende reclamaciones en asuntos civiles y mercantiles, conceptos que deben interpretarse de acuerdo con las normas de la Unión Europea. De hecho, se incluyen en su ámbito supuestos como el contrato de trabajo, que en el Derecho español no constituye instituto propio del Derecho civil o mercantil. - La adaptación está en la Disposición final 23ª Proceso europeo de escasa cuantía - Permite cualquier tipo de demanda cuando su valor, excluidos los intereses, gastos y costas, no rebase los 2.000 euros. - Comprende reclamaciones en asuntos civiles y mercantiles, conceptos que deben interpretarse de acuerdo con las normas de la Unión Europea. - La adaptación está en la Disposición final 24ª
Formularios. La Disposición final 25ª está dedicada a formularios de procesos o instrumentos procesales regulados en normas de la Unión Europea. Las Administraciones Públicas competentes proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de los formularios procesales contenidos en normas de la Unión Europea. Reformas para procesos no transfronterizos. Se estima que la regulación de los Reglamentos en determinados puntos conviene extenderla para que beneficie a cualquier acreedor, resida en España o en otro país de la Unión Europea. Estas son las novedades: - Podrán los litigantes comparecer por sí mismos, sin necesidad de procurador, en los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y para la petición inicial de los procedimientos monitorios. Antes el límite estaba en 900 euros. Art. 23. También se aplica a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Art. 539. - En idéntica línea, se exceptúan de la firma de abogado, los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros y la petición inicial de los procedimientos monitorios. El límite también estaba antes en 900. Art. 31. Lo mismo se aplica a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición. Art. 539. - En los juicios verbales en que se reclame una cantidad que no exceda de 2.000 euros, el demandante podrá formular su demanda cumplimentando unos impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarán a su disposición en el tribunal correspondiente. También se pasa de 900 a 2000. Art. 437.2 - Competencia en el proceso monitorio. Se añade un último párrafo al artículo 813 con la siguiente redacción: Si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente. - También en el monitorio, se añade un párrafo al artículo 815, dedicado a la admisión de la petición y requerimiento de pago: 3. Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique. En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido. Tasas judiciales. - Se incluye dentro del hecho imponible la presentación inicial del procedimiento monitorio y se añade una nueva exención que impida el doble pago de la tasa en los casos de oposición del deudor. - Se incorpora al ámbito de la tasa judicial la iniciación del proceso monitorio europeo, en los términos y con las cautelas del artículo 25 del Reglamento (CE) n.º 1896/2006. El pago de la tasa por iniciación de un proceso monitorio o por la presentación de un requerimiento europeo de pago excluirá la obligación de exacción de una nueva tasa por el inicio del proceso declarativo que corresponda en caso de oposición del deudor.
Entrada en vigor. El 14 de abril de 2011 (a los veinte días de su publicación en el BOE). Ver reseña del Consejo de Ministros sobre futura reforma procesal. PDF (BOE-A-2011-5392 - 8 págs. - 215 KB) Otros formatos
*N. Y R. ADSCRITOS A LA DGRN. Real Decreto 253/2011, de 28 de febrero, sobre régimen jurídico de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado. La disposición de mayor rango que los regula es el artículo 127 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: «Uno. En el Ministerio de Justicia, Dirección General de los Registros y del Notariado, existirán diez plazas servidas por Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, dependientes, directamente, del Director General. Dos. Estas plazas se proveerán mediante concurso de méritos que se convocará y resolverá en la forma y con el régimen jurídico que determina la legislación hipotecaria. Tres. Dichas plazas no incrementarán la relación de puestos de trabajo que tenga autorizada el Ministerio de Justicia y quienes las ocupen mantendrán su régimen retributivo propio, regulado por la legislación hipotecaria.» El precepto legal fue desarrollado por Real Decreto 1786/1997, de 1 de diciembre, ahora derogado Número de plazas: diez, adscritas al/la titular de la Dirección General. Serán la mitad de cada Cuerpo y se procurará una representación igualitaria entre hombres y mujeres en cada uno de los grupos profesionales. Requisitos de los aspirantes: Llevar más de cinco años de servicios efectivos en su respectivo Cuerpo cuando formalicen la solicitud. No podrán serlo: - Los cargos en el Consejo General del Notariado o en las Juntas Directivas de los Colegios Notariales. - Los cargos en el Colegio de Registradores o en sus Juntas Territoriales o Autonómicas. Procedimiento de elección: - Será por concurso de méritos convocado por Orden Ministerial, que se anunciará en el BOE. - Instancias ante la DGRN, con alegación de los méritos oportunos y su justificación. - Méritos: a) la antigüedad entre Registradores según escalafón y entre Notarios, la categoría respectiva o la antigüedad en la carrera si ha sido ganada por oposición; b) la posesión de títulos universitarios -al margen del de Derecho- y otros méritos académicos; c) la publicación de estudios jurídicos relacionados con las materias de la competencia de la DGRN; d) la prestación de servicios duraderos u ocasionales a la mencionada Dirección General. - Comisión. Valorará los méritos. Estará formada por el titular de la DGRN y dos vocales. - Nombramiento. Resuelve el Ministro de Justicia, a propuesta del Presidente de la Comisión, en un plazo máximo de dos meses a partir de la convocatoria del concurso. - Las plazas no cubiertas en el correspondiente concurso de méritos, así como las que vayan quedando vacantes, se proveerán también por concurso entre los pertenecientes al Cuerpo de que forme parte el cesante o al que correspondiese la plaza no cubierta. Esos concursos se convocarán tan pronto como se constate la existencia de plazas no cubiertas. Duración del cargo. Cuatro años a contar desde la fecha de la toma de posesión y renovable una sola vez por un periodo de dos años a través de la correspondiente participación en el concurso de méritos en igualdad de condiciones con los restantes interesados. No se puede pasar de seis años. Régimen jurídico. - Los Notarios y Registradores adscritos deberán estar en servicio activo en sus respectivos Cuerpos. - Conservarán sus despachos, manteniendo su régimen retributivo propio, regulado por la legislación hipotecaria. - Serán sustituidos en su Notaría o Registro por un compañero en activo, nombrado por la Dirección General a propuesta del sustituido y de conformidad con el sustituto. - Por razón de servicio, la DGRN podrá designar directamente al Notario sustituto o al Registrador interino, atendiendo, de ser posible, a las previsiones de los cuadros de sustituciones de uno y otro Cuerpo. Supuestos de cese. Por transcurso del plazo de duración, excedencia, dejar de estar en activo o por haber sido nombrados para los cargos corporativos referidos anteriormente. Remoción. - Puede acordarla el Ministro de Justicia por justa causa mediante expediente. - También cabe cuando sea aprobada una nueva organización de las actividades desempeñadas por los adscritos o una nueva administración de las citadas plazas en la DGRN. Funciones. - Colaborarán en las materias cuya competencia corresponda a la DGRN, de acuerdo con la distribución de funciones que establezca el titular del Centro Directivo. - En ningún caso podrán desempeñar funciones de representación corporativa ni defender intereses propios o ajenos distintos a los inherentes a sus funciones como Notarios y Registradores adscritos. - En las funciones asignadas se respetarán las que corresponden a la Abogacía del Estado que desempeña el asesoramiento ordinario del Ministerio de Justicia así como de las funciones de promoción legislativa atribuidas a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia Comisiones de servicio. La DGRN podrá conceder las comisiones de servicio establecidas en el artículo 272 de la Ley Hipotecaria aunque las diez plazas previstas en este real decreto se encuentren cubiertas. Los actuales: Se les aplicará el presente real decreto, pero la duración el cargo se contará desde el 26 de marzo de 2011. El Consejo de Estado fue el que sugirió que se previera un régimen transitorio. Deroga. Aparte de la cláusula genérica: - El Real Decreto 1786/1997, de 1 de diciembre, sobre régimen jurídico de los Notarios y Registradores adscritos a la DGRN. - Los artículos 457 a 463 (ambos inclusive) del Reglamento Hipotecario, relativos al Cuerpo Facultativo de la DGRN, así como su normativa de desarrollo y aplicación. Estos son los preceptos derogados: 1. Su situación administrativa, con servicios efectivos en el cargo de Registrador o de Notario. 2. Enumeración de méritos, especialmente apreciables en el concurso y cualesquiera otros que quieran alegar. 3. Declaración jurada de no haber sido sancionados ni corregidos disciplinariamente en el ejercicio de su cargo o cargos, o, en su caso, de los correctivos que les hayan sido impuestos. En este último supuesto la Dirección General podrá, discrecionalmente, admitir o excluir de la lista de solicitantes al corregido. Acompañarán dicha instancia los justificantes que acrediten los méritos alegados, cuando no consten al Centro directivo. Si alegaren el conocimiento de idiomas, los justificarán del propio modo establecido para las oposiciones. Los nombramientos se harán por Orden ministerial. Entrada en vigor. El 26 de marzo de 2011. PDF (BOE-A-2011-5393 - 4 págs. - 183 KB) Otros formatos
CATALUÑA. Decreto-ley 1/2011, de 15 de febrero, de modificación de la Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas de Cataluña. Se modifica la vigente Ley de cooperativas para adaptarla a las normas internacionales de contabilidad, de forma que de cobertura legal a las modificaciones de estatutos de las cooperativas catalanas que voluntariamente decidan crear una categoría de aportaciones al capital no reembolsables. La modificación legal que se articula remite a la libre decisión de cada cooperativa prever la existencia de aportaciones a capital social no reembolsables con objeto de poder contabilizarlas como fondos propios. Se recogen una serie de cautelas para las personas titulares de aportaciones de capital cuyo reembolso haya sido rehusado por la cooperativa en relación con su retribución y la participación en el haber social. También se regula la posibilidad de que los Estatutos puedan prever que las aportaciones al capital de los nuevos socios se tengan que efectuar preferentemente mediante la adquisición de las aportaciones cuyo reembolso haya sido rehusado por la cooperativa. PDF (BOE-A-2011-5717 - 6 págs. - 193 KB) Otros formatos RESOLUCIONES PROPIEDAD:
38. EXPEDIENTE DE DOMINIO SIN TRACTO INTERRUMPIDO. Resolución de 22 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo. Se plantea si cabe acudir al expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo cuando el promoverte adquirió del titular registral. La Dirección recogiendo doctrina reiterada confirma la calificación: dado el carácter supletorio y excepcional del expediente de dominio no cabe acudir a él cuando, como ocurre en este caso, no está interrumpido el tracto y lo que procede es acudir a un procedimiento dirigido a elevar a público el documento por el que el promotor adquirió del titular registral. El Registrador alega también otros defectos: No acompañarse testimonio literal del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, pues lo aportado es una fotocopia y, no constar la fecha en que se libra el Testimonio del Auto acompañado. La Dirección rechaza estos defectos ya que lo que se presentó era efectivamente un Testimonio con el sello y la firma de la secretaria judicial en el que consta el Auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia y al que se incorpora el dictado por la Audiencia de Barcelona y en dicho testimonio figura la fecha. (MN) PDF (BOE-A-2011-4668 - 7 págs. - 205 KB) Otros formatos
39. HIPOTECA POSTERIOR A CAPITULACIONES SUSPENDIDAS. Resolución de 5 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz n.º 5, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. En el Registro aparece inscrita una finca a nombre de dos esposos con carácter ganancial. Se presenta ahora una escritura de hipoteca en la que en el apartado título se menciona que la finca se ha adjudicado al marido en una escritura no inscrita por defectos de disolución y liquidación de gananciales. El marido constituye la hipoteca con consentimiento de su esposa, al ser la vivienda familiar. La registradora suspende la inscripción pues considera que o bien se ha de inscribir la mencionada escritura de liquidación de gananciales o bien ha de constituir la hipoteca la esposa, no bastando el mero asentimiento. La entidad bancaria recurre y alega que consta el consentimiento de los dos titulares registrales, y que es tercero que confía en el contenido del Registro por lo que las vicisitudes de la escritura de disolución de gananciales no le pueden afectar pues no están inscritas. Alega además el precedente de alguna resolución que confirmaría este criterio. La DGRN confirma la nota y la posición de la registradora. Alude para ello a que no es lo mismo el asentimiento del cónyuge no titular que el consentimiento pleno, como cotitular constituyente de la hipoteca. Reconoce que en alguna resolución ha mantenido la postura contraria, pero por tratarse de una caso muy concreto (títulos presentados telemáticamente a la vez, pero en orden inverso). COMENTARIO.- Aunque la postura de la DGRN tiene su fundamento jurídico parece excesivamente formalista, difícil de explicar a un lego en la materia, pues en definitiva, como dice el recurrente, consta el concurso de voluntades de los dos titulares registrales; en ocasiones similares y también en otras materias (herencia por ejemplo) la propia DGRN ha obviado problemas teóricos aplicando el principio de que todos los interesados han prestado su consentimiento. En todo caso la solución práctica al defecto, aplicando la postura de la DGRN, no parece muy complicada: la esposa deberá de otorgar una escritura complementaria prestando su consentimiento pleno, en su condición de titular registral, a la constitución de la hipoteca. A mi juicio, de la postura de la DGRN se extrae un principio aplicable para otros casos similares de conflicto de titularidades, civil y registral: cuando se produce una discrepancia entre la titularidad civil (en este caso por liquidación de gananciales) según manifiestan los propios interesados y la registral (no consta inscrita la liquidación) es posible obviar la titularidad civil con el consentimiento de los titulares registrales, por el principio de legitimación registral que obligará al registrador imperativamente a inscribir, siguiendo la titularidad que publica el Registro. Otra cuestión que se puede plantear posteriormente, pero ajena a la inscripción solicitada, es si el acto inscrito, por aplicación de este principio de legitimación que concede la titularidad registral, es válido civilmente o no y si el adquirente o contratante es tercero de buena fe protegido o no, pero dicha cuestión se resolverá en sede judicial, en su caso. (AFS) PDF (BOE-A-2011-4669 - 4 págs. - 173 KB) Otros formatos
40. EMBARGO CONTRA HEREDEROS INDETERMINADOS: NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. Resolución de 10 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don una Comunidad de Propietarios de Tavernes de la Valldigna contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Tavernes de la Valldigna, por la que se suspende la anotación preventiva de un embargo ordenado contra una herencia yacente. Presentado mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales de la finca, el Registrador alega como defectos: 1.º No haberse designado un administrador que represente a la herencia yacente; y 2.º Es necesario expresar la fecha del fallecimiento del causante. En cuanto al primer defecto la Dirección lo confirma: es necesario el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral y el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión, con vulneración del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aunque matiza que esta exigencia no debe ser excesivamente gravosa y debe limitarse a aquéllos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando hay demanda contra personas determinadas como posibles herederos y de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente - Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial -. En el presente caso del Mandamiento únicamente resulta que el procedimiento se dirige contra la herencia yacente, sin haberse dirigido el procedimiento contra persona determinada alguna en su condición de eventual heredero, de modo que es preciso, como señala el Registrador en su nota, el nombramiento del correspondiente administrador judicial. En cuanto al segundo defecto también se confirma: Es incuestionable que, para cumplir el principio de tracto sucesivo, la demanda ha de ser dirigida contra el titular registral, pudiendo dirigirse, en caso de fallecimiento de éste, contra la herencia yacente, pero es indiscutible que en tal caso es preciso acreditar la fecha del fallecimiento del titular registral, y así lo exige expresamente el artículo 166.1 RH. (MN) PDF (BOE-A-2011-4670 - 4 págs. - 178 KB) Otros formatos
*41. INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS PRESTAMISTAS EN REGISTRO ESPECIAL. Resolución de 18 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Bolás Alfonso, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 13, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Extemporaneidad. Tras la STS de 3 de enero de 2011, el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo. Si consideramos que el recurso se puso el 15 de octubre de 2010 y la resolución es de 18 de enero de 2011, parece que a esa fecha existe ya resolución administrativa firme por silencio negativo desestimatoria del mismo, por lo que lo aquí se dirá tiene, de momento, en cuanto se apoya en la resolución recensionada, un carácter claudicante que sólo el tiempo podrá remediar. Hechos. En el caso estudiado el Notario autoriza una escritura de préstamo con hipoteca a favor de una sociedad limitada que tiene por objeto la realización de operaciones dentro del ámbito de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante). En la escritura se constata que no se han creado por las comunidades autónomas los Registros de empresas a los que se refiere el art. 3 LCCPCHySI aunque se han cumplido los requisitos que la misma impone, a saber, folleto informativo, información previa y oferta vinculante; pero no se ha cumplido con la inscripción en el Registro de empresas por no haberse creado. El Registrador deniega la inscripción por falta de acreditación del requisito de inscripción previa en el Registro autonómico o estatal conforme al art. 3.1 y apartado 3 de la Disposición transitoria única LCCPCHySI porque si tal registro no existe lo que sucede es que, por incumplimiento de la Administración pública de su obligación de constituir el registro público, no puede realizarse la actividad prevista. No cabe defender que el incumplimiento de la Administración traiga como consecuencia que el Registrador de la Propiedad incumpla, a su vez, la obligación que le impone el artículo 18. La DGRN revoca la nota sobre la base de una interpretación finalista, lógica y sistemática del art. 18.1 LCCPCHySI. Alega la resolución que ese precepto reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores pero debe interpretarse en sus justos términos, de modo que la falta inscripción en el Registro de empresas no impide que mientras no se cree dicho Registro la prestamista, preexistente a la Ley, siga desarrollando su actividad, ya que el requisito de la inscripción únicamente será aplicable una vez constituidos los Registros Públicos de empresas de la LCCPCHySI. Por otra parte, la negativa a que las empresas prestamistas puedan seguir desarrollando su actividad mientras no se creen los Registros únicamente podrá fundarse en una norma de que de manera indefectible imponga tal consecuencia. Y precisa que la falta de creación de los Registros administrativos no impide que, como resulta de la escritura calificada en el presente caso, se cumplan los demás requisitos especialmente contemplados por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, exigibles incondicionadamente, en aras de la transparencia del mercado hipotecario, incrementando la información precontractual y protegiendo en definitiva a los usuarios y consumidores. La resolución se funda en un cuidadoso análisis de los requisitos que deberán ser objeto de calificación registral conforme al art. 18.1 LCCPCHySI. Partiendo del reconocimiento de que la ley reafirma el control de legalidad realizado por notarios y registradores matiza el alcance de tal calificación atendiendo no sólo a la interpretación literal del precepto sino fundamentalmente a la interpretación finalista, lógica y sistemática. Conforme a lo expresamente señalado por el art. 18.1, el control de legalidad de notarios y registradores se extiende a la legalidad vigente y, muy especialmente a los requisitos de la LCCPCHySI. Se pregunta el centro Directivo cuáles son esos requisitos cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función. En primer lugar distingue según que tales requisitos sean o no exigibles en el momento de prestar su función por registradores y notarios. Según el criterio lógico, la empresa prestamista preexistente puede desarrollar su actividad mientras no se constituyan los Registros del art. 3 LCCPCHySI. Según la interpretación sistemática, apoyándose en la Disposición Transitoria única de la LCCPCHySI, se distingue entre requisitos exigibles a partir de la entrada en vigor de la Ley, requisitos exigibles transcurridos los tres meses siguientes y requisitos controlables tras la creación de los Registros de empresas del art. 3. Entre los primeros, exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos la resolución cita las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los mismos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante (artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21). A ellos hay que sumar, habiendo pasado ya el plazo de tres meses desde su entrada en vigor, las exigencias impuestas a las empresas que a la entrada en vigor de la misma no cumplan con los requisitos relativos a las comunicaciones comerciales y publicidad (artículos 12 y 19). Finalmente la exigencia de inscripción en los Registros objeto de debate en este expediente que, como resulta del apartado 3 de dicha disposición transitoria, únicamente será aplicable «Una vez constituidos los Registros Públicos de empresas a que se refiere el artículo 3». Nada se dice ni en la nota recurrida ni en la resolución de la obligación de constituir seguro o aval impuesta por el art. 7 LCCPCHySI: Con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo 3, las empresas deberán contratar un seguro de responsabilidad civil con entidad autorizada o un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de préstamos o créditos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval se determinarán reglamentariamente. Pero no cabe duda que la obligación del art 7 LCCPCHySI es un requisito impuesto especialmente por dicha Ley cuyo incumplimiento obliga a notarios y registradores a denegar su función, eso sí, a partir de la entrada en vigor del Reglamento que determina la suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval. Dicho Reglamento se ha dictado por Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, BOE de 11 de febrero de 2011 que entró en vigor al día siguiente. El que el art. 7 LCCPCHySI empiece afirmado que el seguro o aval habrá de constituirse con carácter previo a su inscripción en los registros previstos en el artículo no quiere decir que la obligación que dicho requisito encierra sea exigible sólo cuando lo sea la inscripción, sino que se recuerda o se presupone que ese carácter previo hace referencia al momento de la inscripción para indicar que entre las circunstancias de la misma, sin las cuales habrá de suspenderse, conforme al art. 3.2.II LCCPCHySI están los datos identificativos de la entidad aseguradora o bancaria con la que se haya contratado el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario previsto en el artículo 7 y cuantos datos referidos a dicho seguro o aval que se establezcan en el mencionado desarrollo reglamentario. La aportación de tales datos antes de la inscripción no será posible si el seguro o aval no se han constituido con anterioridad. En ese sentido, la Exposición de Motivos del citado Reglamento, nos dice con toda claridad que el seguro es exigible con carácter previo al inicio de la actividad de la empresa, no con carácter previo a la inscripción: Tanto la inscripción en el Registro estatal como la constitución del seguro de responsabilidad o aval bancario son requisitos necesarios para que las empresas puedan desarrollar tales actividades y, por tanto, deben reunirse con carácter previo al inicio de las mismas. (CBG) PDF (BOE-A-2011-4671 - 7 págs. - 204 KB) Otros formatos
*42. VENTA DE BIENES DE MENOR VENEZOLANO: REQUISITOS IMPUESTOS POR EL JUEZ DE DICHO PAÍS. Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Wilton Siglo 21, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de escritura de venta otorgada en Venezuela. Se venden varios inmuebles sitos en España en los que un menor venezolano es titular de varias participaciones indivisas (al parecer de 1/16). El menor está representado por su padre, único titular de la patria potestad, y cuenta con autorización judicial de un juez venezolano. La venta se formaliza en Venezuela conforme a las formas documentales de dicho país y posteriormente el documento se protocoliza mediante Acta Notarial en España. En dichos documentos no consta la forma de pago. El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos de los que luego desiste, según entiende la DGRN, porque no se acredita haber cumplido lo dispuesto por el Juez venezolano que establecía en su disposición que la parte de precio del menor debía de entregarse mediante cheque nominativo y depositarse en un organismo de control venezolano. El recurrente, en lo que se refiere a este defecto, alega que el precio fue el mismo que se consignó en la herencia previa que sí fue inscrita- y que ya contempló el juez venezolano en su autorización. La DGRN hace un extenso e ilustrativo recorrido por las normas de derecho internacional privado y convenios internacionales susceptibles de aplicación, para concluir que estamos ante una cuestión de capacidad, excluida del Convenio de Roma de 1980 sobre las obligaciones (que ha sido sustituido por el Reglamento europeo 593/2008 denominado Roma I, aplicable desde 17 de Diciembre de 2009), y por tanto no es aplicable la lex contractus o sustantiva del negocio jurídico (que sería la española) sino la legislación del Estado que resulte aplicable en virtud de la norma conflictual. En este caso concreto los artículos 10.11 y 9.4 de nuestro código civil remiten a la legislación del menor representado, es decir la venezolana. La cuestión por tanto es saber si se ha cumplido o no la legislación venezolana, pero para ello al registrador solo le cabe alegar que no se le ha acreditado dicha legislación (si la desconoce) y, en su caso, si la conociera o se le acreditara, fundamentar su defecto en la norma de dicha legislación incumplida, siempre que afecte a la validez civil del acto jurídico. En el caso concreto el registrador no fundamenta adecuadamente el defecto por lo que se estima el recurso revocando el defecto en los términos anteriores. No entra la DGRN a considerar otro defecto, del que desiste el registrador, de considerar no acreditado el medio de pago. COMENTARIO.- En mi opinión hay que distinguir en las autorizaciones judiciales de venta de menores o incapacitados lo que son obligaciones judiciales posteriores del representante legal (depositar el dinero en una cuenta determinada, invertirlo adecuadamente, etc...) impuestas por el juez, pero que no afectan a la validez del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del representante legal en caso de incumplimiento, y aquellas cautelas u obligaciones que por su propia naturaleza despliegan sus efectos antes o simultáneamente a la venta y actúan a modo de condicionantes o requisitos de la autorización judicial (por ejemplo un precio concreto o mínimo, la venta a una persona determinada) que afectarían a la validez del acto y que podrían dar lugar, según su naturaleza, a la nulidad del negocio jurídico o a la anulabilidad con posibilidad de subsanación posterior. En el caso concreto es dudosa la naturaleza del requisito de que el precio se pague con un cheque nominativo a favor del menor, pues el resto de las cautelas está claro que son obligaciones posteriores. A salvo de alguna disposición concreta sobre el caso en la legislación venezolana, que desconocemos, parece un requisito simultáneo a la venta cuyo incumplimiento daría lugar a la anulabilidad de la compraventa. Por tanto o se acredita la existencia de ese cheque o se acredita fehacientemente que el importe de la venta, aunque no hubiera habido tal cheque, fue ingresado íntegramente en la cuenta del menor en el organismo de control establecido en la resolución judicial, en cuyo caso el defecto quedaría subsanado a posteriori, pues en definitiva se cumpliría con la finalidad perseguida por el juez. Hay que tener en cuenta para el futuro en esta materia la entrada en vigor en España el pasado 1 de enero de 2011 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 relativo a la ley aplicable al reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que desplaza la competencia en todas estas materias (y por tanto prevalece sobre las normas del Código Civil, especialmente artículos 9.4 y 9.6) a la ley del lugar de residencia habitual del menor (ver informe 195). Para los países de la Unión Europea hay que tener presente también el Reglamento Europeo denominado Bruselas II (ver trabajo de Inmaculada Espiñeira). Respecto a la acreditación del medio de pago exigida por la legislación española, cuyo defecto no entra a valorar la DGRN, me parece por un lado que la no acreditación no afecta a la validez del negocio jurídico ni le es exigible al notario venezolano como otras obligaciones administrativas impuestas por la legislación española (falta de NIE por ejemplo) a los funcionarios españoles; ahora bien una cosa es la validez del acto y otras es que el documento no será inscribible en un Registro de la Propiedad español mientras no se acredite el medio de pago en la forma exigida por la legislación española, aunque el pago se haya hecho en el extranjero, por exigencias de la Ley Hipotecaria española. No es argumento, en contra de lo que dice el recurrente, que no sea aplicable la legislación española sobre control de cambios porque el importe de la venta nunca ingresó en territorio español, pues la exigencia de acreditación deriva no de la legislación de control de cambios sino de la de control del medio de pago para evitar el fraude fiscal (vigente desde diciembre de 2006), aplicable a todos los contratos relativos a inmuebles que hayan de inscribirse en el Registro de la Propiedad español. En su caso, si el dinero hubiera sido transferido de un país a otro, habría que acreditar el medio de pago y además el cumplimiento del control de cambios, aunque es posible que una sola acreditación (por ejemplo una transferencia internacional) sirviera para los dos controles. (AFS) PDF (BOE-A-2011-4672 - 10 págs. - 230 KB) Otros formatos
*45. HIPOTECA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR Y SIN DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. Resolución de 8 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 3 de Alicante, a inscribir una escritura de hipoteca de máximo. Se plantean en este recurso dos cuestiones: Si es necesaria para la inscripción de una hipoteca en garantía de una deuda ajena consistente en un préstamo documentado en póliza, cuyo testimonio se protocoliza- la intervención de la entidad deudora. La Dirección rechaza el defecto dado el carácter accesorio de la hipoteca como derecho real de garantía; aunque en la generalidad de las hipótesis son simultáneos el acto generador del crédito y el negocio constitutivo de la hipoteca y coinciden los sujetos de uno y otro, no significa que cuando crédito y garantía real nazcan en momentos distintos sea precisa la intervención del deudor en la constitución de ésta. Entiende, en una interpretación flexible del principio de determinación, (R. 21/12/2007) que basta que se precisen las circunstancias básicas que identifiquen la obligación garantizada o la relación jurídica de la que pueda surgir cuando sea futura. Y en ese ámbito de aplicación flexible del principio de determinación hipotecaria se ha admitido también (R 26/5/1986) que pueda constituirse hipoteca en garantía de deuda ajena sin que sea precisa la intervención del sujeto pasivo de ésta: así lo corrobora la regulación civil sobre los requisitos y condiciones de la negociabilidad del crédito con independencia del deudor (arts. 1198, 1205, 1527 CC), la posibilidad de afianzamiento sin su intervención (arts. 1823 y 1838), la admisión del pago por otro ignorándolo el deudor (art. 1158), o la posibilidad de la hipoteca unilateral (art. 141 LH). La otra cuestión que se plantea es si es defecto que impida la inscripción de la hipoteca la omisión de alguno de los domicilios para notificaciones y requerimientos, en concreto el del deudor. También rechaza este defecto, pues si bien es cierto que el art. 682.2.2.º LEC exige que el deudor -y, en su caso, el hipotecante no deudor- fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y que tal designación tiene la doble finalidad por un lado de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, y por otro garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas, la falta de designación de dicho domicilio no comporta, al no existir precepto alguno que así lo disponga, la ineficacia de la hipoteca ni constituye obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro, sin perjuicio de la obligada exclusión de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial. Ello supone que la ejecución de la hipoteca no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (art. 130 LH), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (art. 1875 CC y 145 LH), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación. (MN) PDF (BOE-A-2011-5239 - 4 págs. - 179 KB) Otros formatos
*47. DESAFECCIÓN DE ELEMENTOS COMUNES DE PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 27 de diciembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don Julián Manteca Alonso-Cortés, frente a la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid número 5, a inscribir una escritura de rectificación de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal. Se pretende la inscripción de una rectificación de la escritura de obra nueva y división horizontal de un edificio por el promotor para crear un nuevo elemento privativo (trastero), que se omitió individualizar en la escritura inicial y cuya propiedad se le atribuye al propio promotor. Ahora el promotor ha obtenido el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios (pues varios elementos privativos están vendidos) y otorga la escritura con el Presidente de dicha Comunidad. No se modifican las cuotas de la propiedad horizontal de los propietarios no comparecientes ni los elementos privativos. El error se acredita con la manifestación y comparecencia del Arquitecto director de la obra señalando que siempre existió dicho trastero, aunque por error en los planos no se trasladó su existencia a la escritura de obra nueva y división horizontal. La registradora considera que tienen que prestar su consentimiento individual y fehacientemente todos y cada uno de los propietarios (y sus cónyuges en gananciales), no bastando el de la Comunidad como acto colectivo, por exigencias del principio de tracto sucesivo. Además, añade una serie de defectos formales relativos a la propia Junta en sí y a la acreditación de los acuerdos y cargos. Finalmente considera que tienen que prestar su consentimiento los acreedores hipotecarios de los elementos privativos. El notario considera que estamos ante uno de los llamados actos colectivos por no afectar a los elementos privativos, citando precedentes de resoluciones de la DGRN y por tanto es la Comunidad la que debe de actuar y no individualmente los propietarios. Los defectos formales los considera incongruentes con la postura de la registradora (que no reconoce la competencia de la Junta) y en todo caso improcedentes o excesivamente rigurosos ya que el notario ha tenido a la vista y testimoniado el Libro de Actas. Y finalmente, en cuanto a la necesidad de consentimiento de los acreedores hipotecarios, se remite a la doctrina de la DGRN que considera innecesario el consentimiento de terceros ajenos a la Comunidad de Propietarios. La DGRN recuerda su doctrina en la que diferencia los actos colectivos que son competencia de la Junta de Propietarios y los actos individuales, que por afectar al derecho esencial de propiedad exigen el consentimiento individual de los propietarios. Así en el primer caso se citan como actos colectivos la desafectación de elementos comunes y su venta como elementos privativos (la vivienda del portero, p.ej.) o la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas. En el segundo caso, como actos individuales, la especificación de los trasteros que corresponden a cada vivienda y la conversión de un elemento privativo en elemento común. Completa ahora su doctrina la DGRN en cuanto a la modificación de cuotas en la comunidad. Señala que dichos acto requieren como norma general el consentimiento individualizado expreso de todos los copropietarios, excepto en algunos supuestos contemplados por la legislación (fijación de nuevas cuotas para nuevos elementos, siempre que no perjudiquen derechos individuales) o, por analogía, creación de nuevo elemento privativos por desafección de un elemento común, en que la Junta puede acordar variar las cuotas proporcionalmente. Aplicando la teoría anterior al presente caso la DGRN llega a la conclusión de que SI es necesario el consentimiento individualizado de todos los propietarios (y sus cónyuges en régimen de gananciales) y por ello confirma el defecto, pues a pesar de no verse afectados los elementos privativos ni los coeficientes individuales, hay un elemento común que pasa a ser privativo del promotor, por lo que se ve afectado el derecho de propiedad de cada copropietario. Respecto de los defectos formales no entra a resolver pues, como ha quedado dicho, considera que el presente caso no es competencia de la Junta General. Finalmente respecto del último defecto lo revoca, pues las modificaciones posteriores del objeto hipotecado no afectan a los acreedores hipotecarios, y por ello, según reiterada doctrina, no es necesario el consentimiento individualizado de los titulares de cargas, sin perjuicio de que el nuevo elemento privativo quedaría afecto a las cargas preexistentes. Comentario.- A mi juicio es excesivamente rigurosa la postura de la DGRN en el presente caso, pues es casi idéntico al de la desafección y venta de la vivienda del portero, es decir de un elemento común que pasa a ser privativo, en el que la propia DGRN ha admitido la competencia de la Junta al considerarlo acto colectivo, ya que no afecta a los elementos privativos ni siquiera a su coeficiente (excepto al de un titular que ha prestado su consentimiento fehaciente). Parece que lo que inclina la balanza de la DGRN hacia la necesidad de consentimiento expreso e individualizado es la consideración de que el nuevo titular del elemento privativo no es la Comunidad -aunque luego por venta pase a propiedad de un tercero-, sino el Promotor. Sin embargo hay que tener en cuenta que no estamos, en sentido estricto, ante una desafección de un elemento común y su conversión en privativo sino ante el reconocimiento de que dicho trastero siempre fue privativo del promotor desde un inicio y que por un error no se hizo constar así. Dicho error por lo demás queda acreditado de forma objetiva con la intervención de un tercero que es el arquitecto. Es verdad que, en hipótesis, las rectificaciones pueden encubrir un fraude, pero es principio general que el fraude no ha de presumirse y además para alejar cualquier sospecha- resulta que los copropietarios (sólo 8) han prestado ya su consentimiento de forma expresa, pues todos asistieron a la Junta, tal como refleja el Libro de Actas, y que ni siquiera fue necesario obtener su consentimiento de forma tácita por notificación y silencio en el plazo de un mes. En definitiva, considero que el acto de rectificación de un error en la división horizontal que afecta a un elemento común, al menos en el caso concreto, sí era competencia de la Junta de Propietarios. (AFS) PDF (BOE-A-2011-5783 - 15 págs. - 282 KB) Otros formatos RESOLUCIONES MERCANTIL:
43. SOCIO ÚNICO Y PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: PARA LA INSCRIPCIÓN DE UN ACUERDO DE SOCIO ÚNICO NO ES NECESARIA SU PREVIA INSCRIPCIÓN. Resolución de 21 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Fuenlabrada, don Javier López-Polín Méndez de Vigo, contra la negativa de la registradora mercantil de Toledo, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Caldersan, SL, sociedad unipersonal. Hechos: Se trata de una escritura de cambio de domicilio, según decisión del socio único de la sociedad, con certificación expedida y escritura otorgada por la administradora con cargo vigente e inscrito. Se suspende la inscripción pues según el Registro el socio único es persona distinta. El problema se complica pues como forma de subsanar el defecto se aporta una escritura otorgada por la administradora en la que al mismo tiempo que declara la unipersonalidad, manifiesta que la nueva socia única adquirió parte de las participaciones que la convirtieron en socia única, al anterior socio único de la sociedad inscrito en el Registro. Lógicamente la registradora califica que según lo manifestado no se trata de nueva socia única sino de todo lo contrario, es decir de una pérdida del carácter unipersonal de la sociedad, salvo que con anterioridad hubiera la sociedad perdido su carácter de unipersonal. Al propio tiempo se califica la primera escritura como pendiente de la subsanación de la segunda Como fundamento de derecho en todos los casos se alega el art. 11 del RRM por analogía. En otra escritura posterior la administradora aclara diversas cuestiones sobre el iter sufrido por la sociedad en cuanto a la titularidad de sus participaciones, considerando aclarada la cuestión. Esta escritura fue también calificada negativamente pues para la inscripción de la actual socia única debe inscribirse previamente, en la forma prescrita por el art. 203 del RRM, la pérdida de unipersonalidad de la sociedad acaecida con posterioridad a su constitución. Se interpone recurso por el notario en el que aparte de alegar que la pérdida de unipersonalidad ya debió inscribirse al inscribir un aumento de capital no asumido por el socio único, alega que en la escritura o certificaciones expedidas por la administradora con cargo inscrito, aunque el socio único, según el registro, sea persona distinta de la que resulta de la escritura o de la certificación, debe inscribirse pues se da cumplimiento a la literalidad del art. 11 del RRM. Doctrina: La DG revoca la nota de calificación y declara tanto la inscribibilidad del cambio de domicilio, como la constancia del cambio de socio único que se solicita. Se basa para ello en lo siguiente: 1º. El RM es un registro de personas por lo que el principio de tracto sucesivo debe ser aplicado de forma restrictiva. 2º. Es ajeno al RM el tráfico de las participaciones sociales. 3º. La publicación por el RM de una situación de unipersonalidad o de pérdida de dicha situación o de socio único distinto del actual, no debe ser obstáculo para la inscripción de acuerdos sociales adoptados por el actual socio único de la sociedad. 4º. La exigencia de que el socio único conste inscrito en el RM, cuando del documento presentado resulta que adopta decisiones, no viene establecida en precepto alguno, pues en la LSC la única consecuencia de la falta de publicidad de la unipersonalidad de la sociedad es la que afecta a la responsabilidad de dicho socio. Comentarios: Aún reconociendo lo acertado y ajustado a las normas aplicables de la decisión de la DG, debemos también reconocer que para nuestra formación de juristas, encargados de dar seguridad jurídica, se nos hace cuesta arriba inscribir un acuerdo social adoptado por un socio único que no aparece inscrito como tal en la hoja abierta a la sociedad. Dados los términos imperativos en que se produce el art. 13 de la LSC-se harán constar la situaciones de unipersonalidad en escritura pública que se inscribirá- y el art. 15 de la misma Ley, expresivo de que el socio único ejerce las competencias de la junta general, estimo que quizás haya base suficiente para, en una futura reforma del RRM, incluir o desarrollar el principio de tracto sucesivo en relación al socio único de una forma similar a como la hace el actual art. 11 del RRM para administradores o apoderados. De todas formas en tanto sobreviene esta lógica reforma del RRM, parece aconsejable que, en todos aquellos documentos de los que resulte una situación personal de la sociedad distinta de la que figure en el registro, la actuación del registrador debe ser la de inscribir los acuerdos, si no están afectados por otros defectos, pero haciendo constar en la nota de despacho que la situación de la sociedad es distinta de la que se refleja en la certificación de los acuerdos inscritos o, en su caso, de la propia escritura. Ello puede actuar como aviso al posible nuevo socio único para hacer constar su situación y evitar la fuerte responsabilidad que por no hacerlo se le puede imponer. En el mismo sentido consideramos que si el documento presentado, aparte de no concordar la situación personal de la sociedad con la que resulta del Registro, está afectado por otros defectos, en el acuerdo de calificación se le debe hacer constar esa discordancia para que los administradores actúen en consecuencia, aunque advirtiendo que dicha discordancia en ningún caso constituye defecto que impida la inscripción. (JAGV) Ver la opinión del Notario autorizante en el Foro. PDF (BOE-A-2011-4673 - 5 págs. - 190 KB) Otros formatos
*44. FUSION DE SOCIEDADES ANÓNIMAS POR ACUERDO UNÁNIME: NO CABE DISPENSA DEL INFORME DEL EXPERTO INDEPENDIENTE SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL NO DINERARIO. Resolución de 2 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Cibernos Outsourcing, SA, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, a inscribir una escritura de fusión. Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de fusión de sociedades anónimas y limitadas, en la que la beneficiaria o absorbente de la fusión es anónima. En las respectivas Juntas Universales se dispensa por unanimidad, de conformidad con el art. 34.5 de la Ley 3/2009, del informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la beneficiaria. Se suspende la inscripción por no acompañarse el informe del experto independiente nombrado por el RM, a los efectos de la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la sociedad absorbente. Se señala que lo que puede ser dispensado por la Juntas Generales de las sociedades participantes en la fusión es el informe sobre el proyecto común de fusión, es decir sobre el canje de acciones o participaciones, pues ello es algo que sólo interesa a los socios, pero en ningún caso podrá dispensarse del informe sobre el patrimonio social no dinerario pues ello afecta a los terceros amén de ser exigido por la segunda Directiva de sociedades, por el art. 67 de la LSC para los aumentos de capital en anónimas y por los art. 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009. Se interpone recurso en el que, entre otros argumentos, se alega la literalidad del art. 34.5 de la Ley 3/2009 y el hecho de que el proyecto de fusión, en el que ya constaba la intención de no solicitar experto independiente para la fusión, fue depositado sin reservas en el registro Mercantil competente. Doctrina: La DGRN confirma el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos: 1º. El informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente (cfr. el artículo 34.3 de la Ley 3/2009). 2º. La exigencia de dicho informe no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital). 3º. El informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 34.5 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe sobre el proyecto común de fusión. 4º. Del examen de las Directivas Comunitarias, en especial de la Directiva 2009/109, resulta que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de fusión por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del aumento del capital de la sociedad absorbente. Comentario: Interesante e importante resolución de nuestro Centro Directiva en cuanto aclara uno de los puntos dudosos que existían en la Ley 3/2009 como era el relativo a si la dispensa del informe del experto independiente, establecido en el art. 34.5, se aplicaba al informe en su globalidad, como sostuve en algún comentario a dicho precepto, o sólo se aplicaba al proyecto común de fusión y no al informe sobre las aportaciones no dinerarias a la sociedad absorbente. A partir de esta resolución se sienta la doctrina de que pese a la existencia de acuerdo unánime de todos los socios dispensando la necesidad de informe de expertos independientes, dicha dispensa sólo será aplicable al proyecto común de fusión, entendido este como determinador del tipo de canje, pero no al informe de experto sobre la valoración del patrimonio social no dinerario. Pese a ello entendemos, con respeto pleno a la doctrina sentada por el Centro Directivo, que existen argumentos para poder adoptar una postura distinta y sostener que la dispensa se refiere a la totalidad del informe y no sólo al informe sobre el proyecto común de fusión. Estos argumentos favorables a la dispensa total podemos concretarlos en los siguientes: 1º. Superación del concepto capital como garantía de los acreedores. La doctrina más moderna aboga por un cambio en la consideración del capital social como la única garantía frente a los acreedores de la sociedad y los terceros en general. La misma EM del Real Decreto Legislativo 1/2010 que aprobó el TR de la Ley de Sociedades de Capital apunta que no procede ahora hacer pronósticos sobre el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros -tema que sólo será posible afrontar adecuadamente en el marco supranacional de la Unión Europea, lo que viene a indicar que la cuestión ya está planteada en el plano doctrinal e incluso legislativo y que sólo será cuestión de tiempo el llegar a su total supresión. Ello nos debe servir para interpretar las normas protectoras del capital social evitando o minimizando requisitos cuya aplicabilidad incrementan los costes de funcionamiento de las sociedades, sin que los beneficios derivados de su no supresión sean especialmente relevantes para los fines perseguidos. 2º. La propia literalidad del artículo 34. Este art. en su punto 1 exige para la fusión de sociedades anónimas el nombramiento de uno o varios expertos independientes que emitan un informe sobre el proyecto común de fusión. En su punto 3 aclara el contenido de este informe que debe centrarse en si está o no justificado el tipo de canje y sobre si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la absorbente. Finalmente en su punto 5 dispensa del proyecto común de fusión cuando así lo hayan acordado la totalidad de los socios con derecho a voto. Pues bien tanto en el punto 1 como en el 5 se utiliza la misma expresión de proyecto común de fusión, lo que nos hace pensar que el legislador al regular esta dispensa estaba pensando en el proyecto común de fusión en su globalidad, es decir comprensivo de las dos finalidades que le atribuye el punto 3 del mismo artículo. Si así no hubiera sido, el legislador, conocedor profundo del derecho comunitario, hubiera excepcionado de esta dispensa sólo lo relativo al tipo de canje de las acciones, pero hubiera mantenido de forma expresa la necesidad del informe sobre el patrimonio social no dinerario. Así además vemos que lo hace en multitud de preceptos de la misma Ley 3/2009 cuando al minimizar requisitos o trabas en determinadas fusiones excepciona lo que estima que debe ser excepcionado. Por poner algún ejemplo citamos los artículos 35, en que se dice expresamente que en los casos regulados en el mismo será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión, el 42 en su último párrafo, art. 49 punto 2, etc. 3º. El principio de proporcionalidad. La mayor parte de las Directivas comunitarias están presididas por lo que se llama principio de proporcionalidad, es decir que toda restricción o limitación del derecho interno a una actividad económica debe ser proporcionada a los fines perseguidos. Por ello la Ley 3/2009 está presidida por el principio de la simplificación y por la eliminación de costes innecesarios a las empresas. Si ante preceptos que pueden ser dudosos siempre nos inclinamos por la mayor exigencia, gran parte de la finalidad pretendida por dicha ley se habrá esfumado, haciendo inútiles los esfuerzos de nuestro legislador por incrementar la competitividad de las empresas. 4º. Falta de claridad en las Directivas. La Directiva 77/91/CEE, uno de los más fuertes argumentos tanto del acuerdo de calificación del registrador, como de la propia DG, se refiere no a las fusiones, sino a la constitución de la sociedad y al mantenimiento y modificaciones de su capital. Por su parte la Directiva 2009/109/CE es expresiva de que Los Estados miembros deben estar facultados para establecer que no es necesario cumplir con los requisitos sobre informes detallados e información respecto de las fusiones o escisiones de sociedades, establecidos en el artículo 9 y el artículo 11, apartado 1, letra c), de la Directiva 78/855/CEE y en el artículo 7 y el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva 82/891/CEE, si todos los accionistas de las sociedades afectadas por la fusión o la escisión acuerdan que puede prescindirse de de tal cumplimiento . No obstante la Directiva, como recoge la DG, añade más adelante que El informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito. Por consiguiente vemos a través de estos textos una aparente contradicción al referirse cada uno de ellos a materias diferentes y que puede resolverse en el sentido de que si bien sólo puede excepcionarse del informe de expertos en los aumentos de capital derivados de una fusión cuando exista informe de experto sobre el proyecto de fusión, ello será cuando dicho informe sea obligatorio, pero no cuando dicho informe se declare innecesario por la Directiva específicamente aplicable a la cuestión, en cuyo caso debe primar la norma específica. No obstante reconocemos que, pese a su falta de claridad, a la vista de los concretos textos legales, es muy dudoso que el legislador comunitario haya querido excepcionar el informe de expertos en todo aumento de capital motivado por una fusión. Ahora bien lo procedente en estos casos de defectuosa transposición de una Directiva es que la UE demande al Reino de España por dicho motivo. En cuanto a los artículos 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009, citados por el registrador en su acuerdo, creemos que se refieren a supuestos muy específicos, que no deben ser aplicables a los casos generales a que se refiere el art. 34.5 de la misma Ley. 5º. La fusión como acto complejo no escindible en dos. La fusión debe considerarse como un acto complejo, formado por un acuerdo global de fusión que engloba otros acuerdos que son inescindibles del mismo. Por ello entendemos que los requisitos y exigencias legales deben ser los de la fusión y no de aquellos acuerdos que normalmente la acompañan, como son los aumentos de capital de la absorbente o de la nueva sociedad que no existirían si no existiera la fusión. 6º. La propia doctrina de la DGRN. Efectivamente en resolución publicada en el mismo BOE, resolución de 2 de marzo de 2011, permite que en una reducción de capital de una sociedad limitada por pérdidas, pueda prescindirse del informe del auditor, si al propio tiempo se aumenta el capital social, aunque ello sea de forma meramente contable- por compensación de créditos-, siempre que el capital resultante sea superior al capital del que partía la sociedad. Aquí la DG consciente de su responsabilidad en la minimización de costes empresariales, evita un informe de auditor que a su juicio no presta utilidad, ni a los socios ni a los acreedores. Para ello, en su último fundamento derecho se refiere incluso a el caso contemplado en la resolución que resumimos en los siguientes términos: Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios. Como vemos la DG se refiere al proyecto común de fusión en su globalidad sin distinguir su doble finalidad. Claro que puede referirse la DG también a las fusiones que no implican aumento de capital social, como las del art. 49.1 de la Ley 3/2009, en cuyo caso, pese a la resolución que comentamos, creemos que puede prescindirse totalmente del informe de expertos independientes pues el mismo carece de utilidad. 7º. La protección de los acreedores y terceros. En este punto debemos tener en cuenta que en todo acuerdo de fusión los acreedores quedan protegidos pues cuando sus créditos reúnen la condiciones exigidas, pueden oponerse a la fusión y si se oponen la fusión no puede llevarse a cabo sin que se les den las debidas garantías, y en cuanto a los terceros en general, no citados por la DG, no nos ofrece dudas que, en la actualidad, ningún tercero contratará con la sociedad sólo por su cifra de capital social, pues si así lo hace está corriendo un riesgo innecesario(Cfr. Art. 43 y 44 Ley 3/2009). (JAGV) PDF (BOE-A-2011-5238 - 6 págs. - 193 KB) Otros formatos
*46. OPERACIÓN ACORDEÓN EN SOCIEDAD LIMITADA: SI LA REDUCCIÓN ES POR PÉRDIDAS NO ES NECESARIO EL INFORME DEL AUDITOR. Resolución de 2 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alcorcón, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, a inscribir una escritura pública de reducción de capital social. Hechos: Son muy simples; Se trata de una reducción de capital por pérdidas en una sociedad limitada, con simultánea ampliación de capital por compensación de créditos adoptado en Junta Universal por unanimidad. No se incorpora a la escritura el informe del auditor que exige el art.323 de la LSC. El registrador suspende la inscripción por dicho defecto. El notario recurre alegando, en esencia, que el art. 323 no debe aplicarse a la operación acordeón, dado que no hay intereses que proteger pues frente a los acreedores la cifra final del capital social es superior a la inicial y frente a los socios tampoco haya nada que proteger dado que el acuerdo se ha tomado en Junta Universal y por unanimidad. Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación del registrador sobre la base de los siguientes argumentos: 1. El recíproco condicionamiento de la operación acordeón hace que la posición del acreedor pueda quedar incólume si la cifra final de capital social se mantiene o incluso aumenta lo que supone un beneficio para los acreedores. 2. No obstante ello las pérdidas deben existir pero para acreditarlo basta el balance aprobado, de donde resulten dichas pérdidas y la inexistencia de reservas legales y voluntarias, lo que resulta de la escritura calificada. 3. La verificación del balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios. Comentario: Como vemos por esta resolución, la DG, ante la exigencia de requisitos externos relacionados con determinados acuerdos mercantiles, siempre se pregunta por la finalidad y utilidad que pueden prestar los mismos. Si esa finalidad o utilidad no se justifica o queda suplida por otro acuerdo en sentido contrario o complementario que también adopte la sociedad, tiende declara que el requisito claramente exigido por la Ley no es necesario para la inscripción del respectivo acuerdo en el Registro Mercantil. No obstante esta doctrina, en principio acertada y aceptable, es peligrosa pues nunca sabremos de qué requisitos podremos o no prescindir, pues son tantos los casos y tan variados que es difícil discriminar entre unos y otros. Por poner algunos ejemplos en la mente de todos: --- Los anuncios, hoy en web, de los cambios de objeto, domicilio o denominación en sociedades anónimas, y aunque el art. 289 LSC dice que sin ellos no se inscriben en el RM ¿Qué utilidad prestan? --- El anuncio de la transformación exigido en el art. 14 de la Ley 3/2009, cuando el acuerdo se toma en Junta universal y por unanimidad, ¿para qué sirve? --- Los anuncios de reducción de capital en anónimas exigidos por el art. 319 modificado de la LSC, cuando no existe derecho de oposición de acreedores, ¿a quién les interesa? Pudiéramos seguir con los informes de los administradores de muchos otros acuerdos cuando el mismo se toma por unanimidad y en Junta Universal, pero bástenos con precisar que en algunos de estos supuestos la DG estima que son exigibles los anuncios y en otros, en que existen acuerdos íntimamente relacionados entre sí, declara que cada uno debe regirse por sus específicas normas aplicables. (JAGV). PDF (BOE-A-2011-5240 - 5 págs. - 185 KB) Otros formatos JURISPRUDENCIA FISCAL:
(Comentarios a Consultas de la Dirección General de Tributos, Doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y Sentencias, realizados por Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba). CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS: Nº de consulta: V0027-11. Fecha: 13/01/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido. Materia: La consultante es una entidad religiosa que va a transmitir un terreno segregado de una finca urbana en la cual se halla un colegio así como un seminario. Se pregunta sobre la sujeción al IVA de la citada transmisión. La entidad consultante presta servicios de enseñanza en un colegio situado en una finca de su propiedad y realiza la venta de libros de texto correspondiente. Esto supone que ordena un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional mediante la realización continuada de entregas de bienes y prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad. Puesto que la consultante tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la entrega del terreno objeto de consulta constituirá una operación sujeta al citado tributo, puesto que se cumplen los requisitos recogidos en el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992.
Nº de consulta: V0152-11. Fecha: 31/01/2011. Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Materia: La comunidad de propietarios consultante pretende modificar los coeficientes de participación de los propietarios en el edificio. Se pregunta sobre la tributación de la operación. Se responde que la escritura pública de modificación de los coeficientes de propiedad horizontal de un edificio, siempre que no se alteren las superficies de los pisos y locales que lo componen, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable en la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con el artículo 70.2 del reglamento del impuesto, es el valor real de coste de la obra nueva más el valor real del terreno, y éstos no son objeto de cambio o modificación alguna por el otorgamiento de la nueva escritura. Si esta escritura se limita a recoger el acuerdo de subsanación o rectificación de los coeficientes de participación en la propiedad resultantes de la constitución original del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de los distintos elementos componentes de aquél, no tributará por dicho concepto.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Nº Resolución: 00/255/2009 de 14/12/2010 IVA. Exenciones. Inmobiliarias. Art 20.uno.22º. Rehabilitación de edificaciones. Delimitación del concepto de rehabilitación. Obras en edificio consistentes en la incorporación de plantas adicionales a las existentes en el momento de la adquisición. Obras de redistribución interior. A los efectos del artículo 20.uno.22º de la Ley 37/1992, no tienen la consideración de rehabilitación las obras consistentes en la incorporación de plantas adicionales a las existentes en el momento de la adquisición. Tampoco tienen la consideración de rehabilitación las obras de redistribución interior. Lo que prima en la definición legal de rehabilitación es que se trate de obras estructurales y de importancia cuantitativa en relación con el precio del edificio, de aquí las referencias concretas del precepto a las obras de consolidación, tratamiento de estructuras, fachadas, cubiertas y otras análogas. Referencias Normativas. Ley 37/1992 Impuesto sobre el Valor Añadido IVA. Art. 20.1.22
Nº Resolución: 00/2433/2010 de 31/01/2011 Impuesto de Sucesiones y Donaciones.- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.- Es compatible su aplicación sobre un mismo negocio jurídico que produce efectos lucrativos y onerosos, como es el caso de la donación de vivienda hipotecada, en que el donatario asume la carga hipotecaria. Se declara en unificación de criterio que en el supuesto de donación de un bien hipotecado en el que el donatario se subroga en el préstamo hipotecario proceden dos liquidaciones: la primera por Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales por transmisión onerosa de bien inmueble por el valor de la deuda asumida, y en la parte que el valor real del inmueble exceda a la deuda, por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como adquisición gratuita. Referencias Normativas: Ley 29/1987 Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Art. 29 R. D. 1629/1991 Reglamento Imp. Sucesiones y Donaciones. Art. 59
Nº Resolución: 00/714/2009 de 31/01/2011 Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Procedimiento de comprobación de valores de participaciones accionariales incluidas en la masa hereditaria: no es aplicable el sistema de capitalización. No es aplicable el sistema de capitalización para valorar acciones a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ya que no está prevista regla especial alguna que autorice la valoración de las participaciones sociales por el sistema de capitalización, ni norma alguna que haya aprobado los correspondientes porcentajes. Aclara la resolución que "El sistema de capitalización (y en especial el tipo de capitalización) es una materia reservada a la Ley, no pudiendo quedar al arbitrio del perito la aplicación del mismo y la elección del tipo de interés, dada su trascendencia esencial.. No estando previsto en la Ley del Impuesto dicho sistema de valoración, ni por tanto la especificación del tipo de capitalización, no es admisible realizar la valoración por dicho sistema".
Nº Resolución: 00/7912/2008 de 31/01/2011 Impuesto de Sucesiones y Donaciones.- Es constitutiva la inscripción en el Registro Mercantil para entender realizada ampliación de capital y suscripción de acciones, a efectos de la aplicación de la reducción del art. 20.2.c) de la Ley del Impuesto. La inscripción en el Registro Mercantil de una ampliación de capital tiene carácter constitutivo, por lo que a las participaciones derivadas de la misma no les es de aplicación la reducción del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, ya que aunque había sido formalizada en escritura pública con anterioridad al fallecimiento, la inscripción se materializa posteriormente al mismo. Referencias Normativas. Ley 29/1987 Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Razona el TEAC que para que el aumento del capital social surta efecto frente a terceros la Hacienda Pública, entre ellos se exige, con carácter constitutivo, que el acuerdo se inscriba en el Registro Mercantil y que se publique en el Boletín Oficial. Resulta de los antecedentes de hechos que la ampliación del capital social, que ascendió a 129.600 euros, se escrituró cuatro días antes del fallecimiento del causante.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, Recurso 142/2006. La transmisión de los derechos sobre la concesión administrativa está sujeta a IVA. La Consulta V1645-08 de 01/09/2008 nos recuerda que siendo el trasmitente empresario profesional, en relación con la transmisión de la concesión administrativa, la operación debe ser calificada a efectos de IVA como una prestación de servicios, a tenor de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 37/2002. Previamente, la constitución de una Concesión puede estar sujeta a ITP o a IVA, dependiendo del su objeto, artículo 7.9 de la Ley del IVA.
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011, Recurso Número 24/2005. Renuncia a la exención de IVA. La renuncia a la exención de IVA puede ser tácita o implícita. La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del sujeto pasivo transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia. (F. de D. 3º). Hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA. En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término "renuncia" sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término "renuncia" en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen. Del contenido de la escritura pública de venta de la vivienda en la que se hace constar que la operación a la que se refiere la escritura es acto sujeto al IVA y al efecto la representante de la entidad vendedora manifiesta que ha recibido del comprador por tal concepto la cantidad de 1.435.000 Ptas. se deduce claramente que aunque no consta de forma expresa el término renuncia, de la misma cabe inferir, sin posibilidad de duda alguna al respecto, cual era la voluntad común de las partes. La renuncia puede producirse de forma tácita o implícita.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 18 de enero de 2010, Recurso 2657/2002. Sujeción a AJD de la novación objetiva de la finca hipotecada a consecuencia de la ejecución del proyecto de compensación. Habiéndose otorgado una escritura de préstamo hipotecario sobre varias fincas, con posterioridad se aportan a una junta de compensación, en cuya bases de actuación se consignó que dicha hipoteca gravaba, por subrogación real, exclusivamente la parcela que se adjudicaba a la empresa inmobiliaria que las había aportado, otorgándose a tal fin la pertinente escritura en la que se sustituía el objeto de la garantía.
Sentencia del Tribunal Superior de Aragón, de 14 de julio de 2010, Recurso 118/2009. Sujeción a AJD de la extinción de un condominio, con aplicación del artículo 1062 del Código Civil, constituido sobre varios bienes en cuanto a la mitad indivisa que no se adquiere por herencia del padre, sino que había sido adjudicado previamente en la herencia de la madre. La resolución recurrida estima que la disolución del condominio existente a la muerte del causante no puede considerarse un acto jurídico independiente y separado de la aceptación de herencia, añadiendo que no es que los bienes hayan estado primero en situación de pro indiviso y posteriormente se hubiera disuelto el condominio, sino que en el mismo momento de la aceptación se han repartido los bienes. Para sentar dicha conclusión invoca la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V1931-07 de 14 de septiembre de 2007, en la que se contempla el supuesto de un cónyuge que deja al supérstite el usufructo vitalicio de sus bienes y a sus hijos la nuda propiedad, estando constituida la sociedad de gananciales por un único bien inmueble, de forma que por disolución de la sociedad de gananciales la mitad del piso pasa a ser propiedad exclusiva del cónyuge viudo y la otra mitad constituye el caudal hereditario en su totalidad, previéndose realizar una escritura de partición y adjudicación de herencia en la que se adjudique todo el bien a uno de los hijos que compense a su padre y al otro hermano en la parte correspondiente. En dicha consulta, tras relacionar los preceptos de aplicación, y poner de manifiesto como debe tributarse por el Impuesto de Sucesiones -el usufructo y la nuda propiedad-, se examina el tema de la adjudicación del bien a uno de los hijos a cambio de compensar económicamente al padre y al otro hermano, y tras admitir la comunidad sobre la nuda propiedad de un bien, señala que "al existir un condominio sobre la nuda propiedad, aunque uno de los condóminos tenga no sólo la nuda propiedad sino el pleno dominio, la disolución del mismo en la que se adjudica a un condómino la propiedad total, abonando en dinero el exceso de adjudicación, no estará sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas. Al realizarse la adjudicación en la escritura de partición y adjudicación de herencia la operación no tributará por actos jurídicos documentados, al ser incompatible con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones tal y como establece el artículo 31.2 del texto refundido del ITP y AJD", concluyendo que "la escritura de partición hereditaria no quedará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en ninguno de los casos planteados por el concepto de actos jurídicos documentados al estar ya sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y ser incompatibles ambos impuestos". Pero lo cierto es que se arrastraba de la sucesión de ésta una situación de condominio sobre la nuda propiedad, que es ajena a la sucesión del padre y a la tributación derivada de la misma a la que se circunscribe la escritura en cuestión -en la misma, en cuanto aquí interesa, se extingue el usufructo del padre, consolidando los hijos la plena propiedad de la mitad indivisa sobre la que ostentaban la nuda propiedad y adquieren la propiedad plena de la mitad indivisa de los bienes inmuebles pertenecientes al padre-, en consecuencia la adjudicación de las fincas sobre las que ya ostentaban la nuda propiedad no está sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y por tanto no hay incompatibilidad entre ambos impuestos. En consecuencia, se sujeta a AJD.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 9 de septiembre de 2010, Recurso 849/2007. Sujeción a ITP de la transmisión de una farmacia por su titular a otro farmacéutico. Este criterio también fue el sostenido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004. La Sala manchega también recogió esta doctrina en las Sentencias de 2 de febrero y 23 de abril. En el caso de autos se transmite el negocio de farmacia, manteniendo, sin embargo, el transmitente la propiedad del local. La transmisión supone para el Tribunal la conclusión de la actividad comercial del farmacéutico, no implicando el ejercicio de una actividad comercial, razón por la que dicha transmisión no está sujeta a IVA. El Tribunal reconoce que esta solución no es la acogida por el TEAC en su Resolución de 23 de junio de 2010, ni por el TSJ de Asturias, ni por las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos. Las posteriores Sentencias del TSJ manchego de 13 de septiembre y 22 de noviembre de 2010 reiteran la doctrina expuesta. Para la Dirección General de Tributos solo está sujeta a ITP la transmisión del inmueble, no la del fondo de comercio. Añadimos aquí que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2001 en la transmisión de una empresa sujeta a ITP, la base se calcula sobre el valor neto teniendo en cuenta el pasivo para averiguar el valor real.
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 2010, Recurso 3183/2010. No sujeción a ITP de la fianza constituida por un particular al tiempo del otorgamiento de una escritura de compraventa de un inmueble en la que el comprador se subroga en el préstamo hipotecario que lo grava como forma de pago de parte del precio. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso del tribunal valenciano reitera la doctrina que viene manteniendo desde hace algunos años. En el procedimiento el actor alegó que al darse una subrogación existe un nuevo deudor con una solvencia totalmente diferente, por ello el banco requiere un fiador para aceptar la subrogación. Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de noviembre de 2010, Recurso 289/2008, declara la sujeción a ITP de la fianza constituida en circunstancias similares, expresando que la base imponible en tal caso coincide con la suma de la responsabilidad hipotecaria. Dos Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de septiembre de 2010, Recurso 2811/2008 y Recurso 2600/2008, insisten en la no sujeción de la fianza en estos casos, pues si se da una sustitución del deudor, se considera una novación propia y, por tanto, se entiende que se da la necesaria simultaneidad para que no proceda la sujeción al impuesto por al fianza prestada simultáneamente a la sujeción.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 17 de septiembre de 2010, Recurso 396/2008. Al incorporarse el contenido de un documento privado de compraventa de un inmueble con reserva de dominio sujeto a ITP a una escritura de capitulaciones matrimoniales, tras haber tenido el notario- el documento en sus manos, se cumple la circunstancia relacionada en el artículo 1227 del Código Civil, esto es que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio, procediendo la prescripción por haber transcurrido el plazo. Incluso dicha escritura, con la advertencia notarial de la falta de liquidación y de su necesidad, se presentó ante la Administración Tributaria.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de septiembre de 2010, Recurso 2759/2008. El cómputo del plazo de treinta días se inicia al día siguiente del otorgamiento. Según la representación procesal de la Generalitat, el plazo de 30 días para presentar la declaración tiene que contarse desde el mismo día en que se otorga el documento de transmisión, ya que el citado art. 102 es claro y no admite interpretación. Invoca también el art. 49 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto (aprobado por RDLeg 1/1993 de 24 de septiembre ), el cual establece que el impuesto se devengará -en las transmisiones patrimoniales- el día en que se realice el acto o contrato gravado. Tiene en cuenta, en fin, la Disposición adicional quinta de la LRJAP y PAC (Ley 30/1992 ) y el art. 98 de la LGT 58/2003 , conforme a los cuales la norma general del art. 48.4 de la LRJAP y PAC debe ceder frente a la específica norma tributaria. Esta Sala, en STSJCV de 9-6-2010 , ha rechazado la tesis de la Administración recurrente en un asunto idéntico al que ahora nos ocupa. Y ello pese a que la literalidad del art. 102.1 del Reglamento del ITP y AJD -"(e)l plazo para la presentación de las declaraciones-liquidaciones, junto con el documento o la declaración escrita sustitutiva del documento, será de treinta días hábiles a contar desde el momento en que se cause el acto o contrato"- induce a una interpretación como la propugnada por la Generalitat Valenciana, aunque no de manera tan indiscutible como afirma la recurrente, pues de la misma letra del precepto puede sostenerse razonablemente la tesis que informa el Acuerdo del TEAR. En cualquier caso, el sentido último del art. 102.1 del RITP y AJD ha de indagarse en un contexto más amplio, encajándolo en su fundamento de legalidad. Tal fundamento no es -en contra de lo que alega la parte recurrente- el art. 49 de la Ley del Impuesto , dado que este último precepto trata del devengo del impuesto y no de los plazos de su exigibilidad, siendo que la vigente Ley General Tributaria establece en su art. 21.2 que "la propia de cada tributo podrá establecer la exigibilidad de la cuota o cantidad a ingresar, o parte de la misma, en un momento distinto al del devengo del tributo", con lo que claramente distingue entre el concepto de devengo del tributo, por un lado, y el de su exigibilidad, por el otro. Por consiguiente, a falta de una norma tributaria específica, debe acudirse a la norma administrativa general relativa al cómputo de los plazos administrativos, que es el art. 48 de la LRJAP y PAC, el cual establece en su apartado 4 que los plazos expresados por días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la publicación del acto de que se trate, solución normativa esta que es análoga a la prevista en el art. 5 del Código Civil . En este punto no es ocioso recordar que la tendencia legislativa y también la jurisprudencial es unificar los criterios sobre cómputo de los plazos administrativos y judiciales, como recordó nuestro Tribunal Supremo en SSTS de 15-12-2005 y 8-3-2006 : si acogiéramos la tesis de la Generalitat Valenciana en este pleito, daríamos lugar a un islote interpretativo contradictorio con aquella línea, comprometiendo a la postre la seguridad jurídica de los ciudadanos. Esta Sentencia ha sido reiterada por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de septiembre, 16 de septiembre, 22 de septiembre y 23 de septiembre de 2010.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de septiembre de 2010, Recurso 2881/2008. No sujeción a operaciones societarias de la reducción de capital social, otorgada para condonar un desembolso comprometido pendiente. Si no hay bienes o derechos entregados o devueltos de facto a los socios, si no se produce el desplazamiento previsto en la norma legal invocada no cabe liquidar un tributo en el que no puede cuantificarse la base imponible, que es igual a 0.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 27 de septiembre de 2010, Recurso 73/2005. En el ITP la base imponible en la cesión de créditos es el importe del crédito y no el precio de la transmisión. La razón está en el que el cesionario del derecho de crédito tiene el derecho de exigir del prestatario deudor el débito entero, aunque haya pagado al cedente un precio menor.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de octubre de 2010, Recurso 1459/2008. Tributación como donación de la diferencia existente entre el valor de un fondo de inversión con un saldo de 193000,06 euros y el valor de la prestación alimenticia que se permuta entre ambos cónyuges, además de la tributación correspondiente a la constitución de la pensión al tipo del 1%. La parte actora alega para contrarrestar la idea de considerar como donación aquella parte del valor que no absorba la contraprestación alimenticia correspondiente, que se pueda aplicar el artículo 1438 del Código Civil, que en el régimen de separación de bienes dispone que el trabajo para la casa será considerado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación. El Tribunal respondió a este propósito que dicho precepto sólo es aplicable en la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 25 de octubre de 2010, Recurso 109/2009. Sujeción a ITP de la aportación de un inmueble gravado con una hipoteca a una sociedad mercantil con motivo del aumento del capital social, asumiendo la entidad el importe del préstamo hipotecario pendiente de pago. Dicho bien está valorado en 318.954,07 euros, el préstamo hipotecario pendiente ascendía a 252.822,07 euros y el capital social suscrito por el aportante en el aumento era de 66132 euros. Doctrina contraria a la expuesta es la mantenida por el TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla en las Sentencias de 2 y 9 de julio de 2010, Recursos 484/2008 y 610/2008, al igual que por el TSJ de Cataluña, Sentencia de 21 de octubre de 2009, Recurso 345/2006, y por el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 12 de julio de 2010. La Dirección General de Tributos considera sujeto a ITP el supuesto de hecho descrito.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de octubre de 2010, Recurso 1584/2008. Tributación de IRPF de la posible ganancia patrimonial derivada de la disolución de una comunidad sobre un bien indivisible mediante la adjudicación a uno de los comuneros que abona el exceso a los restantes copropietarios. Para el Tribunal la doctrina de la inexistencia de transmisión en el presente caso y, en consecuencia, la improcedencia en el gravamen en el IRPF tiene un mejor encaje en la postura que mantiene el recurrente basada en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 que no aprecia dicha transmisión en ITP cuando se aplican los artículos 404 y 1062 del Código Civil; sin embargo, en el presente caso, se creó una apariencia de disolución cuando en realidad se efectuó una venta o transmisión de cuotas a un tercero: el mismo día y mediante escrituras correlativas unos comuneros vendieron su participación a una promotora, y a continuación todos los comuneros procedieron a la disolución de la comunidad. En consecuencia, para el Tribunal procede la exigencia de la tributación por ganancia patrimonial en el IRPF. La Sentencia de 4 de junio de 2010 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, relativa a la disolución de una sociedad ganancial y a la adjudicación de la vivienda habitual a uno de los cónyuges con abono del exceso al otro cónyuge, estimó la existencia de un incremento patrimonial que no es objeto de gravamen al haber sido reinvertido su importe en la adquisición de otra vivienda. En un reciente trabajo publicada en la Revista de Derecho de Familia, número 49, 2010, cuarto trimestre, titulado La liquidación de la sociedad de gananciales. Algunas cuestiones procesales y sustantivas, páginas 38 y 39, el Abogado Juan José Reyes Gallur escribe lo siguiente: la solución fiscal del régimen tributario de los excesos de adjudicación en IRPF es una de las cuestiones más polémicas ya que existen razones para defender ambas posturas: - Que los excesos implican transmisiones que generan incrementos o disminuciones patrimoniales sujetas a IRPF. Esta postura vendría apoyada en la interpretación economicista tan habitual en derecho tributario (aunque prohíba desde la reforma de la Ley General Tributaria por la Ley 25/1995) y que supondría que puesto que los excesos son transmisiones de bienes, deben quedar sometidos a tributación, y así se han expresado, entre otras, las Consultas de la Dirección General de Tributos de 6 de mayo de 2005 y de 31 de marzo de 2004. Obviamente si el transmitente queda sujeto al Impuesto, el adquirente actualizará el valor de adquisición del bien. - Que tales excesos no suponen la existencia de incremento de patrimonio sujeto a tributación en el transmitente (esto es, el que recibe menos bienes y en consecuencia más metálico), y ello porque: La Ley del IRPF no distingue: no existe alteración en la disolución, son gananciales. Se haga con o sin excesos. Si el transmitente tuviera un aumento, el adquirente debería actualizar valores y la ley tampoco lo permite. No existe elusión fiscal, sólo diferimiento a una futura transmisión del cónyuge adjudicatario a favor de terceros. Al tema hemos aludido en varias ocasiones, la última en el Informe correspondiente al mes de diciembre de 2010. En el Impuesto sobre Sociedades el Abogado Emilio Rouanet Mota, escribía en Actualidad Administrativa, número 15 de 2003, página 377 y siguientes, que siempre que dichos suplementos en metálico sean necesarios y no enmascaren ni oculten una transmisión onerosa de parte de la cosa común de unos comuneros a otros, no comporta en el Impuesto sobre Sociedades la existencia de un incremento de patrimonio.
Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 28 de octubre de 2010, Recurso 15100/2009. Imposición de sanciones al sujetar indebidamente a IVA y no a ITP una compraventa, deduciéndose la compradora el IVA soportado. Sancionada una sociedad mercantil que adquirió unos terrenos de particulares sujetándose la transmisión a IVA, debiendo ser ITP, pretende excluir su culpabilidad, imputándola a terceros, sin que para el Tribunal la decisión de dicha repercusión se pueda referir al Sr. Notario o al personal de la Notaria, o a quien desarrolla labores de intermediación...Se trata de una decisión que compete estrictamente a las partes de la que el Sr. Notario da fe, incluso con las advertencias que resulten pertinentes. En el pleito quedó demostrado que la repercusión del Impuesto se efectuó por indicación del personal de la sociedad mercantil compradora.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2010, Recurso 75/2008. Prescripción de la deuda tributaria. Interrupción. La paralización por más del plazo legal de toda la actividad de un Tribunal Económico-Administrativo produce la prescripción con independencia del titular del crédito, sea estatal, local o comunitario. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Burgos, de 5 de noviembre de 2010, Recurso 255/2009. Impuesto sobre Sucesiones. Valor de los bienes a la fecha del fallecimiento. En caso de acciones o participaciones en fondos, el valor que se tiene en cuenta es el que corresponde a la fecha del fallecimiento, no a la fecha de la partición efectiva. Del artículo 657 del Código Civil resulta que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte y ello supone que, efectivamente, para determinar el valor de los bienes de la herencia a efectos de liquidación del impuesto ha de estarse al valor de los mismos a la fecha del fallecimiento del causante que es la fecha en la que se produce la adquisición de los bienes y a la que se retrotraen los efectos de la partición y adjudicación de la herencia. Con estas premisas legales y teniendo en cuenta que la recurrente efectuó la autoliquidación del impuesto declarando el valor de los bienes integrantes del capital mobiliario de la herencia según las certificaciones de las entidades depositarias, por el valor de los mismos a la fecha del fallecimiento de la recurrente, a ese valor ha de estarse, sin que pueda servir para llevar a cabo la comprobación posterior la partición y adjudicación realizadas un año mas tarde de acuerdo con el valor a la fecha de la partición, máxime en bienes de la naturaleza de los aquí discutidos cuya fluctuación el mercado hace que deba tenerse claro que el valor que hay que tener en cuenta es el de la adquisición y la misma se produce con la muerte del causante, que es la fecha del devengo del impuesto.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2010, Recurso 486/2008. Cuando se dona un inmueble hipotecado en garantía de un préstamo en el que e subrogan los prestatarios, proceden dos liquidaciones: una por donaciones, cuya base es el neto resultante de restar al valor real del inmueble el préstamo garantizado, y otra por ITP en concepto de adjudicación en pago de asunción de deuda, cuya base imponible es la diferencia entre el valor del inmueble y la base gravada por el Impuesto sobre Donaciones.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de noviembre de 2010, Recurso 269/2008. El ejercicio anticipado de la opción de compra sigue siendo inherente al contrato de arrendamiento financiero y tributa por IVA sin que se desvirtúe su naturaleza jurídica. La Administración sostenía que dicho ejercicio anticipado de la opción constituye una nueva transmisión exenta de IVA y sujeta a ITP, pues en tal caso el contrato de arrendamiento queda extinguido. Este es el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de noviembre de 2010, Recurso 1925/2008. Exceso de adjudicación en el que la compensación realizada no funciona como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que debe presidir la división. Sujeción a ITP. Existiendo en el inventario varios bienes inmuebles susceptibles de adjudicación no era necesario adjudicar a la recurrente el pleno dominio de dos de los inmuebles y la mitad indivisa del otro, además de otros bienes, excediendo así la suma de su haber hereditario, con lo que se ha incurrido voluntariamente por los interesados en un exceso de adjudicación que no se justifica con la necesidad de conservar íntegra la nave industrial de Tremañes, que se mantiene injustificadamente en pro indiviso, y porque había una forma más racional de adjudicación de las herencias, como bien podría ser la formación de dos lotes prácticamente equivalentes, integrado uno por los bienes nº 2, 4, 6 y 8 del inventario, que suponen un total de 402.571,61 euros, y el otro formado con los bienes 1, 3, 5, 7, 9, 10 y 11 del inventario, por un total de 402.166,31 euros, con lo que se lograría evitar el mantenimiento del pro indiviso de bienes inmuebles y otros de carácter indivisible, y se conseguiría que el exceso resultante a favor de uno de los herederos fuera mínimo."
NOTICIAS DE INTERÉS PARA LA OFICINA NOTARIAL:
LOS CONSEJOS DEL NOTARIO (FRANCÉS): CÓMO MEJORAR A SU CÓNYUGE
Introducción:
El notariado francés, en mi opinión, más activo que el español, publica mensualmente unos pequeños cuadernos, con destino al gran público, bajo el título El Consejo del Notario, en los que se expone, en un francés asequible a todo el mundo, la actividad notarial y las ventajas de seguir los consejos y advertencias que en ellos se indican. Los notarios franceses tienen, también en mi opinión, dos grandes ventajas sobre nosotros: primero, porque controlan íntegramente cualquier operación en que intervienen, desde el principio hasta el final (llámese venta o herencia, por ejemplo). Es decir una compraventa, por ejemplo, comienza con lo que ellos llaman un precontrato, que se suscribe ante notario y que no está sujeto a ningún impuesto; tras ella el notario recaba toda la documentación necesaria para formalizar la operación y una vez formalizada, es el notario el que paga el precio al vendedor a través de una transferencia realizada por el Banco Notarial (sí un Banco Notarial), con lo que la utilización del argent noir, se dificulta, en gran medida. La otra ventaja es que tienen un gran poder político, que poco a poco han ido imponiendo a la sociedad y a los políticos, a base de publicidad y sacrificios (todo hay que decirlo) y aunque sufrieron el embate de Mitterrand, que duplicó o triplicó el número de notarios (creó la llamada diplomatura notarial) es cierto que ellos solitos hicieron y consiguieron la aprobación por el Parlamento Francés de la Reforma de todo el Derecho de Familia y Sucesiones en el año 2006. Nuestro Notariado es, en opinión mía, quizá más técnico, pero no sabemos vendernos. Cuando a un ciudadano español alguien le habla del notario, tan sólo le acude la idea de ¡hay que ver el dinero que ganan!, ignorando el objeto de nuestra función y nuestra dedicación. Nosotros no controlamos ni el origen de la operación, ni en muchos casos su desenlace, y sólo intervenimos en una pequeña parte de este proceso final, que sería más limpio y seguro, si domináramos todo desarrollo del negocio de principio a fin. Además estamos sometidos en cuerpo y alma al Poder Político, en el sentido de que no sólo se nos imponen cada día, nuevas normas y obligaciones, sin consultarnos y algunas contra nuestra propia regulación, sino que se acompañan siempre de una rebaja continua de honorarios, considerando que el cobro por arancel ya es un privilegio bastante, que nos obliga a soportar cada día más deberes y responsabilidades. De esta forma nuestro contacto con el Poder Político no es, como la de nuestros colegas franceses, de ayuda y colaboración, sino de sumisión (podía haber sido peor decimos-) y aceptación de cualquier imposición por muy injusta que sea (la última la rebaja de honorarios al 5% que se hizo a todos los funcionarios y también a los notarios, por un afán igualitario y de propaganda, pese a que no cobramos de los Presupuestos del Estado y saltándose a la torera cuál es la finalidad del arancel de 1989 ¡nada menos!.
Cómo mejorar a su cónyuge: (Bárbara Bénichou)
En uno de estos cuadernos relativos a los consejos notariales traigo hoy (sin perjuicio de que en el futuro iré recogiendo otros) el relativo a las mejoras que se pueden llevar a cabo entre esposos: En cada etapa de su vida, van evolucionando las preocupaciones de los cónyuges. Cuando los hijos abandonan el nido familiar y encuentran su propio equilibrio, los esposos pueden escoger el favorecerse mutuamente, para el caso de fallecimiento. A continuación se hace alusión a alguno de los procedimientos que tienen a su disposición:
El cambio de régimen matrimonial:
La mejorar del cónyuge pasa a menudo por un cambio de régimen matrimonial. De esta forma, y pese a que muchos matrimonios se encuentran a gusto sujetos al régimen legal (de comunidad de adquisiciones) o al de separación de bienes, al principio de su unión, algunos años después, el régimen de la comunidad universal puede parecerles el que se adapta mejor a sus necesidades. En este régimen se ponen en común todos los bienes, incluidos los privativos, o sea los adquiridos antes del matrimonio o por donación o herencia. Por tanto en caso de fallecimiento, el régimen de la comunidad universal permite al sobreviviente disponer del conjunto de los bienes del otro cónyuge, gracias a una cláusula de atribución integral de la comunidad. El consentimiento de los hijos mayores de edad, que es requerido para todos los supuestos de cambio de régimen económico matrimonial es, en este caso más importante, dado que los mismos no heredarán sino al fallecimiento de ambos consortes. Sin embargo el cambio de régimen no está sistemáticamente sometido a una homologación judicial, lo que permite acelerar sensiblemente los trámites. Así en ausencia de hijos, la firma de unas nuevas capitulaciones ante notario es suficiente. Y en caso de existencia de hijos mayores de edad, éstos son informados por el notario por carta certificada, y disponen de tres meses para oponerse al cambio. La homologación judicial por el Tribunal de Gran Instancia no se requiere, sino en el caso de que uno o varios hijos mayores de edad se opongan al proyecto o cuando existen hijos menores. El artículo 1526 del c.c. francés establece: Los cónyuges pueden pactar en sus capitulaciones matrimoniales la comunidad universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin embargo, salvo estipulación en contrario, los bienes y derechos que el artículo 1404 declara privativos por su naturaleza no entrarán en esa comunidad. La comunidad universal responderá definitivamente de todas las deudas de los esposos, presentes y futuras
Algunas cláusulas específicas del régimen matrimonial:
A menudo no es preciso siquiera el cambio de régimen matrimonial, ya que una simple modificación o retoque, permiten organizar un mejor reparto según el patrimonio, merced a una plataforma de cláusulas específicas: Dice así el artículo 1497: Los cónyuges pueden, en sus capitulaciones matrimoniales, modificar la comunidad legal con toda clase de pactos siempre que no sean contrarios a los artículos 1387, 1388 y 1389. Podrán especialmente pactar: 1° Que la comunidad comprenderá los bienes muebles y las adquisiciones; 2° Que se no serán de aplicación las reglas relativas a la administración; 3° Que uno de los esposos tendrá la facultad de detraer ciertos bienes a cambio de una indemnización; 4° Que uno de los cónyuges tendrá una mejora; 5° Que los cónyuges tendrán partes desiguales; 6° Que habrá entre ellos una comunidad universal. Las reglas de la comunidad legal seguirán siendo aplicables en todo cuanto no haya sido objeto de pacto entre las partes. Sin embargo y conforme al artículo 1527: Las mejoras que ambos cónyuges pueden hacerse en los pactos de una comunidad convencional, así como aquellas que pudieran resultar de la confusión de los bienes muebles o de las deudas, no tendrán la consideración de donaciones. No obstante, en el caso en que existieran hijos de un matrimonio anterior, todo convenio que tuviera como consecuencia dar a uno de los esposos más allá de la cuota regulada en el artículo 1094-1, en el título "De las donaciones inter vivos y de los testamentos", no surtirá efecto en cuanto al exceso; pero los simples beneficios que resulten de los trabajos en común y de los ahorros obtenidos las rentas respectivas aunque desiguales, de los dos esposos, no serán consideradas como una mejora hecha en perjuicio de los hijos del anterior matrimonio.
1.- Cláusula de extracción de un bien de la comunidad mediante indemnización: Esta cláusula permite a los esposos prever que cada uno de ellos se podrá atribuir un bien común en pleno dominio, al fallecimiento del otro. Por tanto los cónyuges pueden dar este carácter a su residencia habitual, y por tanto al tiempo de abrir la sucesión, los hijos serán indemnizados en función del valor al tiempo de la muerte. Esta cláusula permite a los esposos asegurarse que el bien no será vendido. En este sentido el c.c. francés establece: Artículo 1511: Los cónyuges pueden pactar que el superviviente o incluso uno de ellos en todos los supuestos de disolución de la comunidad, tenga la facultad de extraer ciertos bienes comunes, con la obligación de que se tengan como existentes en la comunidad de acuerdo con el valor que tuvieran en el momento de la división, si no se hubiera convenido de otra manera. Artículo 1512: Las capitulaciones matrimoniales pueden fijar las bases para la valoración y las modalidades de pago de la eventual compensación económica. Teniendo en cuenta estas cláusulas y a falta de acuerdo entre las partes, el valor de los bienes será fijado por el Tribunal de Gran Instancia. Artículo 1513: La facultad de extracción quedará sin efecto si el cónyuge beneficiario no la ejercita, mediante una notificación hecha al otro cónyuge o a sus herederos, en el plazo de un mes a contar desde el día en que éstos le hubieran requerido a decidirse. Este requerimiento no podrá tener lugar antes de la expiración del plazo previsto en el título: "De las sucesiones" para hacer inventario y deliberar. Artículo 1514: La extracción es una operación de partición: los bienes extraídos se imputarán a la parte del cónyuge beneficiario; si su valor excediera de esta parte, habrá lugar al pago de una compensación económica. Los cónyuges podrán pactar que la indemnización debida por el autor de la detracción se impute subsidiariamente a sus derechos en la sucesión del cónyuge premuerto.
2.- La cláusula de preciput (mejora o ventaja): Esta cláusula recae más frecuentemente sobre la residencia habitual y su mobiliario, pero puede también recaer sobre varios bienes o activos financieros. Permite al cónyuge sobreviviente extraer de la comunidad y antes de la partición, el bien o la suma, objeto de la cláusula, sin tener que dar ninguna contrapartida a los herederos. Esto se lleva a cabo en detrimento de los hijos. Dice el c.c. francés: Artículo 1515: Podrá pactarse, en capitulaciones matrimoniales, que el cónyuge superviviente, estará autorizado a detraer de la comunidad, antes de toda partición, bien una cierta suma de dinero, bien ciertos bienes en especie, o bien una cierta cantidad de una especie determinada de bienes. Artículo 1516: La mejora no tiene la consideración de una donación, ni en cuanto al fondo, ni en cuanto a la forma, sino la de un convenio matrimonial y entre asociados. Artículo 1518: Cuando la comunidad de bienes se disuelva en vida de los cónyuges, no habrá lugar a la entrega de la mejora; pero el cónyuge beneficiario conservará sus derechos para el caso de supervivencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 265. Podrá exigir a su cónyuge la constitución de una fianza en garantía de sus derechos.
3.- La cláusula de división desigual: Con esta cláusula los esposos deciden modificar las reglas de la división previstas por la ley. Pueden de esta forma, por ejemplo, atribuir 3/4 partes de los bienes al cónyuge sobreviviente. De forma contraria al preciput que se realiza sobre un bien determinado, esta cláusula permite ofrecer al cónyuge supérstite una mejora no determinada de antemano. Dice el c.c. francés: Artículo 1520: Los cónyuges pueden derogar el reparto igualitario establecido por la ley. Artículo 1521: Cuando se hubiera estipulado que cónyuge o sus herederos sólo tuvieran un cierta parte en la comunidad, como una tercera o una cuarta parte, el cónyuge así reducido o sus herederos sólo sufragarán las deudas de la comunidad proporcionalmente a la parte del activo que se les asignara. El convenio será nulo si obligara al cónyuge así reducido o a sus herederos a sufragar una parte mayor, o si les dispensara de sufragar una parte de las deudas igual a la que se les asignara en el activo. Artículo 1525: La estipulación de partes desiguales y el pacto de atribución total, no se reputarán como donaciones, ni en cuanto al fondo, ni en cuanto a la forma, sino simplemente como un convenio matrimonial y entre asociados. Salvo pacto en contrario, estos acuerdos no impedirán a los herederos del cónyuge premuerto recuperar las aportaciones y capitales que hubieran entrado en la comunidad provenientes de su causante.
4.- La cláusula de atribución integral de la comunidad: Asociada casi sistemáticamente al régimen de la comunidad universal, la cláusula de atribución al esposo sobreviviente no sólo de la mitad de la comunidad que debe percibir sino igualmente a la otra mitad en pleno dominio. Dice el artículo 1524 c.c. francés: Solo podrá convenirse la atribución de la totalidad (de la comunidad) para el caso de supervivencia, bien en beneficio del cónyuge designado, o bien en beneficio de aquel que sobreviviera, sea quien fuera. El cónyuge que haga suya la totalidad de la comunidad, estará obligado a pagar todas las deudas de la misma. También, podrá convenirse, para el caso de supervivencia, que uno de los cónyuges reciba, además de su mitad, el usufructo de la parte del premuerto. En este caso, contribuirá a las deudas, en cuanto al usufructo, según las reglas del artículo 612. Las disposiciones del artículo 1518 serán aplicables a estas cláusulas cuando la comunidad se disuelva en vida de los dos esposos.
5.- Finalmente la cláusula de aportación a la comunidad (similar a nuestro c.c. art 1355) La cláusulas de aportación a la comunidad permite dar a ciertos bienes privativos el carácter de comunes. Por ejemplo, un esposo dispone de una casa que ha heredado a favor de la comunidad. Esta casa deviene propiedad a partes iguales de ambos cónyuges. En caso de fallecimiento de uno u otro, cada uno tendrá los derechos sobre este bien. (como sabemos fiscalmente está exenta la aportación con causa onerosa contraprestación del otro consorte- pero sujeta al impuesto de donaciones la que tenga causa gratuita)
Donaciones:
Donación de bienes presentes: Tras de la reforma del divorcio de 26 de mayo de 2004, todas las donaciones de bienes presentes entre esposos, efectuadas después de 1 de enero de 2005, son irrevocables. Ello permite mejorar a uno de los cónyuges antes del fallecimiento del otro.
Las donaciones entre esposos: Según la situación de los cónyuges o de la familia, los medios escogidos para mejorar a uno de los cónyuges pueden ser distintos: La donación de un bien de un esposo al otro, con reserva de usufructo, será a veces preferible a la donación en pleno dominio. Un esposo puede igualmente escoger el hacer una donación al más viviente con la facultad de este último de separar los bienes que forman parte de la donación. Por tanto el cónyuge sobreviviente puede escoger antes de la partición los bienes que obtendrá hasta el valor de las donaciones posibles. La amplitud de su cuota impactará en la herencia de los hijos, ya que en este supuesto es el sobreviviente quien tiene el control de la división del patrimonio. ALGO MÁS QUE DERECHO
NUNCA ME LO PERDONARÉ
A finales de 1997, apareció en el Periódico El Mundo, el siguiente artículo, cuyo autor F.J., uno de los Redactores Jefe de dicho Periódico, escribió, quizá en descargo de su conciencia. Es un artículo o mejor una carta lanzada a quienes puedan tener un hijo con Síndrome de Down, y que sólo puede escribir una persona que haya vivido unos momentos semejantes. La carta está llena, al principio, de dolor, que finalmente se transforma en un inmenso amor a la vida y a su hijo Diego.
Querido Diego: Fueron sólo unos instantes, los más amargos de mi vida, pero sólo unos segundos. Desde entonces nunca te he negado. Sin embargo, aquel día, mi falta de coraje impidió que, cuando te cogí en brazos, te cubriera de besos. Ocurrió en la fría madrugada del 13 de febrero de 1986, a las seis y veinte de la mañana. Por fin habías venido al mundo, con llanto y rabia, porque abandonaste el cómodo refugio que durante nueve meses te había mimado, acunado, alimentado, hablado, dormido. Cuando te vi por primera vez y me di cuenta de que tenías los ojos de chinito (nunca se me borrará de mí la imagen de la monja que te mecía) se me vino el mundo encima. Fui un cobarde que se atragantó de miedo ante ti y ante la vida. No tuve valor para besarte, sólo te abracé y lloré.
Es probable que nunca seas capaz de entender qué pasó, pero Diego, mi Diego, mi Kue, mi Ronaldinho, mi Robertinho Carlos, nunca me lo perdonaré. Tampoco sabrás cuantas noches he pasado en vela, pidiéndote perdón en el silencio, en la soledad de ese silencio interior que grita y aventa el alma, imaginando mil formas nuevas de darte cuanto estuviera en mi mano, en el mismo instante en que, cada mañana, a las siete, matemáticamente puntual, llegabas a nuestra cama con tu lengua de estropajo para espetarnos ¿Qué pasa aquí? Ya es la hora.
Fueron sólo unos minutos, pero nunca sabrás cuánto he deseado borrarlos, que no hubieran pasado, que tuviera una segunda oportunidad para redimirlos. Inmediatamente aprendí a quererte. Con locura, con pasión, como te quiso tu madre cuando supo antes que nadie, la primera, que serías parte nuestra. Como luego lo hizo María cuando entendió que alguien vendría a entrometerse entre ella y nosotros. Cuando comprendí que tu sonrisa no tenía doblez, que tu llanto era de verdad, que le hacías un mohín a la vida y un guiño a mi corazón, no dudé más. Tampoco te acordarás, pero otra noche te arranqué dormido de la cuna (y tu sonriendo y yo llorando) te juré que siempre serías feliz, que nada ni nadie, mientras yo tenga un hálito de vida, podrá impedir que seas feliz.
Me has dado tanto, me has enseñado tanto, soy tan afortunado teniéndote a mi lado que, por nada de este mundo ni del otro, cambiaría un solo instante de los que he pasado contigo a lo largo de tus once añazos. Esta mañana, como cada día desde hace tanto y como cada día haré durante el resto de mi vida, he pensado qué podría hacer por ti, y lo mejor que se me ha ocurrido es escribirte, con motivo de estas jornadas tan especiales (se trataba de unas Jornadas sobre el Síndrome de Down), sólo para pedirte perdón ante todos, sólo para decirte, sin cansarme jamás de este juego eterno de palabras, a menudo tan vagamente pronunciadas, que no te negaré más, que no te traicionaré más, que te quiero, hijo mío
Alicante Abril 2011 (JLN)
Visita nº desde el 19 de abril de 2011.
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